INSINUACIÓN DE RENUNCIA FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – No es ilegal No debe perderse de vista que la insinuación de la renuncia protocolaria en los niveles directivos no constituye una conducta desviada de la administración sino que obedece más a un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad como son los empleos de libre nombramiento y remoción, atendiendo precisamente el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos.
(…). Con relación a los argumentos del recurso de apelación, la Sala concluye que no están llamados a prosperar, toda vez que la renuncia presentada por la actora al empleo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera, fue de carácter libre y espontáneo, y no se demostró que el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana) o algún otro funcionario de la entidad, hubiera ejercido fuerza o coacción en su contra que viciara el consentimiento de la demandante con moras a tal propósito.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 26 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 27 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 110 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 113 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la demandada en el trámite de la apelación Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
En el presente caso, al tenor del artículo 365 del CGP, no hay lugar a la condena en costas a cargo de la parte demandante, por cuanto, aunque no prosperaron los argumentos del recurso de apelación, no se demostró su causación dado que la entidad demandada no intervino en esta instancia procesal. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C, veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03235-01(2429-19) Actor: FLOR PAULINA DONADO GARIZAO Demandado: FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ (HOY SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA CIUDADANA) Tema: Aceptación de renuncia protocolaria SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA La señora Flor Paulina Donado Garizao, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana), en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resolución 151 de 1° de junio de 2015, expedida por el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana), mediante la cual le aceptó la renuncia al cargo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera. (ii).
Declarar la nulidad de la Resolución 175 de 12 de junio de 2015, expedida por el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana), mediante la cual se le reconoció el pago de unas prestaciones sociales. (iii). A título de restablecimiento del derecho solicitó: (a) ordenar a la entidad demandada reintegrarla al cargo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera que ocupaba en el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá;
(b) reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta que se haga efectivo el reintegro, y (c) reconocer y pagar el ajuste salarial del año 2015 y que se indexen los valores en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i).
Mediante la Resolución 298 del 26 de noviembre de 2014 expedida por el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana), la señora Flor Paulina Donado Garizao fue nombrada en el cargo de libre nombramiento y remoción denominado Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera, tomando posesión en la misma fecha según consta en el Acta de Posesión núm. 39 de 2014.
(ii). La señora Flor Paulina Donado Garizao indicó que a través de correo electrónico de 28 de mayo de 2015, la Gerencia del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana) le solicitó la presentación de la renuncia protocolaria, ello ante el cambio del Gerente de la entidad demandada.
(iii). El 29 de mayo de 2015 la demandante presentó renuncia protocolaria al cargo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera, la cual le fue aceptada mediante la Resolución 151 de 1° de junio de 2015 expedida por el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana).
(iv). La demandante indicó que mediante Oficio de 3 de junio de 2015, expedido por el Área de Talento Humano de la entidad demandada se le comunicó la aceptación de la renuncia al cargo que desempeñaba y que estando en incapacidad médica fue objeto de presiones para que se notificara de la Resolución 151 de 1 de junio de 2015, lo cual se produjo el 9 de junio de 2015.
(v). A través de la Resolución 175 de 12 de junio de 2015, expedida por el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana), se le reconoció a la señora Flor Paulina Donado Garizao el pago de unas prestaciones sociales, por el periodo comprendido entre el 24 de noviembre de 2014 y el 9 de junio de 2015. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocan las siguientes: De orden constitucional: Artículos 1, 2, 25 y 29 de la Constitución Política. De orden legal: Decreto 1950 de 1973, artículos 110 y 111 y el Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 27. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que los actos administrativos acusados fueron expedidos con desviación de poder, toda vez que la voluntad y libertad de la demandante se vio afectada con la solicitud de renuncia protocolaria realizada por la Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., el cual en ejercicio de su potestad nominadora la conminó a la presentación de la renuncia para evitar que fuera declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera Indicó que su hoja de vida es prueba suficiente para demostrar la irregularidad en que se incurrió en el acto en el que se aceptó su renuncia, toda vez que “se pudo haber nombrado en reemplazo a una persona con menos experiencia profesional y académica”, desmejorándose el servicio.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana)[1], mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que el acto demandado fue expedido conforme a las normas vigentes y dentro de las competencias de quien lo profirió. Indicó que la solicitud de la renuncia protocolaria era una expresión del nominador de los altos cargos de libre nombramiento y remoción para quedar en libertad de organizar los cuadros directivos de la entidad, la cual, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado no constituía una ilegalidad pues le permitía a la demandante terminar su vínculo laboral de una forma decorosa al evitar la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.
