73001-23-33-000-2016-00217-02 — Consejo de Estado

73001-23-33-000-2016-00217-02Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-10-29

Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Lina Marcela Castañeda Díaz Y Otro·Demandado: Ministerio De Defensa Nacional - Ejército Nacional

De qué trata

Síntesis: En el presente caso se encuentra probado que el Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz del Ejército Nacional falleció el 28 de abril de 2004, en actos que fueron catalogados en simple actividad; es decir, con antelación de la vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que entraron a regir el 31 de diciembre de la citada anualidad. Asimismo, que en principio la normatividad aplicable al caso concreto sería el Decreto 1211 de 1990, por lo cual al haber tenido como tiempo de servicio 2 años, 4 meses y 22 días se podría concluir que sus beneficiarios no serían acreedores de la pensión de sobrevivientes, toda vez que dicha normatividad exige como tiempo 15 años de servicio. No obstante lo anterior, con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios del suboficial fallecido en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48, la cual debe ser aplicada de forma integral, ello en virtud del principio de inescindibilidad de la ley laboral. (…). En el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993 para reconocer a Karen Ximena Quimbayo Castañeda la pensión de sobreviviente, toda vez que: i) el causante, cumplió con las semanas cotizadas; ii) acreditó el vínculo de parentesco como hija del causante, iii) al momento del fallecimiento del causante, la demandante tenía 2 años, 11 meses y 13 días de edad, por tanto, se causó el derecho a partir del día siguiente de la muerte del causante, es decir, a partir del 29 de abril de 2004.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los póstumos de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, muertos en simple actividad, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 30 de mayo de 2019, radicación: 2602 - 16. Sobre el objeto de la pensión de sobrevivientes, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-701 de 2006.PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE MENORES DE EDAD / PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES - InoperanciaEn el presente asunto se encuentra probado que el derecho a la pensión de sobreviviente se causó el 28 de abril de 2004; que la parte demandante solicitó el reconocimiento de dicha prestación el 15 de noviembre de 2013 y, en esa medida, en principio se encontrarían prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 15 de noviembre de 2010. No obstante lo anterior, conforme lo ha señalado esta Sala al resolver asuntos con similitud de problemas jurídicos, en este caso no se presenta la afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho que se causó a una menor de edad, como lo era Karen Ximena Quimbayo Castañeda al momento del fallecimiento de la causante, máxime, cuando la petición fue presentada a la administración a través de su madre el 15 de noviembre de 2013 una vez se decidió la patria potestad de la menor. En las anteriores condiciones esta Subsección ha determinado la no procedencia del término de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho causado a favor de un menor de edad, el cual no podía ser exigible directamente por este sino hasta el cumplimiento de su mayoría de edad. Por tanto se reconocerá la pensión a partir del día siguiente de la muerte del causante, es decir, a partir del 29 de abril de 2004.PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / DESCUENTO DE LAS SUMAS RECONOCIDAS A TÍTULO DE COMPENSACIÓN POR MUERTE - ProcedenciaConsidera la Sala que en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional, siempre y cuando exista identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por cambio jurisprudencialEn lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que esta decisión obedeció a la postura jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado respecto a la pensión de sobrevivientes de un suboficial muerto en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291 - 14, C.P.: William Hernández Gómez.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE HIJO MENOR DE EDAD DE SUBOFICIAL MUERTO EN SIMPLE ACTIVIDAD / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Ley aplicable / APLICACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Requisitos para su reconocimiento / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES – Procedencia En el presente caso se encuentra probado que el Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz del Ejército Nacional falleció el 28 de abril de 2004, en actos que fueron catalogados en simple actividad; es decir, con antelación de la vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que entraron a regir el 31 de diciembre de la citada anualidad.

Asimismo, que en principio la normatividad aplicable al caso concreto sería el Decreto 1211 de 1990, por lo cual al haber tenido como tiempo de servicio 2 años, 4 meses y 22 días se podría concluir que sus beneficiarios no serían acreedores de la pensión de sobrevivientes, toda vez que dicha normatividad exige como tiempo 15 años de servicio.

(…). En el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993 para reconocer a Karen Ximena Quimbayo Castañeda la pensión de sobreviviente, toda vez que: i) el causante, cumplió con las semanas cotizadas; ii) acreditó el vínculo de parentesco como hija del causante, iii) al momento del fallecimiento del causante, la demandante tenía 2 años, 11 meses y 13 días de edad, por tanto, se causó el derecho a partir del día siguiente de la muerte del causante, es decir, a partir del 29 de abril de 2004.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los póstumos de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, muertos en simple actividad, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 30 de mayo de 2019, radicación: 2602-16. Sobre el objeto de la pensión de sobrevivientes, ver: Corte constitucional, sentencia de tutela T-701 de 2006.

