70001-23-33-000-2019-00306-01 — Consejo de Estado

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Concejal / CONCEJAL – Inscripción como candidato al cargo de alcalde municipal / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL – No lo es la inscripción como candidato a la elección de alcalde / CONCEJAL ASPIRANTE A SER ALCALDE – Puede inscribirse para las elecciones de la alcaldía municipal / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES PARA LOS ALCALDES – No es aplicable a los concejales / EFECTOS DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SECCIÓN QUINTA – No resulta aplicable porque la misma está dirigida a los alcaldes y gobernadores / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala observa que, en el caso sub examine, se encuentra acreditado que el demandado resultó elegido como Concejal del Municipio de Buenavista y renunció a su curul mediante escrito radicado en la Secretaría General del Concejo Municipal el 26 de febrero de 2019, con efectos a partir del 1 de Marzo de 2019.

Renuncia que fue aceptada mediante Resolución núm. 006 de 28 de febrero de 2019. Se encuentra acreditado, además, que el demandado se inscribió como candidato a la Alcaldía del referido Municipio, para el periodo 2020- 2023, el 27 de julio de 2019, y que las elecciones tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019, oportunidad en la que resultó elegido como Alcalde, según consta en el Formulario E-26 ALC.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que contrario a lo manifestado por la parte demandante, el demandado sí renunció a su condición de concejal previo a inscribirse como candidato a la Alcaldía de Buenavista, para el periodo 2020-2023, y, en todo caso, la conducta del demandado no constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades en los términos del numeral 1.° del artículo 48 de la ley 617 en la medida en que dicha conducta no se subsume dentro de los presupuestos fácticos de ninguna de las causales taxativas de incompatibilidad de concejal establecidas en el ordenamiento jurídico y, en especial, en el artículo 45 de la Ley 136.

Teniendo en cuenta que la conducta del demandado no es constitutiva de incompatibilidad, se puede concluir además que al caso sub examine no es aplicable el mandato establecido en el artículo 47 de la Ley 136, modificado por el artículo 43 de la Ley 617, sobre duración de las incompatibilidades. […] Asimismo, la Sala considera que la sentencia de unificación proferida el 7 de junio de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 110010328000201500051-00 no es aplicable al caso sub examine en la medida en que: por un lado, en la sentencia se unificó sobre: i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31, numeral 7; 32; 38, numeral 7; y 39 de la Ley 617; ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y iii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos;

Por el otro, el legislador estableció un régimen de inhabilidades e incompatibilidades diferente para los cargos de elección popular uninominales y de corporaciones públicas; Y, por último, porque en el caso sub examine estamos ante un concejal que se inscribió y resultó elegido como alcalde y no ante un alcalde que se postula para otro cargo de elección popular, lo cual implica que tampoco sea aplicable al caso sub examine la causal de incompatibilidad de los alcaldes establecida en el numeral 7 del artículo 38 de la Ley 617.

En ese orden de ideas, la prohibición que fue objeto de pronunciamiento por la Sección Quinta del Consejo de Estado se encamina a clarificar el extremo temporal inicial de cargos uninominales de elección popular -alcaldes y gobernadores- que han presentado un programa de gobierno en su aspiración política y que presentan renuncia, sin que tales restricciones se puedan aplicar al caso de los concejales.

Asimismo, es importante precisar que el artículo 44 de la Ley 136, sobre inelegibilidad simultánea, establece que “[…] [n]adie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente […]”; cuestión que no se configura en el caso sub examine teniendo en cuenta que el demandado fue elegido como concejal para el periodo 2016-2019 y posteriormente elegido como alcalde para el periodo 2020-2023.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 43 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 1881 DE 2019 – ARTÍCULO 1 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-33-000-2019-00306-01(PI) Actor: PEDRO LEÓN MORENO SIERRA Demandado: FRANCISCO BUENAVENTURA AMELL AMELL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Tema: No incurre en la incompatibilidad establecida en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000 el concejal que se inscribe como candidato a alcalde del respectivo municipio SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Pedro León Moreno Sierra –en adelante el demandante o la parte demandante- contra la sentencia de 5 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se dispuso negar las pretensiones de la demanda.

La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve, las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El demandante[1] solicitó que se declare la pérdida de investidura del señor Francisco Buenaventura Amell Amell -en adelante el demandado o la parte demandada-, en su condición de concejal del Municipio de Buenavista, Departamento de Sucre, porque, a su juicio, incurrió en la causal de desinvestidura establecida en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617[2], sobre violación del régimen de incompatibilidades.

Pretensión 2. La pretensión que fundamenta la demanda es la siguiente: “[…] DECLARACIONES y CONDENAS: Primera. - Que se decreta la pérdida de investidura del señor FRANCISCO BUENAVENTURA AMELL AMELL con c.c. 18760486, concejal de municipio de BUENAVISTA durante el periodo 2016 – 2019. Segunda. - Que como consecuencia de dicha declaratoria, se impongan las sanciones e inhabilidades que resultan por ley […]”.

Presupuestos fácticos 3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar su pretensión: 1. El demandado fue elegido como Concejal del Municipio de Buenavista para el periodo constitucional 2016 – 2019; cargo que desempeñó hasta el 1 de marzo de 2019. 2. El demandado presentó su renuncia debido a que, con anterioridad, se había inscrito con el fin de ser alcalde del Municipio de Buenavista por lo que, según señala, “[…] [c]onforme a las leyes que rigen la materia, el mencionado concejal violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, configurando así causal de pérdida de su investidura […]”.

Argumentos normativos y jurisprudenciales que fundamentan la solicitud 4. Los argumentos normativos y jurisprudenciales que fundamentan la solicitud de desinvestidura son, en síntesis, los siguientes: 1. Cita los artículos 43 y 48 de la Ley 617 y señala que, teniendo en cuenta que la finalidad del demandado era llegar a la Alcaldía del Municipio, debió tener en cuenta el régimen de incompatibilidades y prohibiciones señalados en el artículo 43, según el cual “[…] [l]as incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo.

