25000-23-41-000-2013-02729-01 — Consejo de Estado

25000-23-41-000-2013-02729-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-07-30

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Ana María Ramírez Franco·Demandado: Contraloría General De La República - Cgr

De qué trata

Síntesis: [P]ara que pudiera establecerse una responsabilidad en cabeza de la demandante debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo o con ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa o gravemente culposa el daño al patrimonio o contribuido en el mismo, de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento. Mientras que lo acá demostrado es que todas las inversiones iniciales que originaron las reclamaciones 76 a 93 en el proceso liquidatorio de Corcaribe S.A., salvo la del 16 de diciembre de 2004, se hicieron en la BNA con la garantía de la CCBNA y tras el vencimiento de las mismas, los dineros no fueron devueltos a la CAR sino reinvertidos automáticamente, pero en tales eventos no se especifica conducta alguna que le sea atribuible a la demandante, menos como causante del detrimento patrimonial. Por último, frente a la inversión del 16 de diciembre de 2004, cuyo oficio suscribió la actora para que Corcaribe S.A. hiciera una operación de corretaje de físicos por fuera de la BNA por la suma de $2.750.000.000, es menester advertir, de un lado, que igualmente se pidió aseguramiento y así se informó por la comisionista, y por el otro, que no está acreditado dentro del proceso que ello haya sido el origen del detrimento patrimonial ocasionado a la entidad pública. En efecto, bien puede observarse que el detrimento está calculado en una suma que excede el monto establecido en esta operación y fue producto de un conjunto de obligaciones que la comisionista no pudo cumplir al momento en el que fue intervenida para su liquidación. Luego, no se ve la relación causal que existe entre la falta de garantías para operaciones en bolsa y el detrimento patrimonial, pues la Contraloría no identifica operación alguna de este tipo que haya dejado de realizarse o de cumplirse como consecuencia de ello. O, dicho de otra manera, no hay prueba alguna en el expediente que vincule las operaciones autorizadas el 16 de diciembre de 2004 al detrimento patrimonial, en especial por tratarse de operaciones sin garantía, pues no aparece acreditado que tal detrimento haya sido el producto del incumplimiento de alguna de ellas, sino que, por el contrario, se advierte que ello obedeció al estado de liquidación en que quedó la comisionista, como consecuencia de la cesación en el pago de las obligaciones que, de manera general, tenía con sus clientes. En suma, no se desprende que la demandante como profesional especializado del área financiera haya tomado u omitido decisión alguna que ocasionare el detrimento patrimonial, pues le era impredecible la situación financiera de la comisionista y su posterior intervención para ser liquidada, que es la única causa eficiente del daño ocasionado que se encuentra acreditada dentro del proceso. Ello, se reitera, porque no hay vínculo alguno demostrado dentro de la investigación fiscal que permita deducir que las operaciones autorizadas el 16 de diciembre de 2004 no fueron honradas, por lo que una eventual falta de garantías no sería el elemento causal determinante del deterioro en el patrimonio público.RESPONSABILIDAD FISCAL - Elementos / NEXO CAUSAL - - Teoría de la causalidad adecuada[D]ado que la órbita de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de los fondos y bienes del Estado, debía estar probado no solo que las funciones de la concernida implicaban gestión fiscal, sino también que la causa eficiente del detrimento patrimonial hubiese sido producto de su acción u omisión directa o indirecta. […] En el derecho colombiano se ha identificado como fuentes de las obligaciones: (i) el acto jurídico, que se expresa a través del contrato y del acto unipersonal o la manifestación unilateral de la voluntad; y (ii) el hecho jurídico, que se denota a través del hecho ilícito y del enriquecimiento sin causa. A su vez, las especies del hecho ilícito son el delito y la culpa. El fundamento de la responsabilidad, en cuanto a la obligación de reparar el daño causado por los delitos o la culpa, está previsto en el artículo 2341 del Código Civil, […] De la precitada disposición se colige que, sólo será responsable del daño quien lo haya cometido; lo anterior, se deriva de la filosofía que subyace a la responsabilidad, en la medida que, la libertad es inherente a la condición humana y tal situación supone que los individuos se apropien de todo aquello que hacen o dejan de hacer y, por lo tanto, de las consecuencias que ello genere. Bajo ese contexto, para atribuirle la responsabilidad a una persona es necesario que entre la conducta y el daño exista una relación de causalidad o nexo causal; […] Para analizar la existencia del nexo causal, la doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes teorías, entre las cuales se encuentran la equivalencia de condiciones y la de causalidad adecuada, ésta última que ha sido la acogida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivamente. […] En tal sentido, la teoría de la causalidad adecuada apunta a que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, esto es, el que resulte idóneo para su configuración. A lo señalado cabe agregar, que puede presentarse una ruptura del nexo cuando en el curso de los acontecimientos interviene una causa extraña, de modo que el daño no es imputable a la conducta desplegada por el agente sino a un suceso que es externo a él, por lo que la responsabilidad podría ser atenuada o incluso suprimida si la causa extraña rompe completamente el vínculo de causalidad. […] En conclusión, comoquiera que la causalidad implica una función de corrección solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha desplegado una conducta inequívoca, esto es, a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. En materia de responsabilidad fiscal la Sala estima necesario acudir a los fundamentos que se han ocupado del estudio de la causalidad, por tratarse de una responsabilidad de carácter subjetivo, siendo uno de los elementos constitutivos, como líneas atrás se dijo, el nexo causal, que se entiende como la relación entre el daño al patrimonio público y la conducta activa u omisiva, dolosa o gravemente culposa, de un agente que realiza gestión fiscal.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / RESPONSABILIDAD FISCAL SOLIDARIA - Del Profesional Especializado de la Subdirección Administrativa y Financiera de la CAR porque se presentaron sucesivos movimientos de reinversión por fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria y de la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria que se tradujeron en reclamaciones realizadas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR durante la liquidación forzosa de Corcaribe S.A. / GESTIÓN FISCAL - Concepto / GESTOR FISCAL - No lo es la Profesional Especializado de la Subdirección Administrativa y Financiera de la CAR dadas sus funciones de apoyo y asesoría / ELEMENTO SUBJETIVO - No configuración / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL - Nulidad parcialEn el asunto bajo examen, de un lado, ninguna de las actas del comité de inversiones que obran en el proceso, salvo la 13, es decir, las números 07, 08, 09, 10, 11, 12 y 14 de 2004 y 1 a 14 de 2005, de las que certificó el director de la CAR hizo parte la actora, refieren que en ellas se hayan autorizado operaciones en Corcaribe S.A. ni mucho menos reinversiones automáticas por fuera de la BNA sin la garantía de la CCBNA. Por otro lado, las funciones del cargo de profesional especializado de la demandante descritas en acápites anteriores, tampoco permiten colegir que ejerció gestión fiscal, puesto que estaban orientadas a brindar apoyo y asesoría a su jefe inmediato, el subdirector administrativo y financiero de la CAR, así como a estudiar, analizar, proyectar, perfeccionar y recomendar las acciones financieras y presupuestales que debían adoptarse en la dependencia y en el diseño, organización, ejecución y control de los planes, programas, proyectos o actividades de carácter financiero o presupuestal, garantizando la correcta aplicación de las normas y los procedimientos vigentes, lo que no comportaba un poder decisorio. En síntesis, si bien se reitera que no se configura responsabilidad por el elemento objetivo, pues no es posible establecer vínculo alguno entre las operaciones que se autorizaron el día 16 de diciembre de 2004 y el daño ocasionado al patrimonio de la entidad pública, se observa que en este caso tampoco se configuró el elemento subjetivo, esto es, que la actividad a cargo de la demandante implicara disposición de los recursos públicos y por ende que pudiera predicarse una responsabilidad en su contra, pues ello exigía que se acreditara que tenía poder decisorio en el cargo o que, como partícipe del comité de inversiones en calidad de profesional de la subdirección financiera, su criterio resultaba determinante a la hora de aprobar la ejecución de los respectivos recursos.COMITÉ DE INVERSIONES DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA CAR - Conformación / COMITÉ DE INVERSIONES DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA CAR - Funciones