FUENTE FORMAL: DECRETO 41 DE 1994 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 29 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 48 PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN FAVOR DE MENORES DE EDAD / PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES – Inoperancia En el presente asunto se encuentra probado que el derecho a la pensión de sobreviviente se causó el 28 de abril de 2004; que la parte demandante solicitó el reconocimiento de dicha prestación el 15 de noviembre de 2013 y, en esa medida, en principio se encontrarían prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 15 de noviembre de 2010.

No obstante lo anterior, conforme lo ha señalado esta Sala al resolver asuntos con similitud de problemas jurídicos, en este caso no se presenta la afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho que se causó a una menor de edad, como lo era Karen Ximena Quimbayo Castañeda al momento del fallecimiento de la causante, máxime, cuando la petición fue presentada a la administración a través de su madre el 15 de noviembre de 2013 una vez se decidió la patria potestad de la menor.

En las anteriores condiciones esta Subsección ha determinado la no procedencia del término de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho causado a favor de un menor de edad, el cual no podía ser exigible directamente por este sino hasta el cumplimiento de su mayoría de edad. Por tanto se reconocerá la pensión a partir del día siguiente de la muerte del causante, es decir, a partir del 29 de abril de 2004.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES / DESCUENTO DE LAS SUMAS RECONOCIDAS A TÍTULO DE COMPENSACIÓN POR MUERTE – Procedencia Considera la Sala que en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional, siempre y cuando exista identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016 concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que esta decisión obedeció a la postura jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado respecto a la pensión de sobrevivientes de un suboficial muerto en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00217-02(2251-17) Actor: LINA MARCELA CASTAÑEDA DÍAZ Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Tema: Pensión de sobreviviente de suboficial muerto en simple actividad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 3 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora Lina Marcela Castañeda Díaz, actuando mediante apoderado judicial, en representación de su hija menor de edad Karen Ximena Quimbayo Castañeda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional –Ejército Nacional, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo respecto de la petición que presentó la señora Lina Marcela Castañeda Díaz en nombre y representación de su hija menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda el 15 de noviembre de 2013 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz (ii).

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda la pensión de sobreviviente, con los reajustes correspondientes, desde el 28 de abril de 2004 hasta la fecha en que efectiva y realmente sea incluida en nómina de pensionados.

(iii). Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar las mesadas pensionales causadas, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor. (iv). Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios y las costas procesales. 1.2.

Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i). El señor Cesar Augusto Quimbayo Ortiz prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 6 de marzo de 2002 como Cabo Tercero por un periodo de 2 años, 4 meses y 22 días. (ii). El 28 de abril de 2004, el Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz falleció en actos catalogados como en simple actividad, según el Informativo Administrativo por Muerte 001 de 11 de mayo de 2004.

(iii). La señora Lina Marcela Castañeda Díaz indicó que no era la cónyuge ni la compañera permanente supérstite del militar, pero que junto con el Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz (q.e.p.d.) son los padres de la menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda quien nació el 11 de septiembre de 2001 y que a la fecha de presentación de la demanda ostentaba la patria potestad de la menor.

(iv). El 15 de noviembre de 2013, la señora Lina Marcela Castañeda Díaz solicitó en nombre y representación de su hija menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la menor, sin que la entidad demandada realizara pronunciamiento alguno, generándose el acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo respecto a la citada petición. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 3, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 48, 53, 58, 122, 123, 209 y 270 De orden legal: Ley 100 de 1993, artículos 46, 47, 48, 279 y 288; Ley 447 de 1998, artículos 40 y 135; Ley 923 de 2004 y Decreto 1211 de 1990, artículos 2, 185 y 191.

Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que el acto administrativo acusado desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual, a pesar de existir para las Fuerzas Militares un régimen especial consagrado en el Decreto 1211 de 1990, en el cual se estableció la pensión de sobreviviente en favor de los beneficiarios de los militares fallecidos en simple actividad, siempre y cuando el militar hubiere cumplido quince o más años de servicios, en el caso concreto se debía aplicar por favorabilidad la norma general, contenida en la Ley 100 de 1993, normatividad que exigía 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

En efecto, indicó que para la fecha de fallecimiento del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz contaba con 2 años, 4 meses y 22 días continuos de servicio, correspondientes a 113 semanas y, en esa medida consideró que era jurídicamente viable aplicar los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 al cumplir con los requisitos de la normatividad citada.