En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior […]”. 2. Sobre el particular, manifiesta que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995[3], consideró que “[…] [u]n debido entendimiento de la norma demandada, bajo las perspectivas dichas y en desarrollo de una interpretación constitucional sistemática, permite concluir en su asequibilidad, aunque declarada bajo el supuesto de que, por una parte, en el texto legal se ha utilizado impropiamente el término «incompatibilidades», cuando se hace referencia a los seis meses que siguen a la dejación del cargo, pues en realidad se trata de prohibiciones, y, por otra, que éstas no deben interpretarse ni aplicarse como absolutas, lo que las haría inconstitucionales.

De allí resulta que su alcance admisible, es decir, conforme a los postulados de la Carta Política, se reduce a impedir que la aceptación o desempeño de cargos, la celebración de contratos, la realización de gestiones y, en general, las diferentes tareas que el artículo 45 de la Ley 136 de 1994 denomina «incompatibilidades», para quien ha dejado de ser concejal, durante los seis meses siguientes a la culminación del período o la efectividad de la renuncia, puedan llevarse a cabo en relación con el mismo municipio o distrito al cual se sirvió en la posición enunciada […]”. 3.

En ese sentido, la parte demandante manifiesta que un concejal activo que aspira a la alcaldía de su municipio debe renunciar con 6 meses de antelación a la fecha de inicio del período de inscripciones, de tal manera que al momento de inscribir su candidatura a la alcaldía de su municipio se encuentre libre de cualquier restricción normativa. 4.

Por último, señala que lo anterior guarda armonía con lo establecido en el numeral 7.° del artículo 38 de la Ley 617, que prohíbe la inscripción “[…] como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido […]” y agrega que la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00, profirió una decisión en la cual “[…] eliminó cualquier duda sobre la fecha en la cual parte la incompatibilidad, que es a partir de la inscripción y no de la elección […]”. 5.

Por lo anterior, manifiesta que el demandado se puso a sí mismo en una situación de violación del régimen de incompatibilidades e inhabilidades, lo cual lo hace acreedor a que se decrete la pérdida de investidura El trámite del proceso 5. Vista la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[4]: el proceso de la referencia, en primera instancia, cumplió con el procedimiento establecido en la normativa aplicable y garantizó a las partes e intervinientes los derechos del debido proceso y de contradicción y de defensa.

Contestación de la demanda[5] 6. El demandado, por conducto de apoderado, contestó la demanda y solicitó que se negara la pretensión de desinvestidura con fundamento en los siguientes argumentos: 7. Se pronunció en relación con los hechos de la demanda y, en especial, manifestó que la renuncia fue radicada el 26 de febrero de 2019, según consta en el mismo documento, y que la renuncia fue aceptada mediante la Resolución 006 de 28 de febrero de 2019.

Agrega que posteriormente se inscribió como candidato a la alcaldía del Municipio de Buenavista, para el periodo constitucional 2020-2024 8. Cita los artículos: i) 312 de la Constitución Política; ii) 95 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[6]; y iii) 40 y 48 de la Ley 617 y manifiesta que los concejales son servidores públicos, miembros de una corporación pública y que no tienen la calidad de empleado público, razón por la cual no se encuentran dentro de la prohibición contenida en el numeral 2.° del artículo 37 de la Ley 617.

En ese orden de ideas, manifiesta que no existe prohibición alguna para que un concejal se postule para ser elegido como alcalde municipal, máxime si se tiene en cuenta que los periodos no coinciden debido a que el de concejal termina el 31 de diciembre de 2019 y el demandado fue elegido alcalde municipal de Buenavista para el periodo 2020-2024, desempeñándose a partir del 1.° de enero de 2020. 9.

Señala que no se configura ninguna inhabilidad porque los concejales no tienen la condición de empleado público, sino la de servidor público, y porque las inhabilidades e incompatibilidades deben estar contenidas de manera expresa y no estar sujetas a interpretaciones. 10. En relación con la fecha de la renuncia, señala que la providencia de 7 de junio de 2016 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado no aplica al caso sub examine en la medida en que los concejales no son empleados públicos y, además, porque en la sentencia se unificó sobre los extremos temporal de inicio de la incompatibilidad prevista para alcaldes y gobernadores en los artículos 37, numeral1; 32; 38, numeral 7; y 39 de la Ley 617.

Se trata de normas referidas a cargos uninominales de elección popular como los alcaldes y gobernadores que no son aplicables a otros cargos como es el caso de los concejales. 11. Por último, señala que el Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución 5992 de 16 de octubre de 2019, se pronunció en relación a una solicitud de revocatoria de la inscripción del demandado como candidato a la Alcaldía Municipal de Buenavista para el periodo 2020-2024, basada en los mismos argumentos que se plantean en el proceso sub examine, la cual fue negada por considerar que no se había configurado ninguna inhabilidad ni incompatibilidad para la aspiración. La etapa probatoria 12.

El Tribunal, mediante providencia de 30 de enero de 2020[7]: i) se pronunció en relación con las pruebas solicitadas y aportadas por las partes; ii) se pronunció sobre la necesidad de decretar pruebas de oficio y, por último, iii) fijó fecha y hora para realizar la audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881.

La audiencia pública establecida en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881[8] 13. La audiencia pública tuvo lugar el 4 de febrero de 2020; en ella, presentaron intervenciones el solicitante de la pérdida de investidura, el representante del Ministerio Público y la parte demandada. Las partes y el Ministerio Público señalaron lo siguiente: Intervención del demandante 1.

El demandante ratifica la solicitud de la demanda consistente en que se debe decretar la pérdida de investidura del demandado. 2. Señala que el numeral 11 del artículo 41 de la Ley 136 establece que los concejales no pueden aceptar cargo alguno dentro del mismo municipio y que la consecuencia de incumplir ese mandato es la pérdida de la investidura.

Agrega que lo anterior guarda armonía con el artículo 291 de la Constitución Política. 3. Afirma que, en el caso sub examine, el demandado no solamente está aceptando un cargo, sino que se inscribió voluntariamente para ser elegido en un cargo de elección popular, cuestión que, según señala, se encuentra prohibida para los concejales. 4.

Cita la sentencia C-194 de 1995 y menciona que el Consejo de Estado, mediante una sentencia, declaró la nulidad electoral de una gobernadora del Departamento de la Guajira y que en esa providencia aclara que el término para renunciar es de 6 meses anteriores a la inscripción. En ese orden de ideas, considera que el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura porque se inscribió dentro del término inhabilitante de 6 meses.

