CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – De quien fungió como Representante Legal y Vicepresidente de Negocios Fiduciarios de FIDUAGRARIA S.A. / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGOS – Entre la FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A. / PATRIMONIO AUTONÓMO CONSORCIO CARBONERO – Manejo de recursos del Departamento del Meta / DEPARTAMENTO DEL META – Inversionista beneficiario / ENTES TERRITORIALES – No pueden entregar excedentes de liquidez en favor de particulares / REPRESENTANTE LEGAL DE LA FIDUCIARIA FIDUAGRARIA S.A. – Debe proteger y defender los bienes que le fueron encomendados / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Porque como ejecutora del contrato de fiducia debía exigir la documentación que fuera necesaria para saber si el inversionista que era una entidad púbica, contaba con la capacidad para celebrar ese tipo de pactos, el origen de los dineros públicos que recibió y si estos tenían o no, destinación específica [P]ara la Sala resulta diáfano que tanto el cargo de Representante Legal como el de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios que fueron desempeñados por la accionante, le exigían corroborar la información que le era suministrada por las demás áreas de la compañía, no siendo suficiente el argumentar que su participación en el contrato objeto de litigio era únicamente la de planear, dirigir y controlar la gestión de administración de los negocios de la Fiduciaria, ni mucho menos que el negocio fue entregado a la Gerencia de Adminsitración para su gestión y gerenciamiento, debido a que en quien recaía la obligación de ejecución contractual, conforme al Manual de Funciones de la entidad era sobre ella.

En efecto, en el referido manual, conforme se señaló precedentemente y se destaca en los actos acusados, la demandante tenía, entre otras funciones, la de coordinar, gestionar y CONTROLAR la ejecución de las acciones necesarias para la implementación y desarrollo de los negocios encomendados al área; adicionalmente, si observó irregularidades debió ponerlas de presente en ese mismo momento y no ejecutar el negocio fiduciario.

De tal manera que para la Sala está suficientemente demostrado que la señora Jiménez Jiménez actuó con culpa grave, ya que como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios tenía pleno conocimiento de las condiciones en que había sido celebrado el negocio fiduciario, razón por la que pudo haberlo objetado y no ejecutado, dado que su posición dentro de la estructura orgánica de la fiduciaria se lo permitia.

Adicionalmente, supo que ese inversionista beneficiario con quien D&PE S.A. suscribió la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición era una ente territorial, lo que le exigia no solo pedir instrucciones o aclaraciones, como lo hizo por medio de los memoriales antes citados, sino también garantizar que los dineros que estaban bajo su custodia no fueran utilizados en indebida forma.

Por tanto, la demandante al tener conocimiento que los recursos que estaban siendo girados al patrimonio autónomo “Consorcio Carbonero” eran públicos, estaba en la obligación como ejecutora del contrato de exigir la documentación que fuera necesaria para saber si el inversionista que era una entidad púbica, contaba con la capacidad para celebrar ese tipo de pactos, el origen de los dineros y si estos tenían o no, destinación específica.

Todo ello, no solo porque las normas generales que rigen el contrato de fiducia así lo exigen, o porque el Manual de Funciones le imponía el deber de coordinar, gestionar y controlar la ejecución de los negocios fiduciarios, sino además, porque estaba en el deber de vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le habían sido encomendados.

FUENTE FORMAL: LEY 819 DE 2003 – ARTÍCULO 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01476-01 Actor: LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TESIS: SE REVOCA EL FALLO APELADO, PARA DISPONER, EN SU LUGAR, LA DENEGATORIA DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, EN ATENCIÓN A QUE SE NO SE LOGRÓ ACREDITAR QUE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIO DE LOS CUALES SE DECLARÓ FISCALMENTE RESPONSABLE A LA VICEPRESIDENTA DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS DE LA FIDUAGRARIA ESTÉN VICIADOS DE NULIDAD, YA QUE CONTRASTADA SU CONDUCTA Y LOS DEBERES LEGALES Y FUNCIONALES QUE LE ERAN EXIGIBLES, SE DETERMINÓ QUE ACTUÓ CON CULPA GRAVE AL NO VERIFICAR LA LEGALIDAD DE LA OPERACIÓN QUE SE ESTABA LLEVANDO A CABO DENTRO DEL CONTRATO DE FIDUCIA CON LOS DINEROS PÚBLICOS DEL DEPARTAMENTO DEL META.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA[1], contra la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2], que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones núm. 001291 de 6 de agosto de 2013, 001605 de 4 de octubre de 2013 y 0058 de 2 de diciembre de 2013, expedidas por la Contraloría. Y, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho ordenó que se eliminara cualquier registro en el que apareciera la demandante como responsable fiscal, únicamente en lo referente al proceso fiscal núm. CD 000195.

I.- ANTECEDENTES I.1- La Demanda La señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], presentó demanda en contra de la CONTRALORÍA, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial del fallo de responsabilidad fiscal núm. 1291 de 6 de agosto de 2013, Auto núm. 01605 de 4 de octubre de 2013 y del fallo núm. 0058 de 2 de diciembre de 2013, que la declararon responsable fiscalmente; y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “[…] QUINTA PRINCIPAL.

Que como consecuencia de lo anterior, LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, indemnice los perjuicios materiales e inmateriales causados a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, tal como se señala a continuación:

2. POR CONCEPTO DE DAÑOS INMATERIALES. 2.1. Por concepto de daño moral: la suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV). 2.2. Por concepto de daño a la salud: la suma equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV). SEXTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA retire a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ del boletín de responsables fiscales de manera inmediata a la notificación de la sentencia que de fin al presente proceso.

SÉPTIMO PRINCIPAL. Que sobre las anteriores sumas se realice la actualización a que haya lugar, de conformidad con las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo. […]”. I.2. Hechos Señaló que el 26 de mayo de 2006 se suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre la FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A., el cual tenía por objeto la constitución de un patrimonio autónomo que sirviera de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por concepto de las ofertas de derecho de beneficio con pacto de readquisición celebrados por el fideicomitente.

Puso de presente que el 17 de abril de 2007 el Departamento del Meta suscribió con D&PE S.A. una oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, en la que se obligó a transferir a favor del patrimonio autónomo “Consorcio Carbonero”, la suma de $5.000.000.000; y, a su vez, D&PE S.A. se comprometió a reintegrar ese valor aumentado en $5.772.281.480.

Manifestó que para la época en que se desarrollaron los hechos, se desempeñó como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agrario S.A. – FIDUAGRARIA[4], entre el 15 de noviembre de 2004 y el 6 de febrero de 2008. Indicó que como consecuencia de unas operaciones fiduciarias en las que algunas entidades territoriales invirtieron recursos públicos y que se dieron en el marco de las actividades que en razón a su objeto social adelantaba la FIDUAGRARIA S.A., se inició por parte de la Contraloría un proceso de responsabilidad fiscal en su contra.

Sostuvo que previa formulación de imputación de responsabilidad fiscal mediante Auto núm. 000129 de 29 de agosto de 2012 y luego de agotadas las etapas del proceso administrativo, la Contraloría profirió el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001291 de 6 de agosto de 2013, en el cual la declaró solidariamente responsable fiscalmente. Precisó que los argumentos esgrimidos por la Contraloría para condenarla, consistieron en que actuó con culpa grave al no impedir que ingresaran dineros provenientes del Departamento del Meta con destinación específica a pesar de estar dicha función a su cargo; adicionalmente, que no cumplió con la función de evaluación y seguimiento sobre el negocio fiduciario habiendo advertido una flagrante debilidad del modelo fiduciario.

Expuso que contra la anterior decisión, interpuso los recursos de reposición y de apelación, siendo resuelto el primero de ellos, por auto núm. 001605 de 4 de octubre de 2013 de manera negativa; y el segundo, mediante el fallo núm. 0058 de 2 de diciembre de 2013, que resolvió el recurso de apelación y el grado de consulta, también, de manera negativa.

I.3. Fundamentos de derecho La actora formuló los siguientes cargos en contra de los actos administrativos demandados: 1. Falsa motivación, por violación de los artículos 3º y 5º de la Ley 610 de 15 de agosto de 2000[5]. Se refirió a la diferencia que existe entre la fiducia mercantil, el encargo fiduciario y la fiducia pública, para indicar que todos los contratos de esta tipología fueron suscritos por la FIDUAGRARIA S.A. con personas jurídicas de naturaleza privada, por lo que su desarrollo y ejecución estaban sujetos a las normas de derecho privado.

Indicó que los contratos debidamente perfeccionados eran entregados a la Vicepresidencia de Negocios Fiduciarios para que dentro del marco funcional asignado al área, se implementaran y desarrollaran con base en el marco contractual acordado por las partes; y cuando llegaban a la Vicepresidencia liderada por la ella, los contratos estaban debidamente revisados en cuanto a la procedencia, legalidad y ejecución viable por parte de las áreas responsables, listos para el inicio operativo, teniendo en cuenta que el marco funcional le imponía la obligación de ejecutar todas la acciones necesarias para la implementación y desarrollo de los negocios que le eran entregados al área.

Arguyó que dentro del marco contractual definido para la tipología del negocio fiduciario objeto del litigio, no se limitó la naturaleza de los inversionistas beneficiarios con los cuales el fideicomitente podía suscribir ofertas de cesión de beneficio, lo que lo habilitó para que transfiriera al patrimonio autónomo, como aporte suyo, los recursos que obtuviera de esas operaciones y que ordenara a la fiduciaria el registro de inversionistas de cualquier naturaleza como beneficiario de la fuente de pago construida a través del contrato de fiducia, incluidas entidades de naturaleza pública.

En ese orden de ideas, manifestó que ese procedimiento previamente establecido por la fiduciaria para la estructuración de los negocios y la naturaleza de los mismos, impiden que pueda endilgársele una falta grave, ya que a su área le correspondió únicamente la ejecución de los contratos, conforme a la directriz establecida desde la génesis del producto financiero.

Afirmó que pese a que se encontraban definidas las directrices institucionales para la operación de esta tipología contractual, en su condición de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios planteó a las áreas que estructuraron la parte legal y comercial de los negocios, a través de varias comunicaciones, las inquietudes que surgieron en la operación de los mismos; inquietudes que fueron respondidas en el sentido de que los contratos de ofertas de cesión de beneficio eran ajenos e independientes al contrato de fiducia mercantil; que la fiduciaria no era parte de dicho contrato y que por tanto era ajena a su responsabilidad; que su aplicación se limitaba a las partes que lo celebraban; que el único responsable del pago de la oferta de cesión de derechos era el oferente; y que la fuente de pago era subsidiaria.