Asimismo, adujo que, en el evento en que no se considerara la aplicación del régimen general, había lugar al reconocimiento de la pensión de sobreviviente con base en la aplicación retroactiva del artículo 6 de la Ley 923 de 2004, en concordancia con los artículos 11 y 20 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que los hechos ocurrieron con posterioridad al 7 de agosto de 2002 y la citada normatividad señalaba como requisitos para acceder a la prestación contar con un año de servicios con posterioridad al ingreso al escalafón.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional[1], por intermedio de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: (i). Consideró que como el Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz falleció el 28 de abril de 2004, le era aplicable, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, el Decreto 1211 de 1990, según el cual, se requería que el militar hubiere cumplido quince o más años de servicios, requisito que no se cumplió en el presente caso, toda vez prestó sus servicios a la entidad demandada 2 años, 4 meses y 22 días.

(ii). Indicó que no eran aplicables la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, toda vez que fueron expedidas con posterioridad a la muerte del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz y la condición jurídica se consolidó en vigencia del Decreto 1211 de 1990. (iii). Adujo que las normas que regulan el reconocimiento de las pensiones de los miembros de las Fuerzas Militares son de carácter especial y, en esa medida, manifestó que no era procedente aplicar por favorabilidad la Ley 100 de 1993 por expresa prohibición de su artículo 279.

(iv). Finalmente, propuso la excepción denominada falta de competencia por el factor territorial por considerar que el competente era el Tribunal Administrativo del Atlántico, toda vez que el último sitio de la prestación del servicio del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz fue la ciudad de Barranquilla, lugar donde falleció. 3. AUDIENCIA INICIAL[2] La audiencia inicial se llevó a cabo el 11 de octubre de 2016, oportunidad en la que se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal consideró sobre las excepciones previas lo siguiente: […] FALTA DE COMPETENCIA POR EL FACTOR TERRITORIAL La entidad demandada manifiesta que la última unidad laboral del Cabo Tercero CÉSAR AUGUSTO QUIMBAYO ORTÍZ fue el Batallón de Policía Militar No. 2, el cual se encuentra en la ciudad de Barranquilla, donde falleció. […] Por lo tanto la entidad demandada, indica que en el caso bajo estudio, el juez competente para adelantar el proceso son los Juzgados Administrativos de la ciudad de Barranquilla.

Ahora bien, este Despacho no acoge la excepción propuesta en virtud a que en el caso bajo estudio se debe determinar la competencia por el factor territorial […] por el lugar del domicilio del demandante […] los cuales residen en la ciudad de Ibagué. Contra la anterior decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo del Tolima en el efecto devolutivo.

A su vez, el Despacho sustanciador, mediante la providencia de 30 de abril de 2018 negó el recurso de apelación[3] y ordenó anexar el cuaderno que contiene el recurso de apelación del auto al cuaderno principal del expediente, con base en los siguientes argumentos: […] Consecuencia de lo anterior, es claro que la competencia por el factor territorial correspondía al Tribunal Administrativo del Atlántico, pues el último lugar de prestación del servicio del Cabo tercero fue en la ciudad de Barranquilla y por lo tanto le asiste razón a la entidad demandada al proponer la excepción de falta de competencia territorial que fue omitida cuando lo propuso en la contestación de la demanda. […] Ahora bien, el auto que niega la declaratoria de la falta de competencia no se encuentra especificado dentro de los numerales del artículo 243 del CPACA, por lo tanto el recurso procedente debería haber sido el de reposición, de acuerdo a lo determinado en el artículo 242.

Todo lo anterior, lleva a determinar que si bien le asistía razón al apoderado del Ejército Nacional, el recurso procedente no era el de apelación, asimismo se subraya el error del Magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Tolima que concedió el recurso erróneo, en el efecto devolutivo; es decir, permitiendo que la actuación principal del proceso continuara sin permitir que se produjera una decisión sobre la competencia, encontrándose en la etapa procesal correspondiente para ello.

Finalmente, el Despacho ve necesario resaltar que, toda vez que el recurso de apelación fue concedido en el efecto devolutivo, el proceso principal siguió su trámite, no solo en la audiencia inicial, toda vez que finalizó con sentencia de primera instancia dictada el 3 de marzo de 2017, la cual fue objeto de recurso de apelación por las partes intervinientes […] teniendo en cuenta esta situación […] se ordenará anexar el cuaderno del recurso de apelación al cuaderno principal. 3.2.

Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer si la menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, por el fallecimiento de su padre el cabo tercero César Augusto Quimbayo Ortiz, con la aplicación de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario no le asiste derecho a reconocimiento pensional que depreca, por no ser el régimen pensional aplicable a los miembros de las fuerzas militares, que establece mínimo 12 años de servicio

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] Mediante sentencia proferida el 3 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición de 15 de noviembre de 2013 que presentó la señora Lina Marcela Castañeda Díaz en nombre y representación de su hija menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte del Cabo Tercero Cesar Augusto Quimbayo Ortiz, declarando la nulidad del acto ficto o presunto negativo, con base en los siguientes argumentos: (i).