Intervención del Ministerio Público 5. El Ministerio Público manifiesta que, en el caso sub examine, el hecho alegado por la parte demandante no se subsume dentro de los presupuestos fácticos de ninguna de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución Política o en la ley, las cuales son taxativas y de interpretación restrictiva. 6.

Señala que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre un asunto similar y señala que “[…] teniendo en cuenta lo establecido en la ley en cuanto a que las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo, y lo expuesto por el Consejo de Estado, en el sentido de que el concejal no es titular de autoridad civil, política y dirección administrativa, esta Dirección considera que un Concejal de un municipio que aspire a ser elegido Alcalde del mismo ente territorial podrá hacerlo sin incurrir en inhabilidad […]”.

Agrega que, en ese orden de ideas, “[…] no requiere renunciar a su cargo de Concejal aun cuando presida dicha corporación, por cuanto, se reitera los concejales no tienen la calidad de empleados públicos […]”. 7. Por ello, considera que, por los hechos objeto de la demanda, el demandado no incurrió en causal que implique su pérdida de investidura y, en consecuencia, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

Por último, manifiesta que la sentencia del Consejo de Estado citada por el demandante, donde se declaró la nulidad de la elección de una gobernadora del Departamento de La Guajira, no es aplicable al caso sub examine. Intervención de la parte demandada 8. El demandado, menciona cuál es el marco normativo aplicable al caso sub examine y señala una vez estudiado el marco, esas normas no aplican al caso porque los concejales son servidores públicos, como miembros de una corporación pública de elección popular.

Agrega que no tienen la condición de empleado público y, en consecuencia, no se encuentra incurso en alguna de las prohibiciones establecidas en la Ley 617, mencionadas por el demandante. 9. Señala que las inhabilidades e incompatibilidades deben ser expresas y de interpretación restrictiva. En ese orden de ideas, al no probar la parte demandante la configuración de la causal de desinvestidura, solicita que se denieguen las súplicas de la demanda por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos. 10.

Señala que la sentencia proferida por el Consejo de Estado, en la cual se declaró la nulidad de la elección de una gobernadora del Departamento de La Guajira, no es aplicable al caso sub examine porque en esa oportunidad se estudió el caso de un alcalde que renunció para aspirar a la Gobernación del Departamento de La Guajira y, por ello, las circunstancias fácticas no son aplicables al caso de los concejales, si se tiene en cuenta que los alcaldes sí son empleados públicos. 11.

En relación con el elemento subjetivo, señala que la parte demandante no cumplió con la carga de probar la configuración del elemento, necesario en el estudio de las solicitudes de pérdida de investidura. Sobre el particular, solicita que se tenga en cuenta que el demandado renunció a su cargo de concejal y que el Consejo Nacional Electoral se pronunció sobre los hechos objeto del caso sub examine.

La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia[9] 14. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia proferida el 5 de febrero de 2020, dispuso “[…] NEGAR las pretensiones de la demanda” y, una vez ejecutoriada la providencia, el archivo del expediente. 15. El Tribunal, como fundamento de su decisión, estudió, entre otros aspectos: i) la causal de pérdida de investidura alegada por la parte demandante; ii) el marco legal y jurisprudencial del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura de los concejales; iii) el mandato de tipicidad y taxatividad.

Conducta típica del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617; y iv) el caso concreto. 16. En primer orden, el Tribunal encontró probado, por un lado, que el demandado fue elegido como concejal de Buenavista, Sucre, para el período 2016-2019; y, por el otro, que se desempeñó como concejal durante el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2016 hasta el 1.° de marzo de 2019, fecha última a partir de la cual se aceptó su renuncia, mediante Resolución núm. 006 de 28 de febrero de 2019, suscrita por el Presidente del Concejo del Municipio de Buenavista. 17.

En segundo orden, señaló que conforme con el ordenamiento jurídico, en especial, el artículo 312 de la Constitución Política, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos. 18. Consideró que en el presente asunto no concurren los elementos que tipifican la causal de inhabilidad contenida en el numeral 2.° del artículo 40 de la Ley 617 ni de la incompatibilidad establecida en el artículo 43 de la Ley 617, teniendo en cuenta uno de los elementos para su configuración es tener la calidad de empleado público.

En relación con la incompatibilidad, agregó que “[…] tampoco se encuentra demostrado que el demandado haya ejercido como representante legal, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el Municipio de Buenavista […]”. 19.

Concluyó que “[…] al no estar el demandado incurso en inhabilidad o incompatibilidad por haber fungido como concejal en el periodo constitucional 2016-2019; es decir, periodo inmediatamente anterior al que ahora ostenta como Alcalde, forzoso resultaría colegir que NO le es aplicable el art. 47 de la Ley 617 […] de duración de las inhabilidades, pues uno es consecuencial al otro y dicho plazo no puede ser aplicado si no concurre la causal de incompatibilidad alegada, en razón que dicha previsión no puede ser entendida como una causal autónoma […]”. 20.

En tercer orden, señaló, por un lado, que “[…] los miembros de corporaciones públicas tienen la vocación y la facultad para seguir participando en actividades políticas, pues es connatural del derecho de participación política que les asiste; por ende, están habilitados para dejar su cargo en una corporación pública y postularse a otra […]”; y, por la otra, que “[…] [p]or el contrario, quien ostenta un cargo de elección popular de carácter uninominal -Alcaldes, Gobernadores-, no puede ejercer dichos actos, toda vez que iría contra la voluntad popular que lo eligió y que en últimas es el sustento del mismo sistema democrático […]”. 21.

Por lo anterior, consideró que “[…] la sentencia de unificación de la Sección Quinta del Consejo de Estado, citada en la demanda y en la audiencia pública como sustento a su tesis, identificada con radicado 11001-03-28000-2015-00051-00 […] no puede ser aplicada al caso en estudio, en razón a que abordó supuestos fácticos disímiles […]”. 22.

En cuarto orden, el Tribunal consideró, a título ilustrativo, que tampoco resulta aplicable el mandato establecido en el numeral 1 del artículo 55 de la Ley 136 en la medida en que el demandado renunció a la curul de concejal, previo a la aceptación o desempeño del cargo público. El recurso de apelación presentado por la parte demandada[10] 23.