Resaltó que las operaciones celebradas a la luz de los contratos de fiducia de administración y fuente de pago de inversionistas según lo estructuró la Vicepresidencia Jurídica, eran legales y ajustadas a derecho. Por tanto, la decisión de suspender unilateralmente la ejecución de los contratos fiduciarios u oponerse a la entrada de los recursos que el fideicomitente aportaba, provenientes de ofertas de cesión de derechos de beneficio por circunstancias diferentes a las acordadas en el marco contractual, debían ser decididas por los máximos órganos de Dirección y Administración de la Fiduciaria.

Manifestó que la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios no tenía dentro de sus funciones la operación de los negocios fiduciarios, ya que para eso existía una estructura funcional integrada por gerentes, directores, ejecutivos, profesionales, analistas, auxiliares y aprendices, quienes tenían asignado dentro del Manual de Funciones de la Fiduciaria, las funciones y actividades a realizar para la ejecución y desarrollo de los contratos.

Así las cosas, la demandante estimó que en el fallo de responsabilidad fiscal no se tuvieron en cuenta los aspectos antes señalados, endilgándole una responsabilidad por las actuaciones y decisiones de los funcionarios públicos del Departamento del Meta, en lo referente a la colocación de excedentes de tesorería, quienes eran los que tenían las atribuciones legales para la disposición de esos recursos, circunstancia que, a su juicio, revela la falsa motivación de los actos administrativos enjuiciados.

Finalmente, puso de presente que dentro de los procesos de responsabilidad disciplinaria que le fueron iniciados, no se le endilgó responsabilidad alguna, al considerar que había actuado conforme al Manual de Funciones que como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios le correspondía, pues no era su deber verificar la procedencia de los recursos invertidos por entidades territoriales en patrimonios autónomos administrados por la FIDUAGRARIA S.A. 2.

Violación del artículo 29 de la Constitución Política y del artículo 2º de la Ley 610, por ausencia total de responsabilidad fiscal. La demandante manifestó que no ejerció gestión fiscal ni directa ni indirectamente sobre los recursos del Departamento del Meta, ya que i) entre la FIDUAGRARIA S.A. y el ente territorial nunca existió relación contractual, ii) porque jamás hubo relación laboral o contractual entre ella y el ente territorial, iii) porque el contrato de fiducia no determinaba ningún tipo de obligación para los inversionistas beneficiarios, y, finalmente, iv) porque no estaba dentro de sus deberes y funciones, el verificar que los funcionarios públicos de cualquier orden realizaran en debida forma sus funciones y dieran cumplimiento al marco legal al que estaban obligados.

Adicionalmente, puso de presente que los funcionarios del Departamento del Meta que realizaron las operaciones financieras, estaban plenamente facultados en virtud de las disposiciones legales que los regían para realizarlas; y en apariencia no eran inversionistas inexpertos o sin conocimiento en la materia. 3. Violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 5º de la Ley 610, por inexistencia de culpa grave y nexo causal con el daño patrimonial La accionante manifestó que la Contraloría no señaló con claridad cuál fue la norma que estaba obligada a conocer y cumplir, en el marco de los contratos de fiducia, lo cual no le permitió ejercer el derecho de defensa, circunstancia que claramente es violatoria del debido proceso.

Que si la norma a la cual se hacía referencia era el artículo 17 de la Ley 819 de 9 de julio de 2003[6], esta disposición era aplicable a las entidades territoriales para la inversión de los excedentes transitorios de liquidez, deber que estaban obligados a cumplir los servidores públicos de dichas entidades y que tenían bajo su responsabilidad la disposición, administración y custodia de ese tipo de recursos, pero que de ningún modo puede predicarse de la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA S.A., ya que no estaba contenida en el marco normativo o funcional del cargo.

Con relación al hecho de haber permitido la celebración de un contrato de fiducia que no garantizaba al inversionista beneficiario el retorno de su inversión, reiteró el hecho de que en el ejercicio de sus funciones como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios no intervenía a ningún título en la estructuración de los negocios de la Fiduciaria, debido a que esto era de competencia y responsabilidad de la Vicepresidencia Comercial; y que la estructuración contractual correspondía a la Vicepresidencia Jurídica.

A su juicio, no existió culpa grave en el comportamiento desplegado y, adicionalmente, tampoco nexo de causalidad entre el daño patrimonial del Estado y su conducta, razón por la que las decisiones de responsabilidad fiscal adolecen de evidencia y valoración de la actuación, así como de una determinación clara, precisa y concreta de su conducta.

I.4. Contestación de la demanda La demanda fue admitida por auto de 29 de enero de 2015[7], en el que se ordenó la notificación a la entidad que expidió los actos acusados, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. I.4.1.- La CONTRALORÍA, por conducto de apoderado, contestó la demanda en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en esencia, adujo lo siguiente: Que en el caso concreto, el proceso que inició la entidad en contra de la demandante, fue con ocasión del desembolso que hizo el Departamento del Meta por la suma de $5.000.000.000, con recursos provenientes de excedentes de liquidez de regalías del sistema general de participaciones, al patrimonio autónomo de D&PE S.A., en virtud de la oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que se encontraba consagrada en el contrato de fiducia celebrado por esta última con la FIDUAGRARIA S.A. Destacó que en los actos administrativos demandados, en defensa de los recursos públicos y una vez evaluadas las pruebas allegadas al proceso de responsabilidad fiscal, se pudo determinar la responsabilidad de la accionante al encontrarse acreditado que actuó con culpa grave; que existió un daño patrimonial; y que hubo un nexo de causalidad entre ambos.

Propuso como excepciones, las siguientes: - «INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA». La sustentó en que la demandante a pesar de esgrimir argumentos en el concepto de la violación, no expresó ninguno que constituyera sustento fáctico de las supuestas causales de nulidad de los actos administrativos demandados. Por lo tanto, incumplió lo establecido en el numeral 3 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

Adicionalmente, arguyó que también es inepta la demanda por cuanto no hay certeza de que se efectuó el pago del fallo con responsabilidad fiscal, no demostrándose su cumplimiento como lo ordena la Ley. - «IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN POR FALTA DE CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS Y POR INEXISTENCIA DE DERECHO A RESTABLECER». La fundamentó en que no hay evidencia de causal alguna que lleve a la nulidad de los actos administrativos demandados, ya que a lo largo del trámite procesal administrativo se garantizaron los derechos de los responsables fiscales.

I.5. Audiencia Inicial La audiencia se celebró el 25 de noviembre de 2015, en la cual luego de identificadas las partes, se realizó el saneamiento del proceso, se hizo la fijación del litigio, se resolvieron excepciones previas, se manifestó no existir ánimo conciliatorio y se decretaron pruebas. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en sentencia de 14 de julio de 2016, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó que fuera eliminado cualquier registro en el que apareciera la demandante como responsable fiscal, únicamente en lo referente al proceso de responsabilidad fiscal núm. CD000195.

En esencia, argumentó lo siguiente: Analizó el primer cargo planteado por la demandante, consistente en la “violación de los artículos 3º y 5º de la Ley 610 de 2000 por falsa motivación”, precisando que de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, el 26 de mayo de 2005 D&PE S.A. y la FIDUAGRARIA S.A. celebraron un contrato de fiducia en el que se pactó que D&PE S.A le transferiría los derechos económicos de un contrato de prestación de servicios de minería a un patrimonio autónomo (fideicomiso Consorcio Carbonero), con el propósito de cederlo posteriormente a posibles inversionistas.

El contrato de fiducia mercantil que fue celebrado, tenía como propósito que D&PE S.A (fideicomitente) obtuviera recursos por parte de unos terceros a través de la celebración de un contrato accesorio de “oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición”, en el que el inversionista (Departamento del Meta) pagaría por los derechos de beneficio sobre los bienes fideicomitidos y que, a su vez, D&PE S.A se obligó a readquirir dichos derechos en un término establecido, pagando lo invertido más unos intereses.

De este modo, se constituyó un patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso Consorcio Carbonero” que era administrado por la FIDUAGRARIA S.A., la cual tenía la obligación de que en caso de incumplimiento en la readquisición de los derechos por parte de D&PE S.A, dar cumplimiento a la misma. En esa medida, el Tribunal consideró que detrás de los contratos de fiducia mercantil irrevocable de administración y, de fuente de pago y oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, había realmente un contrato de mutuo comercial que tenía por objeto que el Departamento del Meta le prestaba unos recursos a la sociedad D&PE S.A. a un plazo y unos intereses determinados, y como garantía de la obligación la sociedad le cedió al ente territorial, por intermedio de la fiduciaria, unos derechos económicos de un contrato de prestación de servicios mineros que previamente había celebrado con otras sociedades.

Que la garantía del cumplimiento de la obligación de readquisición estaba sujeta a que existieran recursos disponibles en el fideicomiso, de manera que la FIDUAGRARIA S.A. se comprometió a efectuar los pagos a los inversionistas con cargo a los recursos disponibles en el patrimonio autónomo en el evento de que el fideicomitente no cumpliera con la obligación de readquisición de los derechos de beneficio cedidos a los inversionistas.

Por lo tanto, las falencias en la estructura del negocio estaban precisamente en este aspecto, la garantía, debido a que los recursos estuvieron siempre a disposición de D&PE S.A, quedando a su voluntad mantener o no el dinero para cumplir con la obligación de readquisición de los derechos cedidos. En ese orden de ideas, el Departamento del Meta giró a la FIDUAGRARIA S.A. el 16 de abril de 2007, la suma de $5.000.000.000, recursos que provenían de excedentes de tesorería de regalías que se debían invertir en los términos del artículo 17 de la Ley 819.

Sin embargo, vencido el plazo pactado en la oferta de cesión de derechos, D&PE S.A. incumplió con la obligación adquirida y la fiduciaria no pudo tampoco honrar el compromiso, ya que el patrimonio autónomo que la respaldaba no contaba con recursos. Que, debido a las deficiencias en la estructuración del contrato de oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, la Contraloría declaró fiscalmente responsable, entre otros, a la actora, al considerar que incumplió su función como Vicepresidenta de Negocios de evaluar, controlar y hacer seguimiento a un negocio que presentaba ostensibles riesgos para los inversionistas y porque permitió el ingreso al patrimonio autónomo de recursos públicos del Departamento del Meta, que tenían destinación específica.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal consideró que de acuerdo con el Manual de Funciones de la FIDUAGRARIA S.A., la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios no tenía dentro de sus deberes la negociación, definición, estructuración, elaboración, diseño, celebración y revisión de los negocios en general y de los contratos fiduciarios en particular.