Consideró que toda vez que la muerte del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz ocurrió el 28 de agosto de 2004, en principio la normatividad aplicable al caso concreto era el Decreto 1211 de 1990, por lo cual al haber tenido como tiempo de servicio 2 años, 4 meses y 22 días se podría concluir que al no acreditar los 15 años de servicio exigidos en el Decreto mencionado, la menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda no sería acreedora de la pensión de sobreviviente.

(ii). No obstante lo anterior, indicó que era procedente la aplicación de la Ley 923 de 2004, expedida el 31 de diciembre de 2004, es decir con posterioridad al fallecimiento del militar, se determinó que era procedente su aplicación de forma retroactiva para los hechos ocurridos en simple actividad desde el 7 de noviembre de 2002, disposición que fue reiterada en el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004.

(iii). En esa medida, adujo que el numeral 6 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 exigía para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente el haber acreditado un tiempo de servicios de 1 año, contabilizado a partir de la fecha en que terminó el respectivo curso de formación y hubiera sido dado de alta, requisito que se cumplió en el caso concreto.

(iv). Por tanto, a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda, en su calidad de hija del Suboficial César Augusto Quimbayo Ortiz la pensión de sobreviviente, en los términos de los artículos 13 y 21 del Decreto 4433 de 2004, a partir del 29 de julio de 2004, pero por efectos fiscales del 15 de noviembre de 2009 por efectos de la prescripción cuatrienal, establecida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, sumas debidamente actualizadas.

Asimismo, refirió que no había lugar a la devolución de las sumas pagadas por compensación por muerte, en tanto las mismas no resultaban incompatibles con la pensión de sobreviviente. (v). Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada por resultar vencida en el proceso y fijó como agencias en derecho el valor equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional[5], por intermedio de apoderada, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 3 de marzo de 2017, con base en los siguientes argumentos: (i). Reiteró que el Cabo Tercero Cesar Augusto Quimbayo Ortiz falleció el 28 de abril de 2004 y por tanto, le era aplicable el Decreto 1211 de 1990, según el cual, para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente se requería que el militar hubiere cumplido quince o más años de servicios, requisito que no se cumplió en el presente caso, toda vez prestó sus servicios a la entidad demandada 2 años, 4 meses y 22 días.

(ii). Asimismo, indicó que no eran aplicables la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 toda vez que fueron expedidas con posterioridad a la muerte del Cabo Tercero Cesar Augusto Quimbayo Ortiz, ni la Ley 100 de 1993 por expresa prohibición de su artículo 279. 5.2. La parte demandante, mediante apoderado[6], solicitó revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto ordenó la prescripción cuatrienal con base en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado por ser la beneficiaria de la pensión de sobreviviente una menor de edad, no había lugar a aplicar dicha normatividad, máxime cuando a la fecha del fallecimiento del militar contaba con 2 años de edad.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[7] reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, comoquiera que en el presente asunto apelaron ambas tardes, la Sala de Subsección podrá conocer sin limitaciones. 2. Problemas jurídicos De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en los recursos de apelación, le corresponde a la Sala de Subsección determinar lo siguiente: ➢ ¿La señorita Karen Ximena Quimbayo Castañeda, en su calidad de hija del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz, fallecido en actos catalogados como de simple actividad el 28 de abril de 2004, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en los términos de los artículos 13 y 21 del Decreto 4433 de 2004 o con base en la Ley 100 de 1993? ➢ En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales? ➢ ¿Se debe ordenar el descuento de los valores pagados por la entidad demandada en virtud de la Resolución 107610 de 29 de diciembre de 2014, que reconoció unas prestaciones por la muerte del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz en los términos del Decreto 1211 de 1990? Para resolver lo anterior, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada sobre la pensión de sobrevivientes suboficial muerto en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y (ii) análisis del caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Postura unificada sobre la pensión de sobrevivientes suboficial muerto en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004. A través de la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-009-2018 de 1 de marzo de 2018[10] esta Sección frente al reconocimiento de la pensión de sobreviviente de suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 fijó las siguientes reglas de unificación: (i).

Con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. En efecto, se determinó que en lo relativo al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Por su parte, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, precisó que tal prestación no podrá liquidarse con las partidas computables de que trata el Decreto 1211 de 1990, sino atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que textualmente indica: «ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Ahora bien y en lo que respecta al orden de beneficiarios que debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, se advierte que es el señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no el previsto en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990.