Asimismo, adujo que la demandante al momento de su renuncia ostentaba la condición de empleada pública de libre nombramiento y remoción pues el cargo desempeñado correspondía al nivel directivo y que la renuncia presentada por la señora Flor Paulina Donado Garizao fue libre y espontánea, en la medida que no se ejerció una presión o coacción por la que se hubiera visto forzada a renunciar.
Propuso las excepciones de: (i) cobro de lo no debido; (ii) inepta demanda por falta de requisitos; (iii) indebida acumulación de pretensiones y (iv) falta de estimación razonada de la cuantía. 3. AUDIENCIA INICIAL[2] La audiencia inicial se llevó a cabo el 3 de mayo de 2018 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.
Decisión de excepciones previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal declaró no probadas las excepciones de falta de competencia por razón de la cuantía, inepta demanda por falta de requisitos e indebida acumulación de pretensiones y falta de estimación razonada de la cuantía propuestas por el apoderado del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana).
Contra la anterior decisión no se interpuso recurso alguno. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «Determinar si las Resoluciones 151 de 1 de junio de 2015 y 175 de 15 de junio del citado año, a través de los cuales en su orden se aceptó la renuncia presentada por la actora al cargo de Director Código 009 Grado 05- Directora Financiera y se liquidó y ordenó el pago de prestaciones sociales con ocasión de su desvinculación se encuentran incursas en los cargos de nulidad formulados en la demanda.
En caso de ser así corresponde establecer si procede el restablecimiento del derecho solicitado por la parte actora.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] Mediante la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos (i). Después de realizar un recuento de la normatividad aplicable al caso, consideró que la simple insinuación de la renuncia realizada por el Gerente de la entidad demandada para que los directores, incluida la demandante, presentaran la renuncia protocolaria, no era suficiente para que se entendiera que el acto administrativo que aceptó la renuncia estuviera viciado de nulidad, toda vez que la insinuación se produjo como un acto de cortesía para no hacer uso de la facultad discrecional que le asistía al Gerente de la entidad demandada respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción De igual manera, consideró que la renuncia protocolaria se produjo por la voluntad inequívoca de la demandante para dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva y con el fin de que tomara las medidas que considerara pertinentes, sin que se evidenciara un elemento coercitivo que permitiera concluir que el fuero interno de la demandante fuera invadido de tal manera que su capacidad de decisión se viera cercenada al punto de que indefectiblemente se hubiera visto forzada a renunciar.
(ii). Adujo que la incapacidad médica presentada por la demandante para los días 4 y 5 de junio de 2015 no le brindaba protección alguna o estabilidad reforzada, en la medida que la presentación de la renuncia protocolaria se produjo el 29 de mayo de 2015 y la Resolución por medio de la cual se aceptó la renuncia fue expedida el 1 de junio de 2015, es decir con anterioridad a la situación médica presentada.
(iii). Refirió que el hecho de que no existieran reparos a la hoja de vida de la señora Flor Paulina Donado Garizao no le generaba ninguna clase de estabilidad laboral, máxime cuando conocía que su cargo era de libre nombramiento y remoción y las implicaciones que ello tenía de cara a su vinculación era que el nominador pudiera nombrar a personas de su confianza.