La parte demandada, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2020, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación. 24. En primer orden, manifestó que el Tribunal “[…] tramito erradamente la causal de pérdida de investidura, ya que la interpretación dada fue de una inhabilidad, cosa contraria a lo argumentado por la parte demandante, es decir, lo (sic) causal invocada para que se otorgara la Pérdida de Investidura era por incurrir en la incompatibilidad de aceptar cargo sin haber renunciado antes de su inscripción como candidato a la Alcaldía del Municipio de Buenavista Sucre para el Periodo Constitucional 2020 — 2023, encontrándose inmersa en la causal invocada por el término de duración de la misma al tenor del artículo 43 de la Ley 617 […]”. 25.

En segundo orden, señala que es obligación de los servidores públicos acatar las normas y que, en el caso sub examine, el demandado, al no haber renunciado a su investidura de concejal antes de la inscripción, tenía la doble condición de concejal en ejercicio y candidato a la Alcaldía del mismo municipio donde fungía como concejal. Agrega que si bien el demandado presentó renuncia a su curul como concejal, no renunció a su investidura antes de inscribirse como candidato a la alcaldía, lo cual implica que le es aplicable la duración de la incompatibilidad establecida en el artículo 43 de la Ley 617 y, por consiguiente, el demandado tenía una limitación para desplegar actividades electorales en la búsqueda del cargo de alcalde. 26.

En tercer orden, manifiesta que en los términos de la sentencia C-194 de 1995, un concejal activo que aspira a la alcaldía de su municipio debe renunciar con 6 meses de anticipación a la fecha de inicio del período de inscripciones para no incurrir en incompatibilidad y, en consecuencia, en causal de desinvestidura, lo cual guarda armonía con lo establecido por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida en el proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00. 27.

Sobre el particular, señala que “[…] precisamente ese es fondo del asunto, pues el electo como alcalde, se encontraba vinculado como concejal de municipio, y al momento de renunciar con un término inferior a los 6 meses para inscribirse a las elecciones de la alcaldía se coloca en una situación de violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades al inscribirse en dicho escrutinio […]” y agrega que “[…] [n]o es dable la interpretación de que una cosa es la norma para los concejales y otra la de los alcaldes, pues en este caso se está generando es una causal sobre la persona que no cumplió con los tiempos necesarios para poder habilitar su candidatura a la Alcaldía y por lo tanto se genera la nulidad de su elección […]”. 28.

Por todo lo anterior, solicita a esta Corporación que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se decrete la pérdida de la investidura del demandado. Trámite del proceso, en segunda instancia 29. El Despacho sustanciador, en segunda instancia, mediante providencia proferida el 1 de julio de 2020[11], admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre el 5 de febrero de 2020 y se ordenó a la Secretaría de la Sección que surtiera el traslado del recurso de apelación. Alegaciones, en segunda instancia 30.

Notificado y ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación y surtido el traslado del mismo, la parte demandada emitió el correspondiente pronunciamiento. Alegaciones de la parte demandada 31. La parte demandada, mediante memorial radicado en el buzón de correo electrónico de la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 2 de septiembre de 2020 y dentro de la oportunidad legal correspondiente, solicitó que se confirme la sentencia de 5 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. 32.

En primer orden, señala que “[…] no debió dársele tramite al recurso de apelación interpuesto toda vez que el radicado señalado por el apoderado del demandante en este asunto “2019-00281” no corresponde al número único de radicación asignado 70001-23-33-000-2019-00306-01, unido a que no señala la fecha de la providencia contra la cual está interponiendo el recurso, por lo que ante el incumplimiento de estas exigencias debe haber pronunciamiento sobre el mismo. […]”. 33.

En segundo orden, en caso de dar trámite al recurso de apelación, manifiesta que se debe confirmar la sentencia proferida el 5 de febrero de 2020 porque: i) “[…] [l]a ley 617 en sus artículos 37, 40, 48 del 2000 y el 312 de la Constitución política señalan en su marco normativo de manera expresa que los concejales son SERVIDORES PÚBLICOS como miembros de una corporación pública, por lo tanto no tienen la calidad de EMPLEADOS PÚBLICOS de ahí que no incurren en la causal de inhabilidad contenida en el artículo 40.2 de la ley 617 […]”; agrega que, con fundamento en lo anterior, tampoco se configura la incompatibilidad establecida en el artículo 41 de esa misma normativa y, en consecuencia, no es aplicable el mandato establecido en el artículo 47 de la norma ejusdem. 34.

En tercer orden, afirma que los concejales no tienen prohibición, mientras se encuentren desempeñando su curul, para inscribirse como candidatos a la alcaldía municipal porque las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y agrega que, en todo caso, el demandado presentó renuncia como concejal el 26 de febrero de 2019, lo cual implica la existencia de una “renuncia previa”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 35. Para efectos metodológicos de la decisión, la Sala procederá al estudio de: i) Competencia de la Sala; ii) problemas jurídicos; iii) marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la pérdida de investidura; iv) marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades; v) calificación habilitante; y vi) análisis del caso concreto, oportunidad en la cual se estudiarán los elementos para la configuración de la incompatibilidad indicada supra.

Competencia de la Sala 36. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre perdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[12], sobre la distribución de los procesos entre las secciones del Consejo de Estado; y iii) el artículo 150 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[13], sobre competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 37.

Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto y sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. Asimismo, la Sala limitará su pronunciamiento a los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado por la parte demandante porque dichos argumentos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. Problemas Jurídicos 38.

Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos planteados por la parte demandante en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de 5 de febrero de 2020, determinar si el señor Francisco Buenaventura Amell Amell incurrió o no en la configuración objetiva de la causal de pérdida de la investidura establecida en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre violación del régimen de incompatibilidades, por haberse inscrito como candidato a la Alcaldía del Municipio de Buenavista, sin haber renunciado a su condición de concejal, teniendo en cuenta, además, lo establecido en el artículo 43 de esa misma normativa, sobre duración de las incompatibilidades. 39.

En caso de encontrar probada la configuración objetiva de la causal de desinvestidura, la Sala deberá determinar si se configura el elemento subjetivo de culpabilidad en el caso sub examine y, en consecuencia, determinar si se confirma, modifica o revoca la sentencia de 5 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda. 40.