Indicó que si bien el Decreto 1211 de 1990 incluye dentro del orden de los beneficiarios de las prestaciones por muerte a los padres del causante si no hubieren hijos (en un monto del 50%), y el restante 50% para el cónyuge, mientras que la Ley 100 de 1993 solamente incluye al cónyuge, caso en el cual, se podría inferir que tal previsión podría resultar menos favorable para aquellos, no obstante, el reconocimiento así previsto resulta razonado y justificado si se tiene en cuenta la finalidad misma de la pensión en cuestión, que como se dijo, se dirige a proteger la familia como núcleo básico de la sociedad, constituida por la voluntad responsable de conformarla, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar.

(ii). Aclaró que la anterior situación solo es aplicable hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según el artículo 21 ibidem[11]. (iii). Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

(iv). Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: (a). Habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento.

(b). La entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte. (c). No podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

(d). Para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante. (e). En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

(v). Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general.

(vi). En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

(vii). Consideró que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia debían aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. De igual manera, precisó que aquellos procesos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional consideró que a la señorita Karen Ximena Quimbayo Castañeda no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente con base en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, toda vez que fueron expedidas con posterioridad a la muerte del Cabo Tercero Cesar Augusto Quimbayo Ortiz (28 de abril de 2004).

Asimismo, indicó que tampoco era aplicable la Ley 100 de 1993 por expresa prohibición de su artículo 279. La parte demandante en el recurso de apelación manifestó que no podía operar la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales con base en el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, por ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente una menor de edad.

El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que era procedente la aplicación retroactiva de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004, toda vez que los hechos ocurrieron antes del 7 de mayo de 2002, normatividad que exigía para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente el haber acreditado un tiempo de servicios de 1 año, contabilizado a partir de la fecha en que terminó el respectivo curso de formación y hubiera sido dado de alta, requisito que se cumplió en el caso concreto.

Reconoció la pensión a partir del 29 de julio de 2004, pero con efectos fiscales desde el 15 de noviembre de 2009 por prescripción cuatrienal, sin ordenar la devolución de las sumas pagadas por compensación por muerte, en tanto estimó que las mismas no resultaban incompatibles con la pensión de sobreviviente. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1.

Registro civil de defunción: A folio 29 del expediente obra el registro civil de defunción del señor César Augusto Quimbayo Ortiz, donde consta que falleció el 28 de abril de 2004 en la ciudad de Barranquilla. d). Calificación de la muerte: Mediante el Informativo Administrativo por Muerte 001 de 11 de mayo de 2004 (archivo SLP QUIMBAYO ORTÍZ (2) del CD que obra a folio 110), se determinó que la muerte del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz fue calificada como en simple actividad, en los siguientes términos: De acuerdo al informe rendido por el Señor TE.

ORJUELA AVILEZ JUAN CARLOS, oficial de Inspección para el día 28 de abril de 2004, siendo aproximadamente las 17:20 horas se encontraba en la sala de.guerra en una conferencia con el Capellán del Batallón, cuando se escuchó un disparo de fusil y de inmediato se dirigió al alojamiento y pudo constatar personalmente que el señor C3. QUIMBAYO ORTIZ CESAR, orgánico de la compañía Caldas, que estaba de Suboficial de Servicio, se encontraba tendido sobre el piso boca abajo con el fusil Galil P.R calibre 5.56 No. 02293407 debajo del cuerpo, el cual se encontraba asignado a él, y una vainilla a un costado de la pierna izquierda.

De inmediato se informó al dispensario de la Unidad y enseguida lIegó la ambulancia con el médico de servicio y el suboficial fue llevado a la Clínica del Norte, puesto que al parecer tenía signos vitales. Así mismo, en el alojamiento de !os suboficiales había una cama y encima se encontraba una carta con manuscrito el cual decía “SÓLO LES PIDO QUE LLAMEN A MIS HERMANOS Y A MIS CUÑADAS QUE LES AVISEN QUE TODAS MIS COSAS SE LAS GUARDEN COMPLETITAS A MI MAMÁ, INCLUYENDO LAS QUE ESTÁN EN LAS CASA DEL C3 VARGAS MAN, NO PUDE SOY MUY COBARDE, NO DEJES QUE TE QUITEN A MI HIJA” el cual se encontraba firmado con puño y letra del señor C3.

QUIMBAYO, de igual forma se encontraron dos celulares !os cuales se encontraban encima de la cama. A las 17:45 horas le informaron al Señor Teniente Coronel, Comandante del Batallón que el Señor C3, QUIMBAYO ORTIZ CESAR había fallecido. De lo anteriormente narrado y teniendo en cuenta el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990 la muerte del Cabo Tercero QUIMBAYO ORTIZ CESAR ocurrió simplemente en actividad […] e).