No obstante, la demandante estaba en la obligación de alertar las deficiencias que pudiesen presentar las tipologías contractuales dispuestas por el área comercial y jurídica de la fiduciaria, de manera que cuando evidenciara graves riesgos para las partes, era su función alertar de forma oportuna de esta circunstancia. Que en esa medida la demandante advirtió de manera oportuna las deficiencias contractuales en cuanto a garantías y cumplimiento de las obligaciones del mencionado contrato de fiducia, a través de diferentes comunicaciones, así: - Memorando presentado el 7 de noviembre de 2006 a los Vicepresidentes Comercial y Jurídico de la FIDUAGRARIA, en el que puso de presente las dificultades que se podrían presentar con la celebración del referido contrato, así como las alternativas que se podían adoptar. - Memorando VNGA – 3159 de 23 de octubre de 2006, por medio del cual cuestionó de manera precisa la estructuración del negocio fiduciario celebrado con D&PE S.A, puesto que solicitó a la Vicepresidencia Jurídica información sobre los recursos del fideicomiso y la garantía de devolución de las inversiones. - Memorando VNF – 193 de 22 de diciembre de 2006, por medio del cual la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios le solicitó a la Vicepresidencia Jurídica información acerca del fondo de reserva como fuente de pago para los inversionistas.

Lo anterior, fue indicativo para el a quo de que la demandante en su condición de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios alertó y explicitó las preocupaciones y advertencias por la manera como contractualmente los recursos quedaban a plena disposición del fideicomitente y los riesgos de la fuente de pago frente a inversionistas, como el Departamento del Meta.

El Tribunal consideró que dentro de las funciones de la Vicepresidencia de Negocios no se encontraba revisar, aprobar o suspender la ejecución de contratos, motivo por el que, contrario a lo indicado por la Contraloría, concluyó que no le era posible a la actora detener la ejecución del contrato. El a quo encontró acreditado con las actas de la Junta Directiva de la FIDUAGRARIA S.A. que tanto el Presidente como la Junta Directiva tenían conocimiento de las debilidades de la tipología contractual, incluso con anterioridad a que el Departamento del Meta invirtiera sus recursos.

Sumado a lo cual, se encuentra la directriz institucional adoptada, consistente en que los contratos se debían ejecutar y que la responsabilidad seria únicamente de los inversionistas, en atención a que los contratos fiduciarios brindaban la información. En consecuencia, el Tribunal evidenció que existió falsa motivación de los actos administrativos en ese sentido, puesto que se acreditó que la actora no participó en la estructuración del negocio fiduciario y, por el contrario, cumplió con la función de ejecutarlo pero en observancia de las órdenes y directrices de las instancias de decisión competentes y del mismo Manual de Funciones de la FIDUAGRARIA S.A. En relación con el origen de los recursos del patrimonio autónomo, el Tribunal consideró que antes de la celebración del contrato de fiducia y después en su ejecución, quedó plenamente establecido que eran recursos del Departamento del Meta, producto de un contrato celebrado entre el ente territorial y D&PE S.A. En esa medida, puso de presente que la accionante no estaba en el deber de investigar el origen de los recursos, ya que esta función estaba a cargo de la Ejecutiva Comercial, aunado a que la actividad de investigar los recursos estaba reglada por la Superintendencia Financiera en la Circular Externa núm. 034 de 2004, de manera que tanto la FIDUAGRARIA S.A. como sus empleados estaban obligados a investigar bajo unas reglas específicas el origen de los recursos, deber que estaba fundamentalmente en cabeza de la Junta Directiva y de las Vicepresidencias Jurídica y Comercial de la entidad, pero no de la Vicepresidencia de Negocios.

Consideró que tal y como lo expuso la Procuraduría General de la Nación en el auto que decidió terminar la investigación disciplinaria en contra de la aquí demandante, ésta no estaba en la obligación de indagar sobre el origen de los recursos y, por el contrario, su conducta cumplió con las indicaciones que institucionalmente le dio la Junta Directiva de la Fiduciaria.

Por consiguiente, el a quo consideró que también existió falsa motivación de los actos acusados en atención a que se endilgó responsabilidad fiscal a la actora por haber permitido el ingreso de recursos del Departamento del Meta, cuando lo cierto es que en ejercicio de su función de controlar la ejecución de los contratos, no tenía el deber de verificar la legalidad de las inversiones de que trata el artículo 17 de la Ley 819, porque la normatividad vigente no lo preveía. Conforme con lo anterior, concluyó que ante la prosperidad del primer cargo, quedaba relevado del estudio de los demás propuestos.

Finalmente, a título de restablecimiento del derecho indicó que la accionante no acreditó la causación de los perjuicios inmateriales solicitados en la demanda y, por lo tanto, únicamente ordenó que fuera eliminado cualquier registro fiscal en su contra, en lo referente al proceso de responsabilidad fiscal núm. CD000195. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN III.1.

La NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a través de apoderado, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que no es dable omitir el acatamiento de la Ley 819, sino que, por el contrario, era de obligatoria observancia, razón por la cual resultó errado afirmar que el cumplimiento del artículo 17 de la mencionada disposición, sobre la destinación o forma de inversión de los recursos que por excedentes de liquidez disponen los entes territoriales, podía ser obviada en su momento por la demandante, máxime cuando se encuentra probado que conocía de la naturaleza pública de los recursos que conformaron el patrimonio autónomo “Fideicomiso Consorcio Carbonero”, en el que invirtió el Departamento del Meta.

Así las cosas, el recurrente manifestó que si bien la señora Jiménez Jiménez como Vicepresidenta de Negocios de la FIDUAGRARIA S.A, no participó en la elaboración del clausulado del negocio fiduciario, lo cierto era que, con su conducta omisiva de no ejercer el control del ingreso de los recursos públicos al patrimonio autónomo y evitar que fueran destinados a modalidades de inversión distintas a las permitidas por la Ley, como en efecto ocurrió, constituyó la causal y el móvil de su participación en la causación del daño y por ende en la declaratoria de responsabilidad fiscal que fue realizada.

En esa medida, la Contraloría puso de presente que el Tribunal consideró que la previsión del artículo 17 de la Ley 819 solamente resultó aplicable a partir de la expedición del Decreto 1525 del 9 de mayo de 2008[8], exculpando la responsabilidad de la actora con fundamento en esta circunstancia, no obstante, olvidó que la misma norma contiene la siguiente orden “[…] deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositadas en entidades financiera calificadas como de bajo riesgo crediticio […]”.

Que lo anterior, evidencia que tanto el Departamento del Meta como la demandante debieron acatar el mandato contenido en el artículo 17 de la Ley 819, ya que no era necesario esperar a la reglamentación que con posterioridad emitió el Ejecutivo al respecto. Sumado a lo anerior, la expedición de la Circular 046 de 2008 por parte de la Superintendencia Financiera, constituye una norma de la entidad encargada del sistema financiero que no obstaculizaba el acatamiento del mandato impuesto por el legislador.

Por lo tanto, manifestó que al evidenciarse la falencia valorativa de la sentencia recurrida, la legalidad y validez de los actos administrativos recurridos no se encuentra desvirtuada. En esa medida, el apelante recalcó que en los actos administrativos cuya nulidad parcial fue declarada, se reafirmó la posición según la cual era deber de la aquí demandante al desarrollar el negocio jurídico, cumplir con sus labores de control obligatorias, las cuales iban más allá de la vigilancia de la salida de recursos del fideicomiso, correspondiéndole realizar el análisis de la naturaleza de los recursos y verificar la viabilidad de la utilización de dineros públicos para realizar cualquier inversión a su cargo, no limitándose al análisis SIPLA.

De igual forma, no fue verificada por parte de la actora la garantía del resultado positivo del negocio o la posibilidad de retorno de la inversión, sumado a los rendimientos financieros pactados, ya que como se demostró no hubo reintegro de la inversión inicial, ni de las utilidades pactadas al Departamento del Meta. Se refirió a la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación y que exoneró a la actora frente a los mismos hechos aquí debatidos, indicando que los diferentes regímenes de responsabilidad que existen comportan una variedad de bienes jurídicos tutelados, razón por la que es posible que se tomen decisiones diferentes sobre los mismos hechos debido a que los intereses protegidos son diversos y por tanto, las decisiones de las autoridades pueden ser diferentes, en la medida en que pueden haber infracciones a uno o a varios estatutos conforme lo establece el artículo 6º Constitucional.

Que, en consecuencia, no es factible afirmar que como la actora fue exonerada de la actuación disciplinaria, también debía serlo respecto de la fiscal, ya que la normatividad disciplinaria se encuentra destinada a la protección de la función pública, por ende, está dirigida a funcionarios públicos y particulares que desempeñen funciones públicas, mientras que la responsabilidad fiscal, va dirigida al resarcimiento de un daño patrimonial causado al erario.

Asimismo, la Contraloría arguyó que la exculpación hecha por el Tribunal en cuanto a que la Junta Directiva de la FIDUAGRARIA S.A. ordenó seguir adelante con la ejecución del negocio, constituyó la configuración de la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, la cual de acuerdo con la jurisprudencia debe ser irresistible e imprevisible, presupuestos que no se cumplieron en el presente caso, como quiera que la experiencia y el cargo de la actora le permitían advertir la existencia de la normatividad que impedía la realización de ese tipo de negocios e inversiones con dineros públicos, resultando clara la previsibilidad de la situación. Finalmente, el apelante solicitó tener en cuenta la sentencia proferida por el Tribunal el 18 de febrero de 2016 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicación 25000 23 41 000 2014 00703 00, cuyas partes fueron la Contraloría y Lucero Jiménez Jiménez y se analizaron cargos de nulidad similares a los formulados en el presente medio de control, ya que allí se decidió negar las pretensiones de nulidad solicitadas por la actora, decisión que según su dicho está en firme por la no interposición de recursos.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN VI.1. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto la señora Lucero Jiménez Jiménez en calidad de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA S.A. omitió sus deberes funcionales en la gestión fiscal para el control oportuno del negocio fiduciario, no siendo acreditada ninguna de las causales eximentes de responsabilidad con los memorandos analizados por la sentencia de primera instancia. Precisó que si bien advirtió previamente al ingreso del dinero de los inversionistas algunos riesgos en la operación, no evidenció el inexorable detrimento patrimonial al que estaban expuestos los recursos, razón por la que los memorandos no resultaron suficientes y era necesario desarrollar o ejecutar acciones y tomar decisiones ante un negocio tan especializado y de confianza como la gestión fiduciaria.

VI.2. La CONTRALORÍA, presentó alegaciones finales en las que manifestó que dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en contra de la señora Lucero Jiménez Jiménez se lograron acreditar los elementos esenciales de la responsabilidad, pues con su conducta omisiva contribuyó a que se perdieran recursos del erario. Igualmente, recalcó que dentro del proceso adelantado por la entidad en contra de la aquí accionante, se recopiló suficiente material probatorio del cual se realizó un estudio detallado, el que permitió establecer que se desviaron recursos públicos para particulares; asimismo, se logró determinar la responsabilidad de cada uno de los que participaron en la elaboración y ejecución del contrato de fiducia que tuvo como consecuencia el daño patrimonial al Departamento del Meta.