(iv). Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN La señora Flor Paulina Donado Garizao[4], mediante apoderado, presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por considerar que presentó la solicitud de renuncia por la fuerza ejercida sobre su dignidad como trabajadora y por la presión ejercida a través de correos electrónicos por parte del Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., el cual en ejercicio de su potestad nominadora la conminó a la presentación de la renuncia para evitar que fuera declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. 6.2. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en esta instancia.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO[5] La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia apelada, por considerar que por parte del nominador no se presentó una fuerza o presión indebida para que la señora Flor Paulina Donado Garizao presentara la renuncia protocolaria, toda vez que del escrito que contiene la renuncia se colige su intención libre y espontánea de permitirle al nominador organizar su equipo de trabajo.
Por tanto, consideró que la demandante no se encontraba en una situación desesperada y sin solución diferente a la de presentar la renuncia protocolaria, pues bien pudo no hacerlo y ser desvinculada mediante acto de insubsistencia de su nombramiento y el resultado habría sido similar en el sentido de la separación del ejercicio de sus funciones.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[7] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante presentó recurso de apelación, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala determinar ¿ si la renuncia presentada por la señora Flor Paulina Donado Garizao al empleo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera, fue de carácter libre y espontánea o, si por el contrario, se encuentra viciada de nulidad por ser resultado de la fuerza o coacción ejercida por el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana)? Para resolver lo anterior la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) la renuncia como causal de retiro del servicio;
(ii) la renuncia protocolaria y (iii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. La renuncia como causal de retiro del servicio Entre las causales de retiro del servicio el legislador previó la renuncia regularmente aceptada, entendida como la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública.
Lo anterior, debe precisarse, constituye un desarrollo del derecho de “escogencia de profesión u oficio” previsto en el artículo 26 de la Constitución Política, según el cual, toda persona es libre de escoger o dejar de lado un oficio o profesión, de acuerdo a sus intereses, sin que existan limitaciones distintas de aquellas que pretendan salvaguardar la continuidad y buena prestación del servicio.
En relación con la causal de retiro del servicio por renuncia, el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, señala: “Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo.
La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otras circunstancias pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado.
Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva.” En este mismo sentido, el Decreto 1950 de 1973, en su artículo 110, reiteró la posibilidad con que cuenta un servidor público de dejar sus funciones mediante la renuncia regularmente aceptada, precisando para ello que, una vez esta sea puesta en conocimiento de la administración, la autoridad nominadora, deberá pronunciarse en relación con su aceptación, dentro de los 30 días siguientes a su presentación, en caso contrario, el servidor público podrá separarse de su empleo, sin incurrir en abandono del cargo o continuar prestando sus servicios, evento en el cual la renuncia presentada no producirá efecto alguno. Para mayor ilustración se transcriben los artículos 110 y 113 del Decreto 1950 de 1973. […]
ARTICULO 110. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. […]
ARTICULO 113. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. […]”.
En la Ley 909 de 2004, la renuncia se preservó como causal de retiro de la función pública de los empleos de libre nombramiento y remoción así como los de carrera administrativa, en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] d) Por renuncia regularmente aceptada; A su vez, el artículo 2.2.11.1.3. respecto a la renuncia dispuso: […]
ARTÍCULO 2. 2.11.1.3 Renuncia. Toda persona que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente en cualquier tiempo. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, de forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla.
La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito, y en el acto administrativo correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno. La competencia para aceptar renuncias corresponde al jefe del organismo o al empleado en quien éste haya delegado la función nominadora.
Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado. La presentación o la aceptación de una renuncia no constituyen obstáculo para ejercer la acción disciplinaria en razón de hechos que no hubieren sido revelados a la administración, sino con posterioridad a tales circunstancias.
Tampoco interrumpen la acción disciplinaria ni la fijación de la sanción. De lo anterior se colige que el acto de renuncia contiene una serie de elementos característicos que tipifican la expresión de la voluntad del empleado, entre ellos la manifestación propia, espontánea e inequívoca del querer dejar el empleo. Lo anterior constituye una expresión de la solemnidad que debe rodear el acto de renuncia, a saber: la forma exacta y precisa en que el empleado público manifiesta su voluntad de dejar sus funciones, en contraposición con las fórmulas imprecisas que pueden dar lugar a confusiones.