Reconocimiento de compensación por muerte: De conformidad con la Resolución 107610 de 29 de diciembre de 2014 (archivo SLP QUIMBAYO ORTÍZ (2) del CD que obra a folio 110), se ordenó el reconocimiento de la compensación por muerte a favor de Karen Ximena Quimbayo Castañeda en los siguientes términos: […] Que mediante Resolución 38811 del 24 de agosto de 2004, se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales con motivo del fallecimiento en simple actividad del Cabo Tercero Quimbayo Ortiz César Que se ordenó cancelar por CONCEPTO RECONOCIDO CESANTIA DEFINITIVA DOBLE $ 237.093 COMPENSACION POR MUERTE $ 17.214.168 TOTAL $ 17.451.261 Que de acuerdo a la mencionada resolución el 100% del valor reconocido por concepto de cesantía definitiva y compensación por muerte se dejó a salvo en poder de la fuerza en espera del aporte de proceso de curaduría de bienes de la menor QUIMBAYO CASTAÑEDA KAREN XIMENA hija del causante por parte de la señora ORTIZ DE QUIMBAYO LUZ MARINA abuela paterna, momento en el cual se expediría nuevo acto administrativo que ordenara el correspondiente pago.

Que posteriormente y de acuerdo al Decreto 4158 del 10 de diciembre de 2004, se fijaron los sueldos básicos para el personal de Oficiales. Suboficiales y Civiles de las Fuerzas Militares para la vigencia del 2004, motivo por el cual se expidió la resolución colectiva 44369 del 26 de abril de 2005, por medio de la cual se reconoció el reajuste de cesantía definitiva y compensación por muerte del C3.

QUIMBAYO ORTIZ CESAR AUGUSTO (q. e. p. d) así: CONCEPTO' RECONOCIDO REAJUSTE CESANTIA DEFINITIVA DOBLE $ 45.273 REAJUSTE COMPENSACION POR MUERTE $ 1.117.248 TOTAL REAJUSTE $ 1.162.521 Dineros que se dejaron a salvo en poder de la fuerza en espera del aporte de la documentación solicitada, momento en el cual se expedirá nuevo acto administrativo que ordene el correspondiente pago.

Que al folio 98 del expediente obra oficio 007007 del 26 de julio de 2011 suscrito por el Jefe de Estado Mayor de la Primera División (E) aportó: […] Que al expediente obra nota suscrita por el señor MAYOR (ABG) CARLOS MAURICIO PEÑA JIMENEZ Coordinador de la Secci6n de Fallecidos de la DIPSO, quien da su visto bueno en relación a cancelar el 100 % a favor de la menor QUIMBAYO CASTAÑEDA KAREN XIMENA […] hija del causante, teniendo en cuenta que trascurrido el tiempo ninguna otra persona acredito su calidad de beneficia. Que es procedente cancelar con cargo al presupuesto del Ejército Nacional el 100% de las prestaciones sociales del C3.

QUIMBAYO ORTIZ CESAR AUGUSTO (q.e.p.d) a favor de la menor QUIMBAYO CASTAÑEDA KAREN XIMENA […] hija del causante. a través de la madre y representante legal señora LINA MARCELA CASTAÑEDA DÍAZ Que en mérito de lo expuesto:

RESUELVE

ARTICULO 1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, se reconoce como beneficiaria del afiliado C3. QUIMBAYO ORTIZ CESAR AUGUSTO (q,e.p.d) a la menor QUIMBAYO CASTAÑEDA KAREN XIMENA […] hija del causante.

ARTICULO 2. Cancelar con cargo al presupuesto del Ejército Nacional el 100% que se dejó a salvo en poder de la fuerza en las Resoluciones 38811 del 24 de agosto de 2004 y 44369 del 26 de abril de 2005 por concepto de prestaciones sociales del C3. QUIMBAYO ORTIZ CESAR AUGUSTO (q. e. p. d) a favor de la menor QUIMBAYO CASTAÑEDA KAREN XIMENA […] hija del causante, a través de la madre y representante legal señora LINA MARCELA CASTAÑEDA DIAZ […], asi: VALOR CONCEPTO RECONOCIDO CESANTIA DEFINITIVA DOBLE $ 237.093 COMPENSACION POR MUERTE $ 17.214.168 REAJUSTE CESANTIA DEFINITIVA DOBLE $ 45.273 REAJUSTE COMPENSACION POR MUERTE $ 1.117.248 TOTAL REAJUSTE $ 18.613.782 f).