Por lo anterior, reiteró su solicitud de revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda por existir argumentos de hecho y de derecho suficientes para hacerlo. La actora, en esta procesal guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1 Impedimento Mediante escrito de 14 de marzo de 2018[9], el doctor ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS manifestó que se encontraba incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA para conocer del presente proceso, el cual fue aceptado por la Sala a través de auto de 19 de abril de 2018[10] y, en consecuencia, se le separó del conocimiento del mismo.

V.2 Actos administrativos demandados - Fallo con responsabilidad fiscal núm. 001291 de 6 de agosto de 2013, por medio del cual se declaró responsable fiscalmente a la señora Lucero Jiménez Jiménez y otros, con fundamento en las siguientes consideraciones: “[…] V.

HECHOS INVESTIGADOS Se evidencia dentro del presente asunto que la Gobernación del Meta, realizó negocios jurídicos con el fin de entregar recursos correspondientes a excedentes de tesorería provenientes de regalías petrolíferas a diversas sociedades particulares, quienes también suscribieron contratos de fiducia para financiamiento de obras y actividades propias.

Dentro del esquema de negocios se celebraron cesiones de derechos de beneficio con pacto de readquisición, las cuales se perfeccionaron mediante la aceptación de una oferta comercial, la cual se materializó sin la existencia de un vínculo directo entre la Gobernación y la entidad fiduciaria. Los particulares tuvieron el propósito de financiar sus propios proyectos y no otorgaron garantías al inversionista beneficiario, esto es, la gobernación del Meta que asegurara el retorno de los recursos invertidos.

De acuerdo al informe de Auditoria Gubernamental con Enfoque Integral, Modalidad Especial, con la inversión de los excedentes de Tesorería, realizado por la Contraloría Departamental del Meta de fecha 21 de febrero de 2008, se contrarió el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, referente a los excedentes de liquidez de las entidades territoriales, los cuales se deben invertir en entidades financieras; así mismo este tipo de inversiones fueron hechas por periodos que excedieron la vigencia fiscal, apartándose del concepto de excedentes de liquidez transitorios (los cuales no pueden exceder en ningún caso del 31 de diciembre de cada año).

En el mismo informe se determinó, que se comprometieron recursos de regalías, recursos del sistema general de participaciones y recursos propios. Recursos que tienen destinación específica de conformidad con lo previsto por los artículos 356 y 357 Constitución Política de Colombia para salud, educación, agua, entre otros. Se presenta un presunto detrimento patrimonial, el cual se concreta en recursos que salen del tesoro a través de contratos atípicos, sin competencia de los funcionarios para su celebración, con carencia de estudios previos y garantías que blindaran el erario del ente territorial y permitieran asegurar el retorno de los mismos junto con los rendimientos esperados, no obstante lo cual, se tiene acreditado por parte de los funcionarios competentes de la Gobernación del Meta que a la fecha no se ha recaudado el valor de $5.000.000.000 invertidos ni los dineros pactados a título de interés pendientes de pago a favor del ente territorial fiscalmente defraudado con el agravante que la oferente D&PE S.A. se encuentra en proceso de liquidación judicial.

Por lo expuesto en precedencia se concreta una lesión al patrimonio estatal que a la fecha asciende a la suma insoluta de $5.262.500.000 correspondiente al valor del capital por $5.000.000.000 y beneficios $262.500.000 vencidos y no pagados desde el 17 de octubre de 2007, data pactada como vencimiento del contrato de oferta. […] ANÁLISIS DEL NEGOCIO JURÍDICO […] Pues bien, con el encadenamiento de los actos y operaciones, en este asunto se trasladaron recursos del sector público al sector privado con flagrante violación a lo dispuesto en la ley 819 de 2003 con la intervención de los siguientes actores: - DEPARTAMENTO DEL META - FIDUAGRARIA S.A. - D&PE S.A. De una parte, entre D&PE S.A. y FIDUAGRARIA S.A. se realizó el día 26 de mayo de 2006 un contrato de fiducia irrevocable de administración y fuente de pago.

De otra parte, D&PE S.A y el Departamento del Meta suscribieron una oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. […] Determinación de la responsabilidad […] Funcionarios de FIDUAGRARIA S.A. […] LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ […] Ex Vicepresidente de Negocios Fiduciarios y Representante Legal Suplente de FIDUAGRARIA S.A. Vinculada a la entidad fiduciaria desde el 15 de noviembre de 2004 hasta el 6 de febrero de 2008, desempeñando el cargo de VICEPRESIDENTE DE NEGOCIOS FIDUCIARIOS.

En el Manual de funciones vicepresidente FIDUAGRARIA S.A. versiones (01) del 31/oct/2006, (2) del 1/sep/2007 y (3) del 1/feb/2008, se destacan como función principal: ✓ Coordinar, gestionar y controlar la ejecución de las acciones necesarias para la implementación y desarrollo de los negocios que se le encomiendan al área. […] Así las cosas, a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ no es procedente arrogarle una gestión fiscal directa, toda vez que a su cargo no tenia la administración ni disposición de los excedentes de tesorería por regalías del Departamento del META, como ya lo ha sostenido este despacho en otras oportunidades frente a la tipologia contractual objeto de estudio.

No obstante, como es bien sabido, la responsabilidad fiscal no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que con motivo de su cargo ejercen la gestión fiscal, también a aquellos que con su actuar contribuyen de una manera conexa y necesaria a la producción del detrimento patrimonial, público […] En ese orden de ideas, se subraya que la gestión fiscal aquí enjuiciada corresponde a la colocación de los excedentes de liquidez provenientes de regalías del Departamento del Meta en el patrimonio autónomo CONSORCIO CARBONERO, con la Fiduciaria FIDUAGRARIA S.A. a través de la oferta de cesión de derechos de beneficio, operación en la que como engranaje estructural de la misma aparece el contrato de fiducia mercantil suscrito entre la sociedad D&PE S.A. y FIDUAGRARIA S.A., ultima entidad a la que estuvo vinculada la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ en calidad de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios.

Como ya se mencionó en las consideraciones generales, por intermedio del patrimonio autónomo constituido en la fiduciaria se trasladaron recursos públicos a manos de particulares, instante en donde la aquí encartada juega un papel determinante toda vez que a ella funcionalmente le correspondía el controlar, evaluar y hacer seguimiento a los negocios fiduciarios de la entidad, luego no es de recibo el argumento esbozado por el apoderado defensor cuando señala que basta con las declaraciones que hacia el inversionista beneficiario al momento de celebrar las ofertas de cesión sobre el conocimiento que no ostentarían la calidad de inversionistas beneficiarios sino únicamente como acreedores del fideicomitente, pues a pesar de esto, el reproche fiscal se hace en relación con la inversión de dineros públicos, la administración de ellos por parte de la fiduciaria y la deficiente gestión en relación al control y seguimiento de los mismos, por lo tanto, la manifestación de conocimiento del carácter de acreedores del fideicomitente no se constituye como eximente alguna pues existía un deber contractual y funcional frente al manejo, control y seguimiento de los dineros que llegaban al patrimonio autónomo, incluso la fiduciaria estaba autorizada por el contrato mismo para negase a cumplir las órdenes dadas por el fideicomitente y elevar consultas cuando las considerara riesgosas. […] En este orden de ideas, la intervención de la fiduciaria sí se encuentra dentro del marco ejecutivo de la gestión fiscal realizada con la inversión de los excedentes de tesorería por concepto de regalías del departamento del Meta, por lo que es procedente entrar a analizar si la conducta desplegada por la señora JIMÉNEZ JIMÉNEZ como vicepresidente de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA S.A. en la ejecución del patrimonio autónomo FIDEICOMISO CONSORCIO CARBONERO, con la Fiduciaria FIDUAGRARIA S.A. contribuyó al daño ocasionado al departamento del Meta.

Así entonces, observa este despacho que a pesar de estar a su cargo el control y seguimiento de los negocios fiduciarios, la señora JIMÉNEZ JIMÉNEZ no impidió que ingresaran dineros provenientes del departamento del Meta, con destinación legalmente establecida, a pesar de estar dicha función a su cargo, no siendo de recibo por este despacho el que la fiduciaria y por ende a ella, le estaba solamente permitido hacer el filtro en lo concerniente a prevenir el lavado de activos.

Es de resaltar que la mencionada funcionaria era quien certificaba los ingresos de las “inversiones” que al patrimonio autónomo realizaban, agravando su situación que no tuviera conocimiento del origen de los recursos, toda vez que era de su competencia el saberlo, a fin de cumplir de manera eficaz y eficiente sus funciones, mas aun cuando las certificaciones por ella expedidas salieron a nombre del ente territorial y no del fideicomitente.

De igual manera no cumplió con su función de evaluación y seguimiento sobre el negocio fiduciario habiendo advertido la flagrante debilidad del modelo de negocio fiduciario solamente al momento en que iba a ingresos recursos al patrimonio autónomo. Po lo tanto, concluye el despacho que la conducta de la señora JIMÉNEZ como Vicepresidente de Negocios Fiduciarios dentro del patrimonio autónomo FIDEICOMISO CONSORCIO CARBONERO, con la Fiduciaria FIDUAGRARIA S.A. fue gravemente culposa, toda vez que no ejerció control al negocio fiduciario, como tampoco lo avaluó y siguió de manera eficaz a pesar de estar funcionalmente a su cargo hacerlo.

Tal omisión de la encartada, junto a la conducta de otros funcionarios de la fiduciaria, contribuyó eficazmente a la producción del daño, ya que de haber actuado conforme a lo que le imponía su cargo, el ingreso de los recursos públicos y el traslado de estos a manos de particulares no se hubiera dado, razones por la que será declarada fiscalmente responsable del daño sufrido por el departamento del Meta. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Falla con responsabilidad fiscal solidaria de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de SEIS MIL QUINIENTOS OCHO MILLONES TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($6.508.038.432) en contra de […] Lucero Jiménez Jiménez C.C. 20.666.504 ex Vicepresidente de Negocios Fiduciarios y Representante Legal de la FIDUAGRARIA S.A. […], quienes deberán responder solidariamente por el daño patrimonial causado al erario público del Departamento del Meta, con ocasión de los hechos que son objeto del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo el número de expediente CD 000195. […]”. - Auto núm. 001605 de 4 de octubre de 2013, “Por el cual se resuelven recursos de reposición y se conceden apelaciones en el proceso de responsabilidad CD 000195”, por medio del cual se confirmó la condena fiscal impuesta a la señora Lucero Jiménez Jiménez y otros, reiterando, en esencia, los argumentos del fallo recurrido. - Fallo núm. 0058 de 2 de diciembre de 2013, “Por el cual se deciden unas consultas y unos recursos de apelación dentro del proceso fiscal No.CD 000195”, por medio del cual se confirmó el fallo de primera instancia y del cual se resalta lo siguiente: “[…] Para el a quo la implicada no desarrolló una gestión fiscal directa sino indirecta, pues con su actuar contribuyó de forma conexa y necesaria con el detrimento patrimonial al DEPARTAMENTO DEL META.