Para efectos de todo lo anterior, se deberá realizar la valoración probatoria teniendo en cuenta los argumentos planteados en el recurso de apelación y la normativa aplicable al caso sub examine. Marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la pérdida de investidura 41. La pérdida de investidura ha sido definida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[14] como una acción pública de orden Constitucional, por medio de la cual se realiza “[…] un juicio de responsabilidad ético y político, que culmina con la imposición de una sanción por la trasgresión del estricto código de conducta previsto para los miembros de las corporaciones representativas que impide en forma perpetua el ejercicio de cargos de elección popular […]” y constituye un “[…] mecanismo para sancionar conductas contrarias a la transparencia, a la probidad y a la imparcialidad en que pudieran en un momento dado incurrir los miembros de corporaciones públicas de elección popular […]”. 42.

La Corte Constitucional[15], en relación con la misma institución, señaló que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan.

Señaló, además, que el fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular y, en esa medida, se trata de un mecanismo de la democracia participativa, mediante el cual los ciudadanos ejercen control sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. 43.

La Corte Constitucional consideró además que las conductas que dan origen a la sanción de pérdida de investidura comportan la defraudación del principio de representación, motivo por el cual el Constituyente previó una grave consecuencia jurídica para el ejercicio de los derechos políticos del demandado, que es la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de un cuerpo colegiado del que hace parte y la inhabilidad permanente para ser elegido en un cargo de elección popular en el futuro. 44.

En razón a las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad [que implica que las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía], razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 45.

Así lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 2010, al señalar que “[…] [p]or tratarse […] de una acción pública de tipo punitivo, la acción de pérdida de investidura está sujeta a los principios generales que gobiernan el derecho sancionador tales como la presunción de inocencia y el principio de legalidad de la causal por la cual se impondría la sanción. Sanción que debe imponerse según los postulados del Estado Social de Derecho y conforme con las reglas del debido proceso […]”[16]. 46.

En ese orden de ideas[17], en materia de pérdida de investidura, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley “[…] con el ánimo de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura […]”; esto es, se debe verificar la materialización objetiva de la conducta típica reprochable. 47.

La Sala Plena[18] consideró que la acción de pérdida de investidura, atendiendo a su especial naturaleza, tiene las siguientes características: “[…] (i).- Constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los Congresistas deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta, todo en aras de garantizar el prestigio y respetabilidad del Congreso[19].

(ii).- Es una sanción de carácter jurisdiccional, pues la competencia para decretarla es atribuida – exclusivamente- al Consejo de Estado[20], razón por la cual es un juez el órgano encargado de adoptar la sentencia y tal naturaleza se extiende a la esencia de la decisión adoptada, sin que se altere por las consecuencias políticas derivadas de su aplicación. (iii).- La pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a un congresista, pues implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante del parlamento y, por expresa disposición de la propia Carta, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro[21], postura sostenida por el Consejo de Estado al precisar: “En el caso de los Congresistas, la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades comporta la pérdida de su investidura (…) medida que, como lo ha señalado la jurisprudencia constituye la sanción más grave que se les puede imponer, toda vez que entraña la separación inmediata de sus funciones como integrantes de la Rama Legislativa y la inhabilidad perpetua para serlo de nuevo en el futuro”[22] (iv).- Los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de elegir o ser elegido, el cual no puede ser sometido a restricciones indebidas, por ello las normas constitucionales que la regulan deben ser interpretadas de manera armónica con el artículo 29 de la Carta, con las necesarias adaptaciones que exige la naturaleza especial de aquellas[23] […]”. 48.

En la misma providencia, la Sala Plena consideró que “[…] la ética parlamentaria se conviene en un presupuesto fundamental de la democracia – tanto formal, como sustancial- requerida para la consolidación del Estado Social de Derecho, de ahí que la pérdida de investidura constituya un juicio de responsabilidad derivado de la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional y, en tal sentido, se convierte en un mecanismo de control ciudadano, así como en un instrumento de autodeterminación de las corporaciones públicas contra sus propios integrantes, cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, el interés general o la dignidad que ostenta, por lo que dicho instituto tiene como axiología rescatar el prestigio y la respetabilidad del Congreso y garantizar el ejercicio transparente, efectivo y probo de la actividad legislativa […]”[24]. 49.

Con fundamento en las consideraciones expuestas anteriormente, la pérdida de investidura constituye un juicio de carácter ético desde el punto de vista jurídico. 50. Ahora bien, es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la Ley 1881 y la jurisprudencia de las altas cortes[25], una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento culpabilidad, como juicio subjetivo de responsabilidad[26]. 51.

En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas [en este caso concejales] que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”[27] (Destacado fuera de texto). 52.

En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el presupuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo, relativo a la culpabilidad[28].

Marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades 53. Visto el artículo 312 de la Constitución Política, “[…] [e]n cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva […]”.

La norma constitucional establece, además, que: i) esa corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal; ii) la ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos; iii) “[…] [l]os concejales no tendrán la calidad de empleados públicos […]”; iv) la ley podrá determinar los casos en que los concejales tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones; y v) su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta. 54.

Visto el numeral 1.º artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de concejales municipales, “[…] los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de las juntas administradoras locales perderán su investidura: […] [p]or violación del régimen de incompatibilidades […]”. 55. Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”[29]. 56.

Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado[30] ha considerado que “[…] [l]as incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […]”[31]. 57. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-903 de 6 de diciembre de 2008[32], consideró que las incompatibilidades consisten en “[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]” (Destacado fuera de texto). 58.

En relación con los concejales, el artículo 45 de la Ley 136, sobre incompatibilidades, establece lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 1. <derogado por el artículo 96 de la Ley 617> 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 3.

Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o juridicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000.

El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

PARÁGRAFO 1 o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra.

PARÁGRAFO 2 o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta […]”. 59. El artículo 47 de la Ley 136, modificado por el artículo 43 de la Ley 617, estableció sobre la duración de las “incompatibilidades”[33] de los concejales, que “[…] tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo.

En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior […]” Asimismo, que “[…] [q]uien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión […]”[34]. 60. En ese orden de ideas, la Sala procederá a determinar si la conducta del demandado se subsume en los presupuestos fácticos de alguna de las incompatibilidades establecidas para los concejales; es decir, si la conducta es típica de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades.