Solicitud de pensión de sobreviviente: El 15 de noviembre de 2013 (folios 32 a 35), la señora Lina Marcela Castañeda Díaz indicó que en nombre y representación de su hija menor Karen Ximena Quimbayo Castañeda solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de la menor, sin que la entidad demandada realizara pronunciamiento alguno, generándose el acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo respecto a la citada petición. 2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio la Sala procede a resolver los problemas jurídicos planteados: 4.2.1. ¿La señorita Karen Ximena Quimbayo Castañeda, en su calidad de hija del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz fallecido en actos catalogados como de simple actividad el 28 de abril de 2004, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en los términos de los artículos 13 y 21 del Decreto 4433 de 2004 o con base en la Ley 100 de 1993? Conforme a lo expuesto en acápites anteriores, en esta instancia corresponde dar aplicación a las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-009-2018 de 1 de marzo de 2018[12], la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al reconocimiento de la pensión de sobreviviente de suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: a. Régimen pensional aplicable En el presente caso se encuentra probado que el Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz del Ejército Nacional falleció el 28 de abril de 2004, en actos que fueron catalogados en simple actividad; es decir, con antelación de la vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que entraron a regir el 31 de diciembre de la citada anualidad.

No obstante lo anterior, con fundamento en el principio de favorabilidad, los beneficiarios del suboficial fallecido en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48, la cual debe ser aplicada de forma integral, ello en virtud del principio de inescindibilidad de la ley laboral. b. Semanas cotizadas De conformidad con el ordinal 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca siempre y cuando «[…] éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento […] En el presente caso, conforme al certificado de tiempo de servicio expedido por la entidad demandada, el señor César Augusto Quimbayo Ortiz prestó sus servicios por un periodo de 2 años, 4 meses y 22 días, desde el 6 de marzo de 2002, por lo que al momento de su fallecimiento ocurrido el 28 de abril de 2004, había cotizado las 50 semanas que indica la normativa.

Por tanto, cumple con este requisito primer requisito. c. Beneficiarios de la pensión Conforme se expuso, el orden de beneficiarios es el establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: […]

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 […] En el presente asunto, conforme el registro civil de nacimiento de Karen Ximena Quimbayo Castañeda, se acreditó que es la hija del causante señor Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz, que nació el 11 de septiembre de 2001, siendo beneficiaria de la pensión de sobreviviente.

Además, no se probó la existencia de cónyuge o compañera permanente supérstite, pues si bien la señora Lina Marcela Castañeda es la madre de la menor, en la demanda indicó que no ostentaba tal calidad. En las anteriores condiciones, encontrándose probada su calidad de hija y aun cuando no haya logrado probar eficazmente su escolaridad, lo que constituye en últimas un requisito para extender el derecho pensional con posterioridad al cumplimiento de los 18 años, se observa con toda claridad que para la fecha de fallecimiento del militar ocurrido el 28 de agosto de 2004, Karen Ximena Quimbayo Castañeda contaba con 2 años, 11 meses y 13 días de edad, lo que sin duda alguna habilita su derecho en principio hasta el momento en que cumplió la mayoría de edad el 11 de septiembre de 2019, pues así lo señaló el legislador en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra el derecho de los menores de edad a la pensión de sobrevivientes allí prevista, sin que éste se encuentre condicionado a circunstancia adicional alguna o hasta los 25 años de edad siempre y cuando la demandante acredite ante la entidad demandada la realización de estudios, tal como lo ha señalado esta Sala[13] al resolver asuntos con similitud de problemas jurídicos. d. Monto de la pensión Para determinar el monto de la pensión, nos remitimos al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, el cual regula: “[…] El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba.

El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto […]” En el presente asunto, el causante prestó sus servicios durante 2 años, 4 meses y 22 días de servicio, que corresponden a un total de 111,33 semanas, por lo cual la cuantía de la prestación debe liquidarse en el 45% del ingreso base de liquidación. e. Ingreso base de liquidación El IBL de la pensión de sobreviviente reconocida, debe ajustarse a los postulados del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual indica: «[…] Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]» Por lo tanto, el ingreso base de liquidación dentro del presente asunto corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la causante cotizó en todo el tiempo que laboró en la entidad demandada.

En suma, en el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993 para reconocer a Karen Ximena Quimbayo Castañeda la pensión de sobreviviente, toda vez que: i) el causante, cumplió con las semanas cotizadas; ii) acreditó el vínculo de parentesco como hija del causante, iii) al momento del fallecimiento del causante, la demandante tenía 2 años, 11 meses y 13 días de edad, por tanto, se causó el derecho a partir del día siguiente de la muerte del causante, es decir, a partir del 29 de abril de 2004. 4.2.2.

¿Hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales reconocidas? Conforme a la sentencia de unificación citada se determinó que al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto en el régimen general.

En el presente asunto se encuentra probado que el derecho a la pensión de sobreviviente se causó el 28 de abril de 2004; que la parte demandante solicitó el reconocimiento de dicha prestación el 15 de noviembre de 2013 y, en esa medida, en principio se encontrarían prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 15 de noviembre de 2010.