En este sentido hay que analizar la conducta de la doctora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ. […] Se encuentra probado en el expediente que el área direccionada por la implicada era la encargada de ejecutar la operación y administración de los negocios fiduciarios y, además, estaba dentro de la órbita de sus funciones impedir el ingreso de dineros públicos del DEPARTAMENTO DEL META, máxime cuando estos dineros provenientes de regalías tienen destinación específica.

La labor de la doctora JIMÉNEZ JIMÉNEZ no se limitaba únicamente a recibir órdenes e instrucciones, y verificar que los contratos no sirvieran para lavar activos según el SIPLA establecido en FIDUAGRARIA S.A., pues por su cargo le imponía ir más allá y verificar el origen de los recursos que ingresarían al patrimonio autónomo, para lo cual no era complejo si se tiene en cuenta que la implicada certificó el ingreso de $5.000.000.000 el 16 de abril de 2007 a la Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y fuente de pago, celebrado entre D&PE S.A. y FIDUAGRARIA S.A. (Fls.3307 a 3308 del CD 17).

Incluso, podría pensarse dentro de esta lógica, que el control al ingreso de dinero producto de lavado de activos incluía verificar de dónde provenían los recursos correspondientes, y si estos tienen carácter de públicos tomar los correctivos necesario más cuando quien los giraba era una entidad pública, como el DEPARTAMENTO DEL META, pues como tantas veces lo mencionó el a quo, las inversiones de excedentes de liquidez tienen un riguroso manejo a la luz del artículo 17 de la Ley 819 de 2003.

Además, el hecho de que FIDUAGRARIA S.A. suscribiera contratos de fiducia con personas de derecho privado, no la exoneraba para que impidiera la entrada de dineros públicos, más, cuando, como se dijo anteriormente, debía realizarse una exhaustiva investigación para determinar que dichos dineros no fueran producto de lavado de activos.

Se destaca que en ningún momento se ocultó que el depositante del dinero era el DEPARTAMENTO DEL META, tal como aparece en la consignación efectuada el 16 de abril de 2007 por valor de $5.000.000.000 a nombre de “FIDUAGRARIA FID P A CARBONERO” (Fl.3306 del CD 17). Por otro lado, en cuanto a que el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y FUENTE DE PAGO era independiente de la OFERTA COMERCIAL DE CESIÓN DE DERECHOS DE BENEFICIO CON PACTO DE READQUISICIÓN no resulta atendible, pues tal como lo indicó la primera instancia la teoría de la colocación desvirtúa tal manifestación, pues son contratos aparentemente independientes pero que sirven a un mismo propósito, como efectivamente ocurrió en el caso sub examine.

En atención a lo anterior, no resulta acertado que la implicada se excuse en que un abogado externo haya proferido un concepto manifestando que los dos contratos en mención eran independientes, pues además de que dicho concepto no es obligatorio, el cargo que ostentaba la implicada le imponía otro tipo de deberes tales como impedir el ingreso de dineros públicos a través de los negocios a cargo de la FIDUAGRARIA S.A. e incluso, impartir instrucciones al respecto.

No sobra recordar que tal como se indicara por la primera instancia, la conducta desplegada por la doctora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ fue gravemente culposa al no haber realizado un control y seguimiento riguroso al negocio fiduciario a ella encomendado cuando las funciones otorgadas así se lo imponían, pretermisión que “contribuyó eficazmente a la producción del daño, ya que de haber actuado conforme a lo que le imponía su cargo, el ingreso de los recursos públicos y el traslado de estos a manos de particulares no se hubiera dado”, con grave perjuicio para las finanzas públicas del DEPARTAMENTO DEL META.

Así las cosas, al no haber suministrado elementos por el apoderado de la implicada que desvirtuaran su responsabilidad en el presente proceso de responsabilidad fiscal; antes bien, se encuentra debidamente demostrada su responsabilidad en los hechos objeto del presente proceso, motivos por los cuales se procederá a confirmar el fallo con responsabilidad fiscal en contra de la doctora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ. […]”.

V.3 Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la Sala, resolver los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Le asiste razón a la recurrente cuando afirma que era obligatorio el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 17 de la Ley 819, sobre la inversión de excedentes de liquidez? O por el contrario, ¿es el Tribunal el que tiene la razón al señalar que para el momento de los hechos aún no era exigible lo allí establecido?. 2.

¿La legalidad y validez de los actos administrativos demandados no fue desvirtuada por cuanto era deber de la demandante efectuar un control del dinero que ingresaba al patrimonio autónomo, correspondiéndole realizar un análisis de la naturaleza de los recursos y verificar la viabilidad de la inversión de los mismos, para así garantizar su reintegro al Departamento del Meta con los respectivos rendimientos? 3.

¿El que la señora Jiménez Jiménez haya sido exonerada en un proceso disciplinario, por hechos como los aquí analizados, implica que los argumentos allí expuestos deben ser tenidos en cuenta en sede contencioso administrativa, en la cual se analiza la legalidad de las decisiones proferidas en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal o, por el contrario, la finalidad de uno y otro proceso son diferentes y por lo tanto, el análisis de uno no incide en el del otro?.

V.4 Caso concreto La Sala, para efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, se referirá a los hechos probados y en esa medida, al material probatorio obrante en el expediente: - Contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago suscrito por la FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A. el 26 de mayo de 2006, cuyo objeto era “[…] servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiera el FIDEICOMITENTE con los INVERSIONISTAS por concepto de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, para lo cual el FIDEICOMITENTE transfiere a la FIDUCIARIA los bienes descritos en la cláusula cuarta. […]”.

Y del cual se transcriben las siguientes cláusulas: “[…] TERCERA.- FINALIDADES: El presente contrato tiene por finalidades: 1. que la FIDUCIARIA reciba los bienes fideicomitidos para que se desarrolle el objeto mencionado en la cláusula segunda de este documento. 2. Que la FIDUCIARIA reciba los recursos provenientes de los inversionistas beneficiarios por concepto de la cesión de derechos de beneficio formalizada en las ofertas de cesión con pacto de readquisición, las cuales forman parte integral del presente contrato, con el fin de que sean destinados por el FIDEICOMITENTE para desarrollar exclusivamente las actividades estipuladas en LOS CONTRATOS.

Se aclara que los recursos a los que se refiere el presente numeral, ingresarán al fideicomiso por cuenta y como aporte de EL FIDEICOMITENTE, y serán entregados por la FIDUCIARIA a este para el desarrollo de las actividades previstas en el contrato, dentro de los tres (3) días siguientes contados a partir del recibo de la instrucción de giro por el Representante Legal del FIDEICOMITENTE, sin que sea responsabilidad de la FIDUCIARIA la constatación o análisis del destino final de las sumas así entregadas. 3.

Que la FIDUCIARIA administre los bienes fideicomitidos, con el objeto de que sirvan de fuente de pago de las obligaciones contraídas por el FIDEICOMITENTE a favor de los inversionistas beneficiarios. 4. Que la FIDUCIARIA administre e invierta los recursos fideicomitidos en el Fondo Común que ella administra, mientras son destinados al giro de las sumas que se le soliciten por el FIDEICOMITENTE, según lo establecido en esta cláusula, y mientras son destinados al pago de las obligaciones del FIDEICOMITENTE a favor de los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS, para lo cual el FIDEICOMITENTE manifiesta conocer y adherirse a los reglamentos respectivos, de los cuales en la fecha de suscripción de este contrato recibe copia simple. 5.

Que la FIDUCIARIA realice las restituciones de aportes que el FIDEICOMITENTE determine, destinados a la operación del yacimiento CERRO LARGO y en especial para la compra de maquinaria y capital de trabajo. Si hubiere excedentes después de efectuados los pagos y/o giros a los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS de que trata el presente contrato, deberá entregarlos al FIDEICOMITENTE previa deducción de las comisiones fiduciarias, y demás descuentos de ley. […] CUARTA.- BIENES FIDEICOMITIDOS […]

PARÁGRAFO SEGUNDO. - En el evento de que por cualquier causa el FIDEICOMITENTE incumpla la obligación de readquisición a favor de los inversionistas beneficiarios, la FIDUCIARIA honrrará dicha obligación con los recursos disponibles en el fideicomiso. De no existir tales recursos, el contrato fiduciario se terminará y liquidará procediendo la FIDUCIARIA a ceder los activos que a esa fecha existan en el patrimonio autónomo a los inversionistas beneficiarios, en el mismo porcentaje de su participación en los derechos de beneficio y a prorrata de los bienes que se encuentren en el fideicomiso debiendo estos asumir los gastos a que haya lugar en igual proporción. […]” -.

Memorando VNGA-3159 de 23 de octubre de 2006, por medio del cual la Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios solicitó a la Vicepresidencia Jurídica de la FIDUAGRARIA S.A., información sobre el manejo de la fuente de pago a favor de los inversionistas beneficiarios. -. Memorando núm. 140 de 7 de noviembre de 2006, dirigido al Vicepresidente Jurídico y Comercial de la FIDUAGRARIA S.A. y suscrito por la señora Lucero Jiménez Jiménez, en calidad de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, la Gerente Nacional de Gestión Fiduciaria y la Ejecutiva de Cuenta de la entidad, en el que puso de presente que analizados algunos de los contratos de fiducia mercantil con pacto de readquisición, se observaba que la estructuración comercial y jurídica de los mismos presentaba vacíos al momento de la ejecución de los negocios, circunstancia que a su juicio generaba riesgos en la administración de los mismos y “[…]confusiones o interpretaciones diferentes en los inversionistas beneficiarios, lo cual conlleva a malestar de parte de los clientes […]” -.

Oficio de 20 de noviembre de 2006, por medio del cual los Vicepresidentes Comercial y Jurídico de la FIDUAGRARIA S.A. dieron respuesta al memorando enviado por la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios y otras funcionarias, en el que se indicó sobre las observaciones esbozadas, que previamente se había realizado una presentación integral del esquema contractual con la participación de las áreas comercial, jurídico y contable de la fiduciaria, despejándose las dudas que se presentaron por esa Vicepresidencia en ese momento.