Así, la renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente, ajena a todo vicio de fuerza o engaño, por lo cual, se deben examinar las condiciones y el entorno en que se produjo. Finalmente, es preciso indicar que el acto administrativo que acepta la renuncia, reconoce efectos jurídicos irrevocables, y además, goza de presunción de legalidad. 2.
La renuncia protocolaria Esta Sección[8] ha indicado que las renuncias protocolarias se producen por la voluntad inequívoca del funcionario de dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva, designando a las personas que a su juicio sean las más idóneas para el ejercicio del cargo. En el mismo sentido, respecto de la solicitud de renuncia en la citada jurisprudencia se indicó que: (a) Esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.
(b) En los niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece, en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente.
En suma, la solicitud de renuncia a funcionarios públicos del nivel directivo, por parte de la autoridad nominadora (investida de la facultad de libre nombramiento y remoción), no constituye una conducta desviada de la administración, atendiendo el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos. 4.
Análisis del caso concreto Como motivo de censura la demandante Flor Paulina Donado insistió en sus pretensiones, para tal efecto, reiteró que presentó la renuncia por la fuerza ejercida sobre su dignidad como trabajadora y por la presión ejercida a través de correos electrónicos por parte del Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., quien la conminó a la presentación de la renuncia para evitar que fuera declarada insubsistente.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por considerar que la simple insinuación de la renuncia realizada por el Gerente de la entidad demandada no era suficiente para que se entendiera que el acto administrativo que aceptó la renuncia estuviera viciado de nulidad. De igual manera, consideró que la renuncia protocolaria se produjo por la voluntad inequívoca de la demandante para dejar en libertad al nominador para reorganizar la dependencia respectiva y con el fin de que tomara las medidas que considerara pertinente, sin que se evidenciara un elemento coercitivo que permitiera concluir que el fuero interno de la demandante fuera invadido de tal manera que su capacidad de decisión se viera cercenada al punto de que indefectiblemente se hubiera visto forzada a renunciar.
Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio obrante del proceso, cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos: 4.1. Hechos demostrados (a). Nombramiento de la demandante: Mediante la Resolución 298 del 26 de noviembre de 2014 expedida por el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (folio 20), la señora Flor Paulina Donado Garizao fue nombrada Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera, empleo clasificado como de libre nombramiento y remoción, así: […]
ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar con carácter ordinario a la doctora FLOR PAULINA DONADO GARIZAO […] en el cargo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera, empleo de libre nombramiento y remoción […] De acuerdo con el acta núm. 39 de 2014 (folio 21), la demandante tomó posesión del cargo el 26 de noviembre de 2014. (b). Manual específico de funciones y competencias laborales del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C.: A través de la Resolución 209 de 3 de octubre de 2014 (folios 22 a 24) se estableció el Manual Específico de Funciones y Competencias laborales de la entidad demandada, el cual para el cargo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera, dispuso: […] Propósito principal Dirigir conforme al Plan Estratégico de la Entidad el presupuesto anual de gastos de funcionamiento e inversión para el manejo eficiente y eficaz de los recursos financieros de conformidad con la normatividad vigente […] (c).
Correo electrónico de solicitud de renuncia protocolaria: A folio 14 del expediente obra el correo electrónico enviado desde la dirección electrónica genrencia@fvs.gov.co el 28 de mayo de 2015, entre otros, al correo electrónico de la demandante flor.donado@fvs.gov.co en el que se solicitó la presentación de la renuncia protocolaria, en los siguientes términos: […] Respetados doctores Por instrucciones del señor Gerente del FVS. Dr FERNANDO ARBELÁEZ B, les comunico que el día 28 de mayo se me solicitó se les informara que deben presentar renuncia protocolaria GERENCIA […] (d).
Presentación de la renuncia protocolaria: Mediante escrito de 29 de mayo de 2015 (folio 22) la demandante presentó la renuncia protocolaria ante el Gerente de la Entidad demandada, en los siguientes términos: […] La presente tiene por objeto presentar mi renuncia protocolaria al cargo de Directora Financiera, el cual vengo desempeñando desde noviembre 26 de 2014.