No obstante lo anterior, conforme lo ha señalado esta Sala[14] al resolver asuntos con similitud de problemas jurídicos, en este caso no se presenta la afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho que se causó a una menor de edad, como lo era Karen Ximena Quimbayo Castañeda al momento del fallecimiento de la causante, máxime, cuando la petición fue presentada a la administración a través de su madre el 15 de noviembre de 2013 una vez se decidió la patria potestad de la menor.

En las anteriores condiciones esta Subsección ha determinado[15] la no procedencia del término de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho causado a favor de un menor de edad, el cual no podía ser exigible directamente por este sino hasta el cumplimiento de su mayoría de edad. Por tanto se reconocerá la pensión a partir del día siguiente de la muerte del causante, es decir, a partir del 29 de abril de 2004. 4.2.3.

¿Se debe ordenar el descuento de los valores pagados por la entidad demandada en virtud de la Resolución 107610 de 29 de diciembre de 2014, que reconoció unas prestaciones por la muerte del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz en los términos del Decreto 1211 de 1990? Al respecto, considera la Sala que en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional, siempre y cuando exista identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte.

En el presente asunto se encuentra probado que mediante la Resolución 107610 de 29 de diciembre de 2014, se reconoció en un porcentaje del 100% la compensación por muerte a favor de Karen Ximena Quimbayo Castañeda; es decir, existe la identidad con el reconocimiento de la pensión de sobreviviente establecida por la sentencia de unificación para ordenar el descuento de los valores efectivamente pagados por este concepto. 5.

Conclusión En el presente asunto hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor de Karen Ximena Quimbayo Castañeda, en su calidad de hija del Cabo Tercero César Augusto Quimbayo Ortiz, fallecido en simple actividad el 28 de abril de 2004, con base en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, en aplicación de la regla de favorabilidad ya que se acreditaron los requisitos establecidos por esta.

Tal prestación se reconocerá a partir del 29 de abril de 2004, toda vez que no hay lugar al término de prescripción trienal por tratarse de una menor de edad y se ordenará el descuento, debidamente indexado, de las sumas que percibió por concepto de compensación por muerte. Por tanto, se modificará el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 3 de marzo de 2017 que reconoció la pensión de sobreviviente con base en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, se revocará el ordinal cuarto que declaró la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales causadas antes del 15 de noviembre de 2009 y, en su lugar se ordenará el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con base en la Ley 100 de 1993 a partir del 29 de abril de 2004, ordenando el descuento, debidamente indexado, de las sumas que percibió por concepto de compensación por muerte. 6.

Condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[16] concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que esta decisión obedeció a la postura jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado respecto a la pensión de sobrevivientes de un suboficial muerto en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 3 de marzo de 2017, el cual quedará así: […]

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE A LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a favor de Karen Ximena Quimbayo Castañeda, en su calidad de Hija del Suboficial César Augusto Quimbayo Ortiz conforme al artículo 48 de la Ley 100 de 1993, esto es, el 45% del ingreso base de liquidación, efectiva a partir del 29 de abril de 2004 y hasta el 11 de septiembre de 2019 (fecha en la que cumplió la mayoría de edad) o hasta los 25 años de edad siempre y cuando se acredite ante la entidad demandada la realización de estudios, con el promedio de los salarios cotizados por el causante en todo el tiempo de servicios.

En caso de que la pensión de sobrevivientes sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se reconocerá a la demandante la pensión mínima contemplada en el inciso 3.º del artículo 48 y en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993. A la pensión de sobreviviente reconocida se descontará, debidamente indexado, lo pagado a Karen Ximena Quimbayo Castañeda por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles, realizado a través de la Resolución 107610 de 29 de diciembre de 2014, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, las sumas que resulten a favor de la demandante se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia y se aplicará para ello la siguiente fórmula: Índice final R= Rh x ------------------------ Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 3 de marzo de 2017 que declaró la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales causadas antes del 15 de noviembre de 2009. En su lugar, se dispone: DECLARAR que no operó la prescripción de las mesadas pensionales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 89 a 102 [2] Folios 149 a 161 [3] Folios 64 a 66 del cuaderno 2 [4] Folios 203 a 210 [5] Folios 218 a 227 [6] Folios 229 a 231 [7] Folios 272 a 277 [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [9] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2018, número de radicación 680012333000201500965 01 (3760-2016). [11] «Artículo 21.

Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.» [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2018, número de radicación 680012333000201500965 01 (3760-2016). [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de marzo de 2017, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 05-001-23-33-000-2013-00014-01 (0567- 2014) [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de marzo de 2017, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 05-001-23-33-000-2013-00014-01 (0567- 2014) [15] Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2010, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1259-2009; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 6 de mayo de 2015, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 0526-2008 [16] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.