Igualmente, se señaló que la fiducia no constituía una garantía a favor de los terceros con quienes el fideicomitente celebrara la oferta de cesión con pacto de readquisición “[…] como quiera que la persona llamada a honrar los compromisos emanados de la citada oferta es este y no el fideicomiso, negocios que se activan como opción de pago, única y exclusivamente, ante el incumplimiento de tales compromisos por parte del responsable de atenderlos […]”. -.

Otrosí núm. 1 al contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago suscrito entre la FIDUAGRARIA S.A., en cabeza de la entonces Representante Legal Lucero Jiménez Jiménez, y D&PE S.A., celebrado el 21 de diciembre de 2006, por medio del cual se modificaron las obligaciones de la fiduciaria frente a la expedición de certificados a los inversionistas beneficiarios, dentro de los que se encontraba el Departamento del Meta. -.

Memorando VNF-193 de 22 de diciembre de 2006, por medio del cual la señora Lucero Jiménez Jiménez en calidad de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, le solicitó al Vicepresidente Jurídico definir el procedimiento operativo a seguir con los recursos económicos que ingresaban a los patrimonios autónomos originados en la cesión de derechos económicos, con el fin de establecer el marco de operación a ejecutar. -.

Memorando VJSG-011 de 12 de enero de 2007, por medio del cual el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la FIDUAGRARIA S.A. le contestó el memorando VNF-193 a la señora Jiménez Jiménez, en el sentido de indicar, entre otras, lo siguiente: “[…] 2. Las “implicaciones” frente a los Inversionistas Beneficiarios deben deducirse, única y exclusivamente de las obligaciones que expresamente se encuentren a cargo de la Fiduciaria en cada uno de los casos; con énfasis en el suministro oportuno de la información del negocio fiduciario que les permita conocer el estado de los derechos económicos cedidos a los fideicomisos (bienes fideicomitidos) así como el número y monto de las operaciones de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición celebradas con el Fideicomitente. […]”. -.

Oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición “FIDEICOMISO CONSORCIO CARBONERO” núm. 052, de fecha 17 de abril de 2007, por medio de la cual D&PE S.A. dirigió oferta mercantil de cesión de derechos de beneficio derivados del patrimonio autónomo denominado “Consorcio Carbonero” conformado por derechos económicos, constituido en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago celebrado entre FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A, al Departamento del Meta, cuyo objeto era el siguiente: “[…] Por medio de la presente oferta mercantil, EL OFERENTE ofrece ceder a favor del INVERSIONISTA BENEFICIARIO, los DERECHOS DE BENEFICIO que este tiene en el FIDEICOMISO cuyos activos están representados en derechos económicos derivados de los contratos de suministro de carbón celebrados con PRODECO PRODUCTOS DE COLOMBIA S.A. y CARMINALES S.A. (en adelante LOS CONTRATOS), hasta por el valor señalado en el numeral 4) de este documento.

Así mismo, el oferente ofrece readquirir los DERECHOS DE BENEFICIO cedidos, en la fecha prevista en el numeral 4) del presente documento, en los términos y condiciones que más adelante se describe. 2) Precio de la oferta de cesión: El precio de la oferta contenida en el presente documento de CINCO MIL MILLONES DE PESOS M/CTE. ($5.000.000.000) […]” -.

Certificación expedida por la FIDUAGRARIA el 10 de mayo de 2007, suscrita por la señora Lucero Jiménez Jiménez como Representante Legal de la entidad, en la que se manifestó que en virtud de la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición el Departamento del Meta había invertido la suma de $5.000.000.000 en el patrimonio autónomo creado en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado con D&PE S.A. Así mismo, se indicó que el fideicomitente se obligaba a realizar en favor del Departamento un pago por $5.772.281.480, el día 17 de diciembre de 2008. -.

Otrosí núm.2 al contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago suscrito entre la FIDUAGRARIA S.A., en cabeza de la entonces Representante Legal Lucero Jiménez Jiménez, y D&PE S.A., celebrado el 19 de diciembre de 2007, por medio del cual se modificaron los considerandos 5º, 6º y 10º del referido contrato. -. Otrosí núm. 3 al contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago suscrito entre la FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A., celebrado el 31 de marzo de 2008, por medio del cual se modificaron algunas cláusulas del contrato en lo referente a las ofertas de readquisición y los inversionistas beneficiarios.

Se destaca, lo siguiente: “[…] TERCERO.- Adicionar un numeral octavo (8º) a la Cláusula Séptima del Contrato (obligaciones del Fideicomitente), el cual quedará así: “8) Abstenerse de celebrar ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, con entidades públicas de cualquier orden, independiente de la naturaleza jurídica de las mismas, acorde con las definiciones contenidas en la Constitución Política Colombiana, en la Ley 489 de 1998 y en las demás nomas que definan la estructura y organización de dichas entidades.” […]” -.

Otrosí núm. 4 al contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago suscrito entre la FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A., celebrado el 23 de septiembre de 2008, por medio del cual se modificaron algunas cláusulas del contrato. -. Otrosí núm. 5 al contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago suscrito entre la FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A., celebrado el 13 de noviembre de 2008, por medio del cual La Fiduciaria se reservó la potestad de oponerse al ingreso de cualquier inversionista que el fideicomitente pretendiera vincular a través de las ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición. -.

Manual de funciones de la FIDUAGRARIA S.A., en el cual se establecen las labores a desempeñar por la Vicepresidencia de Negocios de la entidad, destacándose las siguientes: “[…] C. PRINCIPALES FUNCIONES QUE SE REALIZAN EN EL CARGO Funciones principales Coordinar, gestionar y controlar la ejecución de los negocios fiduciarios contratados con la compañía, de tal forma que se cumpla con la totalidad de los requerimientos al menor costo posible.

Evaluar y hacer seguimiento a las acciones ejecutadas por el grupo de negocios (Gerente y Ejecutivos), de tal manera que se establezcan directrices claras de ejecución del negocio fiduciario. Determinar o crear necesidades de los clientes que pueden ser satisfechas a través de mecanismos fiduciarios, de tal forma que se generen ventas cruzadas de los clientes ya existentes, o de diferentes actores que intervengan en la ejecución del mismo.

Diseñar las estrategias conducentes a la optimización del estado de la cartera de la fiduciaria. Articular el trabajo de las diferentes áreas de apoyo de la fiduciaria, de tal manera que se logren establecer e implementar criterios, herramientas y procedimientos para superar las expectativas del cliente, respecto a una asesoría integral. […]” -.

Auto núm. 000421 de 9 de julio de 2010[11], proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. CD 000195, por medio del cual se decidió vincular como presuntos responsables de un daño fiscal a la señora Lucero Jiménez Jiménez y otros. -. Diligencia de versión libre rendida por la señora Lucero Jiménez Jiménez el día 11 de agosto de 2010, dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. CD 000195, de la cual se resalta lo siguiente: “[…] El contrato fiduciario objeto de cuestionamiento por parte de la contraloría fue suscrito en mayo de 2006, mayo 26, y entregado a la vicepresidencia de negocios a mi cargo finalizado el mes de junio con la oferta de cesión de derechos de beneficio suscrita por el Departamento del Meta el 23 de mayo de 2006.

La participación como representante legal suplente en estos negocios obedecía únicamente a aquellas que por necesidad de esta representación se requería de acuerdo con los lineamientos del área jurídica cuando el representante legal principal se encontraba ausente de la fiduciaria. El negocio fue suscrito por Fiduagraria con D&PE y en ningún momento hubo relación contractual con entidades estatales.

Es importante indicar que el área a mi cargo de la fiduciaria desconocía el momento en el cual se llevaban a cabo estas operaciones de inversión, las cuales eran efectuadas entre los oferentes de dicha oferta de cesión y el inversionista beneficiario, las cuales con posterioridad eran dadas a conocer o eran remitidas por el Fideicomitente a la Fiduciaria para cumplir dos aspectos del contrato, uno de ellos inscribir al inversionista beneficiario como beneficiario del fideicomitente y, en caso de incumplimiento de la recompra, servir de fuente de pago que correspondía al objeto contractual y emitir la certificación de ingresos de recursos aportados por el fideicomitente que establece la cláusula de obligaciones de la fiduciaria en uno de sus numerales.

Mi participación como vicepresidente de negocios fiduciarios de acuerdo con lo establecido en mis funciones fue la de planear, dirigir y controlar la gestión de administración de los negocios fiduciarios, aspectos que no solo era para estos negocios sino para todos los que tenía la vicepresidencia de negocios y que pasaban de 700. Estos negocios fiduciarios en su momento fueron entregados a la Gerencia de Administración de la Fiduciaria para su operación y gerenciamiento a cargo de la doctora ANDREA MARQUEZ. […]”, -.

Providencia de 14 de enero de 2011, por medio del cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública decidió terminar la actuación disciplinaria adelantada en contra de la señora Lucero Jiménez Jiménez, con el número de radicación 792-228632, al considerar que la conducta de la entonces Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios de la FIDUAGRARIA S.A. frente a los contratos fiduciarios que se celebraron, no fue pasiva, caprichosa o alejada de las indicaciones que institucionalmente se le dieron. -.

Auto núm. 00129 de 29 de agosto de 2012, “Por medio del cual se formula imputación de responsabilidad fiscal, se vincula al garante y se adecua el procedimiento al proceso verbal establecido en la Ley 1474 de 2011, del proceso de responsabilidad fiscal No.CD000195”, en el que se imputó responsabilidad fiscal a la señora Lucero Jiménez Jiménez por el presunto daño patrimonial causa al Estado.

De la providencia se resalta lo siguiente: “[…] ESTRUCTURACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO En este contexto interactúan FIDUAGRARIA S.A. (La fiduciaria), D&PE S.A. (El oferente) y la GOBERNACIÓN DEL META, creándose el Fideicomiso CONSORCIO CARBONERO, conformado este por derechos económicos constituido en virtud del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, celebrado entre la FIDUCIARIA AGRARIA S.A. y la Sociedad D&PE S.A. de fecha 26 de mayo de 2006 y sus otrosíes Nos. 01, 02, 03, 04 y 05, con destino al DEPARTAMENTO DEL META (inversionista beneficiario).

El día 26 de mayo de 2006 fue suscrito el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre LA FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A. (fideicomitente), en dicho contrato se especificó que “… EL FIDEICOMITENTE con el fin de obtener recursos para el financiamiento de la operación del yacimiento CERRO LARGO y en especial para la compra de maquinaria y capital de trabajo, utilizará las siguientes fuentes de recursos: i) realizará con los INVERSIONISTAS BENEFICIARIOS, OFERTAS DE CESIÓN DE DERECHOS DE BENEFICIO CON PACTO DE READQUISICIÓN que tiene a su favor y que recaen sobre el activo que conforma y conformará el presente fideicomiso.