Quiero expresarle mis sinceros deseos de éxitos en este reto que recién asume, que le permitan cumplir con las metas que se ha propuesto para contribuir al mejoramiento de la seguridad de Bogotá, para bien de los ciudadanos y ciudadanas de nuestra querida ciudad. Si considera que puedo hacer parte de su equipo de directivo y seguir aportando a la construcción de la Bogotá Humana con la que todos soñamos, cuente usted con mi compromiso, lealtad, solidaridad y sobre todo con el conocimiento que me ha dado la preparación académica y la experiencia de más de veinte años en el sector público […] (e).
Aceptación de la renuncia: Mediante la Resolución 151 de 1° de junio de 2015 expedida por el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (folio 23), le fue aceptada la renuncia a la demandante en los siguientes términos: […]
ARTÍCULO PRIMERO: Aceptar a partir de la fecha, la renuncia presentada mediante oficio del 29 de mayo de 2015 por la doctora FLOR PAULINA DONADO GARIZAO en el cargo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera […] Asimismo, se observa que por el Oficio de 3 de junio de 2015, expedido por el Área de Talento Humano de la entidad demandada (folio 17) se le comunicó a la demandante la aceptación de la renuncia al cargo que desempeñaba, el cual le fue notificado el 9 de junio de 2015.
(f). Incapacidad médica: A folio 19 del expediente obra la incapacidad médica de la señora Flor Paulina Donado por los días 4 y 5 de junio de 2015, con motivo de “cefalea migrañosa”. (g). Oficio dirigido por la demandante al Subgerente Administrativo y Financiero de la entidad demandada: El 9 de junio de 2015, la señora Flor Paulina Donado Garizao presentó la siguiente comunicación (folio 18). […] De manera atenta me permito presentar copia de la incapacidad médica correspondiente a los días 4 y 5 de junio de 2015 en la cual se me diagnosticó cefalea migrañosa persistente ocasionada por el estrés laboral.
Igualmente, quiero manifestar mi inconformidad por el trato de que he sido objeto en estos días de enfermedad, durante los cuales recibí innumerables llamadas telefónicas de varios funcionarios, en especial de los de la dependencia de Talento Humano, exigiéndome que me acercara a las instalaciones de la entidad para notificarme de la resolución de aceptación de mi renuncia protocolaria o de lo contrario sería declarada insubsistente.
Si bien presenté al cargo que vengo desempeñando por solicitud expresa que usted hizo a través de un correo electrónico de su secretaria, lo hice como un gesto de elegancia profesional para dejarlo en libertad de armar su propio equipo, pero indicándole mi interés de continuar en el cargo, poniendo a su disposición mi formación especializada en el área administrativa pública y más de veinte años de servicio en el sector público […] (h).
Reconocimiento de prestaciones: A través de la Resolución 175 de 12 de junio de 2015, expedida por el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (folios 3 a 6), le fueron reconocidas a la señora Flor Paulina Donado Garizao las prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 24 de noviembre de 2014 y el 9 de junio de 2015.
Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i). En el presente caso no está en discusión que el empleo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. desempeñado por la señora Flor Paulina Donado Garizao era de libre nombramiento y remoción, toda vez que así lo indicó la Resolución 298 del 26 de noviembre de 2014, por medio de la cual se realizó el nombramiento en la planta de personal.
Lo anterior, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, que textualmente indica:
ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: […] 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: […] En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos Y con la Resolución 209 de 3 de octubre de 2014, que contiene el Manual Específico de Funciones y Competencias laborales de la entidad demandada, en el que se indicó que el cargo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera, tenía como propósito principal el “Dirigir conforme al Plan Estratégico de la Entidad el presupuesto anual de gastos de funcionamiento e inversión para el manejo eficiente y eficaz de los recursos financieros de conformidad con la normatividad vigente”, es decir que desempeñaba funciones de dirección en la entidad demandada y en tal sentido, era de plena confianza del Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (ii).