La calificación habilitante 61. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a determinar si el demandado, señor Francisco Buenaventura Amell Amell, es sujeto pasible de la solicitud de desinvestidura formulada por la parte demandante. 62. Se encuentra acreditada la calidad de concejal del demandado con la copia del formulario E-26CON de 26 de octubre de 2015 suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora del Municipio de Buenavista, Sucre[35]. 63.

En ese orden de ideas, la condición de concejal del demandado se tiene por cierta en la medida en que el documento relacionado en el párrafo anterior constituye prueba de dicha calidad, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Asimismo, esta circunstancia no es objeto de controversia en esta instancia. Análisis del caso concreto 64.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 65. Para efectos metodológicos, la Sala procederá al estudio de: i) el acervo y valoración probatorios; ii) análisis de la conducta que se alegada como constitutiva de causal de pérdida de investidura en el caso concreto; y iii) conclusión. Acervo y valoración probatorios 66.

Vistos: los artículos 211 y 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[36], sobre el régimen probatorio y oportunidades probatorias; y 165, 167 y 176[37] de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[38] sobre medios de prueba, carga de la prueba y apreciación de las pruebas; la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas y aportadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, con el objeto de determinar si el demandado incurrió o no en la causal de pérdida de investidura supra. 67.

Vistos: i) el artículo 95[39] de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996[40], sobre las tecnología al servicio de la administración de justicia; y ii) los artículos 243, sobre distintas clases de documentos; 244, sobre documentos auténticos; 245, sobre aportación de documentos; 246, sobre valor probatorio de las copias; y 260 de la Ley 1564, sobre alcance probatorio de los documentos privados; la Sala realizará la valoración probatoria de los documentos allegados al proceso, en original o copia y les otorgará el valor correspondiente.

Asimismo, se reconoce a los documentos técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos la misma validez y eficacia de un documento original, siempre que se garantice su autenticidad e integridad y “[…] el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales […]”. 68. Visto el artículo 247 de la Ley 1564, sobre valoración de mensajes de datos, y la Ley 527 de 18 de agosto de 1999[41], en especial, sus artículos 10, sobre admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos; y 11, sobre criterios para valorar probatoriamente un mensaje de datos, la Sala considera que, en virtud al criterio de equivalencia funcional, se valorarán los documentos electrónicos aportados al proceso en el formato de origen o en otro medio, siempre y cuando se cumplan los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, de la información contenida en el documento. 69.

La Sala observa que en el proceso se decretaron y practicaron las siguientes pruebas: Prueba documental 1. Copia del formulario E-26 ALC de 29 de octubre de 2019, en el cual constan los resultados de las elecciones para alcalde municipal de Buenavista, Sucre, periodo 2020-2023 y en el cual se declara la elección del señor Francisco Buenaventura Amell Amell[42]. 2.

Copia del “FORMATO DE INFORMACIÓN DEL CANDIDATO” a la alcaldía, señor Francisco Buenaventura Amell Amell, para el periodo 2020-2023[43]. 3. Copia de la “SOLICITUD PARA LA INSCRIPCIÓN DE CANDIDATO Y CONSTANCIA DE ACEPTACIÓN DE CANDIDATURA” a la Alcaldía del Municipio de Buenavista, Sucre, E-6AL, del señor Francisco Buenaventura Amell Amell, radicada el 27 de junio de 2019 a las 15 horas con 42 minutos[44]. 4.

Copia del aval que otorga un partido político al señor Francisco Buenaventura Amell Amell, el 18 de julio de 2019.[45] 5. Copia de la renuncia presentada por el señor Francisco Buenaventura Amell Amell a su investidura como Concejal del Municipio de Buenavista, a partir del 1 de marzo de 2019. La renuncia se radicó ante el Secretario del Concejo Municipal de Buenavista, el 26 de febrero de 2019[46]. 6.

Copia de la Resolución núm. 006 de 28 de febrero de 2019[47], “POR MEDIO DE LA CUAL SE ACEPTA UNA RENUNCIA DE UN CONCEJAL, SE DECLARA UNA VACANCIA ABSOLUTA DE UNA CURUL Y SE DISPONE EL PROCEDIMIENTO PARA REEMPLAZARLO”, suscrita por el Presidente del Concejo Municipal de Buenavista, Sucre. En su parte resolutiva, la Resolución dispuso en sus artículos primero y segundo lo siguiente: “[…] Artículo Primero: Acéptese la renuncia a la Curul presentada ante esta Presidencia y radicada en la Secretaría del Concejo Municipal por el Concejal FRANCISCO BUENAVENTURA AMELL AMELL […] a partir del 1° de Marzo del 2019.

Artículo Segundo: Declárase la Vacancia Absoluta por la causal renuncia aceptada, en la Curul del Concejal FRANCISCO BUENAVENTURA AMELL AMELL […] a partir del 1° de Marzo de 2019 […]”. 7. Copia del formulario E-26CON de 26 de octubre de 2015 suscrito por los miembros de la Comisión Escrutadora del Municipio de Buenavista, Sucre[48], mediante el cual se declara la elección de los concejales del Municipio de Buenavista, Sucre. 8.

Copia de la “SOLICITUD PARA LA INSCRIPCIÓN DE CANDIDATO Y CONSTANCIA DE ACEPTACIÓN DE CANDIDATURA” al concejo del Municipio de Buenavista, Sucre, E-6CO, de, entre otros, el señor Francisco Buenaventura Amell Amell, radicada el 24 de julio de 2015[49]. 9. Copia de la certificación expedida por el Secretario General (E) del Concejo Municipal de Buenavista el 14 de noviembre de 2019 en la cual hace constar que el demandado se desempeñó como Concejal del Municipio de Buenavista, Sucre, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 y hasta el 1 de marzo de 2019[50]. 10.

Copia de la Resolución núm. 5992 de 16 de octubre de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral, “[…] [p]or medio de la cual se NIEGA LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DE INSCRIPCIÓN del señor FRANCISCO BUENAVENTURA AMELL AMELL como candidato a la ALCALDÍA de BUENAVISTA- SUCRE, inscrito por el PARTIDO ALIANZA SOCIAL INDEPENDIENTE -ASI- para las elecciones de 27 de octubre de 2019, dentro del Rad. 19084- 19 […]”[51].