El modelo de la oferta obra como anexo dos del presente contrato. ii) Gestionará créditos con entidades financieras, con personas naturales y/o con personas jurídicas que no tengan la naturaleza de entidades financieras”. Mediante documento otrosí de fecha 21 de diciembre de 2006, se acordó por las partes, modificar el numeral 4) de la cláusula octava del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, quedando así: “Expedir dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha en que el INVERSIONISTA BENEFICIARIO desembolse los recursos en el fideicomiso por concepto de la aceptación de la oferta de cesión, un certificado en el que conste: (i) El monto de los activos entregados al patrimonio autónomo.

(ii) Discriminar los activos que conforman los bienes fideicomitidos, y (iii) Discriminar los activos que conforman los bienes fideicomitidos, y (iii) indicar que las inversiones que representa el significado, constituye una obligación exclusivamente a cargo del FIDEICOMITENTE y, por lo tanto no son generadoras de pasivo a cargo del FIDEICOMISO CONSORCIO CARBONERO”.

Mediante otrosí No.02 de fecha 19 de diciembre de 2007, las partes modificaron las consideraciones 5, 6 y 10 del contrato principal, relacionadas con las ofertas comerciales suscritas entre el FIDEICOMITENTE y las firmas NORCARBON S.A. y PRODECO PRODUCTOS DE COLOMBIA S.A. de igual manera el contrato de fiducia fue modificado en su clausulado mediante otrosí No.03 de fecha 3 de marzo de 2008.

Así mismo al contrato de fiducia mercantil le fueron realizados los otrosíes Nos. 04 de fecha 23 de septiembre de 2008 y otrosí 05 de fecha 13 de noviembre de 2008. El día 17 de abril de 2007 se suscribió la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, fideicomiso Consorcio Carbonero No.052 suscrito entre D&PE S.A. y el Tesorero de la Gobernación del Meta con vencimiento establecido para el 17 de octubre de 2007 y con un valor pactado de $5.262.500.000 al 10,5% E.A. y a un plazo de 180 días.

Cesión que se materializó con el giro de $5.000.000.000 efectuado por la Gobernación del Meta, mediante comprobante de egreso No.4048 a nombre de FIDUAGRARIA S.A. con recursos de regalías petrolíferas, la cual fue consignada el 16 de abril de 2007. Contrato este objeto de debate dentro del presente proceso de responsabilidad fiscal. A pesar que el diseño o esquema contractual seguido disfrace el verdadero contenido de los intereses de los partícipes, sin duda alguna, las previsiones contractuales develan, en esencia, la disposición de una operación de crédito que tiene prohibido realizar la entidad oficial y que no es de recibo en el esquema fiduciario para burlar dicha prohibición legal.

Pues bien, este ámbito provocó desplazamientos en uno u otro sentido por parte de los partícipes: La colocación de los recursos en el patrimonio autónomo y el recibo de los mismos por parte del contratista, mediante la estructuración y consolidación de un modelo fiduciario que en apariencia comportaba la realización de negociaciones de diversa condición y naturaleza (cesión de derechos de beneficio con pacto de recompra, fiducia de administración y fuente de pago).

Bajo este entendido, la Gobernación del Departamento del Meta, dispuso de excedentes de tesorería de dineros recibidos por regalías con destino al Consorcio Carbonero, mediante la instrumentación de una inoperante y artificiosa cesión de derechos de beneficio con pacto de recompra constituidos en una fiducia mercantil que otorgó todas las ventajas en su administración al entonces contratista prestatario y que articuló una condición para servir de fuente de pago secundaria ante el incumplimiento de quien, supuestamente, era el obligado directo.

Este es el espacio en el que se mueve la realidad de negocio y desde esta comprensión se determinará la responsabilidad de cada uno de los intervinientes y vinculados al proceso, no sin antes realizar un análisis detallado de las razones que se trata de una operación de colocación de recursos en manos de particulares, mediante la instrumentación de un contrato de fiducia mercantil.

El contrato de fiducia mercantil y la cesión de derechos de beneficio con pacto de recompra. En reiteradas ocasiones en este asunto se ha dicho por los diversos organismos que participan en la determinación de responsabilidades, que el contrato de fiducia no puede servir de instrumento para la realización de actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente y desde esta comprensión se ha examinado la naturaleza de los recursos y la participación de los comprometidos en este proceso de determinación de responsabilidad fiscal.

No obstante, previamente es menester someter a un examen riguroso las previsiones contractuales con las que se articularon las operaciones allí realizadas con el fin de devolver el verdadero sentido de las disposiciones que sobre el particular estructuraron consorciados, estructurador y fiduciaria, y sobre las que los funcionarios regionales le atribuyeron plena garantía de respaldo solidez. […] DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES […]

2. LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ […] Se imputan cargos a la señora Lucero Jiménez Jiménez, por culpa grave en la ejecución de su conducta, pues permitió el ingreso de recursos públicos a la fiduciaria FIDUAGRARIA S.A., contraviniendo la normatividad legal que estaba obligada a conocer, permitiendo la celebración de un contrato de fiducia que no garantizaba al inversionista beneficiario el retorno de la inversión. […]”. -.

Fallo núm. 001291 de 6 de agosto de 2013, por medio del cual se declaró la responsabilidad fiscal solidaria de la señora Lucero Jiménez Jiménez y otros, por el daño patrimonial causado al erario del Departamento del Meta, por la suma de $6.508.038.432. -. Escrito de 22 de agosto de 2013, por medio del cual la apoderada de la señora Lucero Jiménez Jiménez interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra del fallo núm. 001291 de 6 de agosto de 2013. -.

Auto núm. 001605 de 4 de octubre de 2013, “Por el cual se resuelven recursos de reposición y se conceden apelaciones en el proceso de responsabilidad CD 000195”, por medio del cual se confirmó la condena fiscal impuesta a la señora Lucero Jiménez Jiménez y otros. -. Fallo núm. 0058 de 2 de diciembre de 2013, “Por el cual se deciden unas consultas y unos recursos de apelación dentro del proceso fiscal No.CD 000195”, por medio del cual se confirmó el fallo de primera instancia. -.

Testimonio rendido por el señor Edison Arturo Castillo Garzón, el 19 de febrero de 2016, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual informó que el proceso de legalización de ingresos a un patrimonio autónomo dentro de la FIDUAGRARIA S.A. consistía en recibir los recursos y registrarlos contablemente. Teniendo en cuenta el referido material probatorio, la Sala destaca que el 26 de mayo de 2006 se suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago entre la FIDUAGRARIA S.A. y D&PE S.A., el cual tenía por objeto la constitución de un patrimonio autónomo que sirviera de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por concepto de las ofertas de derecho de beneficio con pacto de readquisición celebrados por el fideicomitente.

Del mismo modo, se encuentra probado que por medio de cinco otrosíes, varios de ellos celebrados por Lucero Jiménez Jiménez en calidad de Representante Legal de la fiduciaria, se realizaron modificaciones al contrato de fiducia mercantil inicialmente pactado. En virtud de lo anterior, el 17 de abril de 2007 el Departamento del Meta suscribió con D&PE S.A., la oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición núm. 052 en la que se obligó a transferir a favor del patrimonio autónomo “Consorcio Carbonero”, la suma de $5.000.000.000 y, a su vez, D&PE S.A. se comprometió a reintegrar ese valor aumentado en $772.281.480; el giro del dinero se efectuó por parte del ente territorial, como consta en la certificación expedida por la señora Lucero Jiménez Jiménez como Representante Legal de la entidad el 10 de mayo de 2007, lo que convirtió al Departamento del Meta en inversionista beneficiario en los términos del contrato de fiducia mercantil.

Así las cosas, D&PE S.A le otorgó como garantía de la obligación al Departamento, la cesión de los derechos de beneficio dentro del contrato de fiducia constituido con la FIDUAGRARIA S.A., para que en caso de incumplimiento, ésta le entregara el dinero pactado al ente territorial, siempre y cuando existieran recursos en el patrimonio autónomo.

Es decir que era del conocimiento de la FIDUAGRARIA S.A. que al patrimonio autónomo que había sido constituido por D&PE S.A, y que administraba, ingresaron dineros públicos del Departamento del Meta, pues fueron consignados a su orden; además, la misma señora Jiménez Jiménez, como Representante Legal de la fiduciaria y vocera del patrimonio autónomo, certificó que el ente territorial había trasladado la suma convenida en la oferta comercial de derechos de beneficio con pacto de readquisición núm. 052 a la Fiduciaria, como consta en la certificación expedida el 10 de mayo de 2007.

Si bien es cierto que la actora, a través del memorando de 7 de noviembre de 2006, dirigido a los vicepresidentes Jurídico y Comercial, advirtió que la estructuración comercial y jurídica de los contratos de fiducia, como el que es objeto de análisis en este proceso, presentaba vacíos al momento de su ejecución, lo que generaba riesgos en la administración de los mismos, no lo es menos que continuó con tal ejecución. Sobre este aspecto, vale la pena traer a colación apartes de la sentencia de 24 de septiembre de 2020, proferida dentro del expediente núm. 2013- 02401-01 (Actora: Lucero Jiménez Jimémez), que al analizar los fallos de responsabilidad fiscal frente al detrimento patrimonial del Departamento del Casanare, en un asunto muy similar al aquí debatido, precisó y ahora se prohíja: “[…] En otras palabras, es igualmente censurable no haber advertido las irregularidades contractuales que ponían en riesgo los recursos públicos que debía proteger, que haberlas advertido y no tomar los correctivos necesarios.

Además, no podía ampararse en el hecho de que las vicepresidencias jurídica y comercial habían despejado las dudas. Por lo demás, respecto de estas vicepresidencias, como es el caso de la comercial, esta Sala en sentencia de 15 de septiembre de 2016 (Expediente núm. 25000-23-41-000-2014-00058-01, Consejera ponente María Elizabeth García González), en un asunto similar en el cual también se analizó un negocio fiduciario celebrado entre FIDUAGRARIA y COSACOL S.A., en el que resultó afectado el patrimonio del Departamento de Casanare, confirmó la sentencia del Tribunal que había denegado las pretensiones de la demanda, por cuanto se demostró que como estructurador del negocio debió hacer un estudio riguroso y minucioso del cliente, la viabilidad del negocio, sus riesgos, el flujo de caja, etc.