Aunque en el proceso obra prueba de la existencia de un correo electrónico emanado de la gerencia de la entidad, en el cual se solicitaba la presentación de la renuncia protocolaria a varios empleados, entre ellos a la demandante, es del caso aclarar que la solicitud o insinuación de renuncia protocolaria a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro, pues dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley les otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de sus subalternos. (iii).
En el presente caso no se configuró un componente coercitivo que coaccionara el fuero interno de la demandante y que se viera forzada a renunciar. En efecto, el correo electrónico suscrito por la gerencia de la entidad demandada en la cual solicitó la presentación de la renuncia protocolaria, no contiene un elemento coercitivo que representara alguna amenaza de declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo que desempeñaba; por el contrario, simplemente hizo alusión a la solicitud de renuncia protocolaria realizada por el Gerente de la entidad demandada.
Aunado a ello, el escrito presentado por la demandante el 29 de mayo de 2015 denota la intención libre y espontánea de renunciar, voluntad que reiteró en el oficio del 9 de junio de 2015 dirigido al Subgerente Administrativo y Financiero de la entidad demandada, en el que indicó que la presentación de la renuncia protocolaria la realizó como “un gesto de elegancia profesional para dejarlo en libertad de armar su propio equipo, pero indicándole mi interés de continuar en el cargo, poniendo a su disposición mi formación especializada en el área administrativa pública y más de veinte años de servicio en el sector público”.
Ahora bien, aunque la demandante en el aludido oficio manifestó su inconformidad por la exigencia realizada, consistente en “acercarse a las instalaciones de la entidad para notificarse de la Resolución de aceptación de la renuncia protocolaria o de lo contrario sería declarado insubsistente su nombramiento”, no se encuentra demostrada dicha circunstancia en el proceso, es decir, no obra prueba de algún elemento de coacción que logre anular la voluntad de la demandante de presentar la renuncia bajo amenaza de ser declarada insubsistente.
No es dable a la Sala presumir que un funcionario como la demandante, quien ocupaba un empleo que requiere determinadas calidades profesionales, condiciones intelectuales y experiencia y que hizo una clara manifestación voluntaria de renunciar, exprese razones y vicios que afectaron su voluntad, a partir de un presunto “constreñimiento” que dentro del plenario no quedó demostrado.
Por último, no debe perderse de vista que la insinuación de la renuncia protocolaria en los niveles directivos no constituye una conducta desviada de la administración sino que obedece más a un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad como son los empleos de libre nombramiento y remoción, atendiendo precisamente el rango y las atribuciones de responsabilidad y confianza que deben manejar quienes ocupan dichos cargos. 4.
Conclusión Con relación a los argumentos del recurso de apelación, la Sala concluye que no están llamados a prosperar, toda vez que la renuncia presentada por la señora Flor Paulina Donado Garizao al empleo de Director, Código 009, Grado 05, Directora Financiera, fue de carácter libre y espontáneo, y no se demostró que el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana) o algún otro funcionario de la entidad, hubiera ejercido fuerza o coacción en su contra que viciara el consentimiento de la demandante con moras a tal propósito.
Por lo expuesto, se confirmará la sentencia de 13 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda. 6. Condena en costas. En lo que se refiere a las costas, esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[9], concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
En el presente caso, al tenor del artículo 365 del CGP, no hay lugar a la condena en costas a cargo de la parte demandante, por cuanto, aunque no prosperaron los argumentos del recurso de apelación, no se demostró su causación dado que la entidad demandada no intervino en esta instancia procesal. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda, presentada por la señora FLOR PAULINA DONADO GARIZAO contra el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C. (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia Ciudadana), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 63 a 69 [2] Folios 106 a 112 [3] Folios 146 a 159 [4] Folios 176 a 178 [5] Folios 196 a 205 [6] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [7] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [8] Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de febrero de 2018, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, número de radicación 25000-23- 25-000-2008-00942-01(1635-17);
(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de junio de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 250002342000201402869 01 (4778-2015). [9] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.