Análisis de la conducta alegada como causal de pérdida de investidura en el caso concreto 70. Para efectos de resolver los problemas jurídicos, la Sala procede al estudio de la conducta reprochada por la parte demandante con el objeto de determinar si el demandado incurrió o no en alguna conducta que se subsuma dentro de los presupuestos fácticos de la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617, sobre violación del régimen de conflicto de intereses. 71.

Es importante reiterar que la decisión de decretar la pérdida de investidura constituye una medida de una severidad excepcional que implica no solamente la separación inmediata y definitiva del demandado que ha incurrido en la causal de desinvestidura prevista en el ordenamiento jurídico, sino que conlleva, además, la imposibilidad de volver a ser elegido en un cargo de elección popular en el futuro. 72.

Por lo anterior, la Sala considera que el juzgador debe encontrar probado en el proceso que la conducta del demandado se subsume en los presupuestos fácticos de la norma que establece la pérdida de la investidura y posteriormente se debe estudiar el elemento subjetivo de culpabilidad. En ese orden de ideas, solamente configurada la tipicidad de la conducta y la culpabilidad del demandado, resulta procedente la declaratoria de pérdida de investidura. 73.

En primer orden, para esta Sala no es de recibo lo manifestado por la parte demandante en el recurso de apelación relativo a que el Tribunal tramito erradamente la causal de pérdida de investidura porque en la sentencia se pronunció sobre la configuración de una inhabilidad y no de una incompatibilidad. 74. Sobre el particular, es importante resaltar que el Tribunal Administrativo de Sucre, en la sentencia proferida el 5 de febrero de 2020, consideró, entre otros aspectos, que en el caso sub examine no se configuró la incompatibilidad alegada por la parte demandante, en los términos del artículo 43 de la Ley 617, y agregó que “[…] tampoco se encuentra demostrado que el demandado haya ejercido como representante legal, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el Municipio de Buenavista […]”. 75.

En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que el Tribunal sí se pronunció sobre la incompatibilidad alegada en el escrito de la demanda y en consideración a que el recurso de apelación versa sobre la configuración o no de la incompatibilidad: esta Sala limitará su pronunciamiento a los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado por la parte demandante porque dichos argumentos definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. 76.

En segundo orden, la parte demandante señala en el recurso de apelación que es obligación de los servidores públicos acatar las normas y que, en el caso sub examine, el demandado, al no haber renunciado a su investidura de concejal antes de la inscripción, tenía la doble condición de concejal en ejercicio y candidato a la Alcaldía del mismo municipio donde fungía como concejal.

Agrega que si bien el demandado presentó renuncia a su curul como concejal, no renunció a su investidura antes de inscribirse como candidato a la alcaldía, lo cual implica que le es aplicable la duración de la incompatibilidad establecida en el artículo 43 de la Ley 617 y, por consiguiente, el demandado tenía una limitación para desplegar actividades electorales en la búsqueda del cargo de alcalde. 77.

La Sala observa que, en el caso sub examine, se encuentra acreditado que el demandado resultó elegido como Concejal del Municipio de Buenavista y renunció a su curul mediante escrito radicado en la Secretaría General del Concejo Municipal el 26 de febrero de 2019, con efectos a partir del 1 de Marzo de 2019. Renuncia que fue aceptada mediante Resolución núm. 006 de 28 de febrero de 2019. 78.

Se encuentra acreditado, además, que el demandado se inscribió como candidato a la Alcaldía del referido Municipio, para el periodo 2020- 2023, el 27 de julio de 2019, y que las elecciones tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019, oportunidad en la que resultó elegido como Alcalde, según consta en el Formulario E-26 ALC. 79. De conformidad con lo anterior, la Sala considera que contrario a lo manifestado por la parte demandante, el demandado sí renunció a su condición de concejal previo a inscribirse como candidato a la Alcaldía de Buenavista, para el periodo 2020-2023, y, en todo caso, la conducta del demandado no constituye causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades en los términos del numeral 1.° del artículo 48 de la ley 617 en la medida en que dicha conducta no se subsume dentro de los presupuestos fácticos de ninguna de las causales taxativas de incompatibilidad de concejal establecidas en el ordenamiento jurídico y, en especial, en el artículo 45 de la Ley 136[52]. 80.

En dicha providencia se consideró lo siguiente: “[…] Para la Sala resulta evidente que no se configuró incompatibilidad alguna en cabeza de la concejal demandada, señora SAIRA BERNARDA VERGARA PÉREZ, en quien, en efecto, no recaía restricción o prohibición constitucional o legal para que, aun ejerciendo como cabildante municipal, se inscribiera para las elecciones de alcalde municipal de Sampués (Sucre).

Lo anterior tiene asidero en las normas analizadas que regulan el régimen de incompatibilidades de los concejales, quienes, por ser miembros de corporaciones públicas de elección popular, reciben un tratamiento diferenciado de aquellos empleados públicos elegidos popularmente para cargos uninominales, como son los alcaldes y gobernadores, cuando son estos los que pretenden hacerse elegir para otros cargos en desmedro del período para el cual fueron votados.

No constituye una incompatibilidad ni prohibición para los concejales, su decisión de inscribirse y participar en la contienda electoral para el cargo de alcalde municipal. Por lo mismo, lejos de lo argumentado por la parte actora, la señora SAIRA BERNARDA VERGARA PÉREZ no debía renunciar seis (6) meses antes de su inscripción como candidata a la alcaldía municipal de Sampués (Sucre), tal como, erróneamente, lo alega en su demanda.

Tampoco son aplicables al asunto bajo examen los efectos de la sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, número único de radicado 11001-03-28-000-2015-00051-00, proferida por la Sección Quinta (Consejero ponente Alberto Yepes Barreiro), con la que se anuló la elección de la ex gobernadora de La Guajira, señora […], habida cuenta que de acuerdo con lo señalado en esa oportunidad la unificación jurisprudencial está dirigida, exclusivamente, a los alcaldes y gobernadores, mas no a los concejales.

Allí se determinó que no es procedente que un alcalde o un gobernador aspire a ser inscrito como candidato a otro cargo de elección popular mientras termina su período institucional, aun cuando presente renuncia a su empleo en cualquier tiempo, toda vez que el interés general plasmado en la elección del electorado para desarrollar un plan de gobierno por un período de tiempo determinado, no puede verse superado por el interés particular de una persona que busca otras dignidades de igual o mayor jerarquía, en menoscabo de la igualdad en la contienda electoral.