De tal manera que en todo el engranaje de esta clase de negocios fiduciarios las distintas vicepresidencias concurren desde su respectiva área en el cumplimiento de sus funciones para garantizar la protección de los recursos, sin que ninguna de ellas pueda ampararse en las otras para sustraerse de tal obligación. Así las cosas, para la Sala es claro que la señora Lucero Jiménez Jiménez,como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios, tenía pleno conocimiento de las condiciones en que estaba siendo celebrado el negocio fiduciario, razón por la que pudo haberlo objetado y no suscribirlo, además de que también supo que ese inversionista beneficiario con quien GMC suscribió la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, era un ente territorial, todo lo cual enmarca su conducta dentro del ejercicio de una gestión fiscal indirecta […]”.

Ahora, el texto del artículo 17 y su parágrafo, de la Ley 819 de 2003, es enfático en señalar lo siguiente: “Colocación de excedentes de liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en títulos de deuda pública interna de la nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.

Parágrafo. Las entidades territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en institutos de fomento y desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un año a partir de la vigencia de la presente ley.” De tal manera que de la norma transcrita se colige que las entidades territoriales no pueden entregar excedentes de liquidez en favor de particulares, de ahí que la actora no fue diligente para evitar que los dineros del Departamento de Casanare fueran destinados a un particular, ocasionando con ello el detrimento patrimonial que se generó. En consecuencia, en cumplimiento de las mencionadas obligaciones, la fiduciaria en cabeza de la señora Lucero Jiménez Jiménez, quien se encargó de la ejecución del contrato, debió desarrollar diligentemente todos los actos necesarios para el cumplimiento del fideicomiso, entre ellos, el constatar que al momento de la ejecución se cumplieran a cabalidad las disposiciones legales que rigen el desarrollo de este tipo de negocios.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 28[12] de la citada Ley 819, la disposición entraría a regir a partir del momento de su promulación y esto ocurrió el 9 de julio del 2003, sin que se señalara condicionante alguno al respecto, razón por la que no es de recibo el argumento esgrimido por el Tribunal en el sentido de que solo le era exigible a las entidades financieras, como la FIDUAGRARIA S.A., a partir de la expedición de la Circular 046 de 2008 y el Decreto 1525, amén de que para la época de los hechos estaba vigente la Circular Externa núm. 034 de 2004, conforme a la cual se deben aplicar las reglas sobre conocimiento del cliente y demás aspectos del SIPLA[13] a los clientes o personas naturales o jurídicas con las cuales se celebren operaciones, independientemente de que se encuentren sometidas a algún tipo de vigilancia estatal.

Asunto diferente es que de manera posterior y ante la complejidad del tema, fuera necesario que el Gobierno Nacional y la Superintendencia Financiera le dieran alcance a la mencionada disposición, sin que esto sea una excusa para el incumplimiento de la obligación de indagar sobre el origen de los dineros puestos a disposición de la fiduciaria, especialmente, por parte de quien estaba encargada de la ejecución del negocio fiduciario y en esa medida, de administrar el dinero encomendado.

Así las cosas, para la Sala resulta diáfano que tanto el cargo de Representante Legal como el de Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios que fueron desempeñados por la accionante, le exigían corroborar la información que le era suministrada por las demás áreas de la compañía, no siendo suficiente el argumentar que su participación en el contrato objeto de litigio era únicamente la de planear, dirigir y controlar la gestión de administración de los negocios de la Fiduciaria, ni mucho menos que el negocio fue entregado a la Gerencia de Adminsitración para su gestión y gerenciamiento, debido a que en quien recaía la obligación de ejecución contractual, conforme al Manual de Funciones de la entidad era sobre ella.

En efecto, en el referido manual, conforme se señaló precedentemente y se destaca en los actos acusados, la demandante tenía, entre otras funciones, la de coordinar, gestionar y CONTROLAR la ejecución de las acciones necesarias para la implementación y desarrollo de los negocios encomendados al área; adicionalmente, si observó irregularidades debió ponerlas de presente en ese mismo momento y no ejecutar el negocio fiduciario.

De tal manera que para la Sala está suficientemente demostrado que la señora Jiménez Jiménez actuó con culpa grave, ya que como Representante Legal y Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios tenía pleno conocimiento de las condiciones en que había sido celebrado el negocio fiduciario, razón por la que pudo haberlo objetado y no ejecutado, dado que su posición dentro de la estructura orgánica de la fiduciaria se lo permitia.

Adicionalmente, supo que ese inversionista beneficiario con quien D&PE S.A. suscribió la cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición era una ente territorial, lo que le exigia no solo pedir instrucciones o aclaraciones, como lo hizo por medio de los memoriales antes citados, sino también garantizar que los dineros que estaban bajo su custodia no fueran utilizados en indebida forma.

Por tanto, la demandante al tener conocimiento que los recursos que estaban siendo girados al patrimonio autónomo “Consorcio Carbonero” eran públicos, estaba en la obligación como ejecutora del contrato de exigir la documentación que fuera necesaria para saber si el inversionista que era una entidad púbica, contaba con la capacidad para celebrar ese tipo de pactos, el origen de los dineros y si estos tenían o no, destinación específica.

Todo ello, no solo porque las normas generales que rigen el contrato de fiducia así lo exigen, o porque el Manual de Funciones le imponía el deber de coordinar, gestionar y controlar la ejecución de los negocios fiduciarios, sino además, porque estaba en el deber de vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le habían sido encomendados.

Sumado a lo anterior, se encuentra el hecho de que en la misma oferta de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición que celebró el Departamento del Meta con D&PE S.A., se estipuló en el numeral 8º que “LA FIDUCIARIA adelantará el procedimiento sobre lavado de activos y solo después de su aceptación podrá el INVERSIONISTA BENEFICIARIO efectuar la consignación de que trata el numeral 3) de este documento”, lo que significa que era una obligación de la FIDUAGRARIA S.A. determinar que el dinero que sería transferido por el inversionista al patrimonio autónomo no provenía de actividades ilícitas, lo que indefectiblemente lleva a la conclusión de que el Departamento debió poner en conocimiento de la fiduciaria el origen de estos dineros (excedentes de liquidez) y, en consecuencia, de la ejecutora del contrato de fiducia, la señora Jiménez Jiménez.

Pero no solo debió hacerlo para dar cumplimiento a las normas que rigen la materia y a lo pactado por las partes, sino también para acatar lo establecido en el artículo 102 del Estatuto Orgánico Financiero, el cual para la época de celebración del referido contrato de fiducia establecía que “las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas”.

De manera que, como lo establece el Título V Capítulo I numeral 2.2.3 de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 expedida por la entonces Superintendencia Bancaria, “en los términos del Parágrafo del artículo 1º del Decreto 1049 de 2006 y demás normas que lo modifican y/o sustituyan, el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales, en razón de lo cual le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley.

Para tales efectos, deberá acudir a todas las herramientas de administración y gestión de riesgos que las disposiciones normativas le permitan”. En consecuencia, al ingresar al patrimonio autónomo dineros públicos en calidad de aportes de beneficio al patrimonio autónomo “Consorcio Carbonero”, la demandante debió verificar la legalidad de la operación que se estaba efectuando, realziar un control de verificación del origen de los recursos, el cumplimiento de las normas SIPLA sobre el lavado de activos y en general de negocios prohibidos, circunstancias que brillan por ausencia en el presente caso, pues no obra prueba en el expediente que demuestre que la señora Jiménez Jiménez como ejecutora del contrato efectuó tal verificación, lo que conllevó el incumplimiento de los deberes que legalmente le eran exigibles, actuando con negligencia y poco profesionalismo, pese a la experticia que tenía en el tema, contribuyendo de manera indirecta en la causación del daño al patrimonio del Estado.

Por ende, atendiendo al segundo problema jurídico planteado, para la Sala la legalidad y validez de los actos administrativos demandados no fue desvirtuada, ya que analizada la conducta de la demandante a la luz de las disposiciones legales que rigen la materia y las funciones y deberes a su cargo, se llega a la conclusión de que no es motivo suficiente para declarar la nulidad de las decisiones el que hubiese manifestado a través de unos memorandos algunos reparos al contrato de fiducia y pedido instrucciones para su ejecución, ya que como se dijo anteriormente, era su deber actuar con la debida diligencia y cuidado que el cargo le exigía. Aunado a que como Vicepresidenta de Negocios Fiduciarios era la encargada de la ejecución del negocio fiduciario, razón por la que tenía a su cargo los recursos públicos del ente territorial, en consecuencia, debía propender por su protección y cuidado, pero como no lo hizo contribuyó en la producción del daño patrimonial en forma indirecta, conforme a las precisiones de la Corte Constitucional expuestas en la sentencia C-840 de 2001, en la cual se enfatizó en que la responsabilidad no solo se deriva del ejercicio de la gestión fiscal, sino también de los actos que se realicen con ocasión de esta, es decir en virtud de conductas que comporten relación de conexidad próxima y necesaria para el desarrollo de la gestión fiscal.

En consecuencia, para la Sala es evidente el nexo causal que existió entre la conducta grave y negligente de la actora, en su calidad de Vicepresidente de Negocios Fiduciarios, y el daño al patrimonio del ente territorial, al permitir que se invirtieran dineros públicos que no tenían libre destinación, lo que llevó a la Contraloría a declararla fiscalmente responsable solidaria.

Finalmente, en cuanto al tercer problema jurídico planteado, esto es, si los argumentos esgrimidos en el proceso de responsabilidad disciplinaria para cesar la investigación en contra de la señor Lucero Jiménez Jiménez deben ser tenidos en cuenta al analizar la legalidad de los actos administativos proferidos en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado contra la accionante, la Sala precisa que la responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 610, no tiene carácter sancionatorio, ni penal; tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, por lo que cada proceso trae consigo consecuencias diferentes.

Conforme con lo anterior, es claro que el análisis de la responsabilidad que se hace en uno y otro proceso tiene finalidades y consecuencias diferentes, lo que significa que los argumentos esbozados por la Procuraduría General de la Nación para dar por terminada la actuación disciplinaria en contra de la señora Lucero Jiménez Jiménez en nada vinculaban ni a la Contraloría General de la Nación ni a esta Sala al momento de estudiar la legalidad de los actos enjuiciados.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para disponer en su lugar la denegatoria de las pretensiones de la demanda, como se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 14 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda, para disponer, en su lugar, la denegatoria de las mismas.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 26 de noviembre de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ[pic][pic][pic] ----------------------- [1] En adelante la Contraloría. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante CPACA. [4] En adelante la FIDUAGRARIA S.A. [5] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. [6] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones. [7] Folios 488 y 489 C. 1. [8] Por el cual se dictan normas relacionadas con la inversión de los recursos de las entidades estatales del orden nacional y territorial. [9] Fl.22 C.Ppal [10] Fls.24 a 26 C.Ppal [11] “Por el cual se vincula a unos presuntos responsables” [12]

ARTÍCULO 28. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación. [13] Sistema Integrado de Prevención de Lavado de Activos