Por lo mismo, se reitera, no es una decisión jurisprudencial que modifique o altere la situación de los concejales, como en este caso de la demandada SAIRA BERNARDA VERGARA PÉREZ. En igual sentido, yerra la parte actora al sostener la presunta transgresión del artículo 38, numeral 7, de la Ley 617, como quiera que se trata de una incompatibilidad predeterminada para los alcaldes, mas no para los concejales, según la cual aquellos, allí sí de manera taxativa, no pueden inscribirse como candidatos a cargos de elección popular durante el período para el cual fueron elegidos, en los nuevos términos y bajo el reciente entendimiento de la referida sentencia de unificación. La misma suerte corre el argumento de la violación del artículo 43 de la Ley 617, toda vez que si la inscripción a la elección de alcalde, por parte de un concejal, no se erige en una incompatibilidad, menos aún es susceptible de someterse a duración alguna, ni implica, por sí mismo, la aceptación o desempeño de un cargo público como lo censura el artículo 55 de la Ley 136.

Con fundamento en lo considerado, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada en cuanto denegó la solicitud de pérdida de investidura […]”. 82. Asimismo, la Sala considera que la sentencia de unificación proferida el 7 de junio de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 110010328000201500051-00 no es aplicable al caso sub examine en la medida en que: por un lado, en la sentencia se unificó sobre: i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31, numeral 7; 32; 38, numeral 7; y 39 de la Ley 617; ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y iii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos; 83.

Por el otro, el legislador estableció un régimen de inhabilidades e incompatibilidades diferente para los cargos de elección popular uninominales y de corporaciones públicas; 84. Y, por último, porque en el caso sub examine estamos ante un concejal que se inscribió y resultó elegido como alcalde y no ante un alcalde que se postula para otro cargo de elección popular, lo cual implica que tampoco sea aplicable al caso sub examine la causal de incompatibilidad de los alcaldes establecida en el numeral 7 del artículo 38 de la Ley 617. 85.

En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, no se encuentra acreditada la configuración de alguna incompatibilidad que constituya causal de desinvestidura, en los términos del numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, esta Sala considera que no es necesario realizar el estudio del elemento subjetivo de culpabilidad.

Conclusiones 88. La Sala considera que en el caso sub examine no se encontró acreditada la configuración de alguna conducta que constituya una violación del régimen de incompatibilidades en los términos del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617; en consecuencia, se confirmará la sentencia de 5 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de febrero de 2020 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Actuando a través de apoderado judicial. [2] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. [3] M.P. doctor José Gregorio Hernández Galindo. [4] “[…] POR LA CUAL SE ESTABLECE EL PROCEDIMIENTO DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LOS CONGRESISTAS, SE CONSAGRA LA DOBLE INSTANCIA, EL TÉRMINO DE CADUCIDAD, ENTRE OTRAS DISPOSICIONES […]”. [5] Cfr. folios 51 a 60, cuaderno 1. [6] “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. [7] Cfr. folio 83 del cuaderno 1. [8] Acta visible en folios 113 y 114 junto con el material audiovisual de la audiencia que se encuentra en folio 116, cuaderno 1. [9] Cfr. folios 104 a 117, cuaderno 1. [10] Cfr. folios 166 a 200, cuaderno 1. [11] Cfr. folios 4 a 6, cuaderno 2. [12] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado [13] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de abril de 2018, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-00328-00. [15] Sentencia SU-426 de 2016, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortíz Delgado. [16] Número único de radicación 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI). [17] Ver cita 26. [18] Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 11001-03-15-000-2016- 01700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. [19] Sentencias de la Corte constitucional C-319 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-247 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T- 555 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentaría. [20] Sentencia de la Corte Constitucional C-247 DE 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

En el mismo sentido, Sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar, veinticinco (25) de mayo de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 11001-03-15-000-2003-1463-01 y 11001-02-15-000-2004-00132-01(PI). [21] Sentencia de la Corte Constitucional C-247 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo [22]Sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP.: Gerardo Arenas Monsalve, diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010), Radicación numero: 11001-03-15-000-2009-00708-00(PI) [23] Sentencia de la Corte Constitucional C-247 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo [24] Sentencia supra.

Ver cita 18. [25] Corte Constitucional, Sentencia SU 424 de 2016. [26] En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. [27] Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. [28] La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 17 de julio de 2008, identificada con núm. único de radicación 44001-23-31-000-2008-00005-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 3 de septiembre de 1998, expediente núm. 1952, C.P. Miren De La Lombana De Magyaroff [31] También, en sentencia de 14 de septiembre de 2001, expediente núm. 2616, Sección Quinta, consejero ponente doctor Mario Alario Méndez, se dice: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.” [32] Magistrado Ponente, doctor Jaime Araujo Renteria. [33] La Corte Constitucional en la sentencia C-194 de 1995 consideró que la mención normativa debía entenderse como prohibición y no como incompatibilidad. [34] La redacción original, que corresponde al artículo 46 de la Ley 136 es la siguiente: “[…] Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo.

En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de Alcalde Municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren. […]Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión”.

El artículo 46 ejusdem fue modificado por el artículo 43 de la ley 617. [35] Cfr. Folio 20 [36] Aplicables en virtud de los artículos 21 y 22 de la Ley 1881. [37] Aplicables en virtud del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 [38] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. [39] “[…]

ARTÍCULO

95. TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.

Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley […]”. [40] Estatutaria de Administración de Justicia. [41] Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones. [42] Cfr. Fls. 5 y 6 [43] Cfr. Fl. 7. [44] Cfr. Fls. 8 y 9. [45] Cfr. Fls. 10 a 13 [46] Cfr. Fl. 14 y 61. [47] Cfr. Fls. 17 a 19 y 62 y 63. [48] Cfr. Folio 20 [49] Cfr. Fls. 21 a 27. [50] Cfr. Fl 28. [51] Cfr. Fls. 64 a 80 [52] Entre ellas: i) ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen; ii) Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo; iii) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste; y iv) ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia proferida el 29 de octubre de 2020; proceso identificado con el número único de radicación 70001-23-33-000-2019-00281-01 C.P. doctora Nubia Margoth Peña Garzón.