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / CONTRATO DE COMISIÓN PARA LA COMPRA Y VENTA EN EL MERCADO ABIERTO DE LA BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA – Entre la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR y la sociedad Corredores del Caribe CORCARIBE S.A. / SOCIEDAD CORREDORES DEL CARIBE, CORCARIBE S.A. - Liquidación / OPERACIÓN DE LA CÁMARA DE COMPENSACIÓN DE LA BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA – Objeto / RESPONSABILIDAD FISCAL SOLIDARIA – Del Profesional Especializado de la Subdirección Administrativa y Financiera de la CAR porque se presentaron sucesivos movimientos de reinversión por fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria y de la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria que se tradujeron en reclamaciones realizadas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR durante la liquidación forzosa de Corcaribe S.A. / RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos / DETRIMENTO PATRIMONIAL – Si bien se configuró, el mismo no ocurrió por una acción u omisión de la demandante / ELEMENTO OBJETIVO – No configuración / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Nulidad parcial [P]ara que pudiera establecerse una responsabilidad en cabeza de la demandante debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo o con ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa o gravemente culposa el daño al patrimonio o contribuido en el mismo, de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.

Mientras que lo acá demostrado es que todas las inversiones iniciales que originaron las reclamaciones 76 a 93 en el proceso liquidatorio de Corcaribe S.A., salvo la del 16 de diciembre de 2004, se hicieron en la BNA con la garantía de la CCBNA y tras el vencimiento de las mismas, los dineros no fueron devueltos a la CAR sino reinvertidos automáticamente, pero en tales eventos no se especifica conducta alguna que le sea atribuible a la demandante, menos como causante del detrimento patrimonial.

Por último, frente a la inversión del 16 de diciembre de 2004, cuyo oficio suscribió la actora para que Corcaribe S.A. hiciera una operación de corretaje de físicos por fuera de la BNA por la suma de $2.750.000.000, es menester advertir, de un lado, que igualmente se pidió aseguramiento y así se informó por la comisionista, y por el otro, que no está acreditado dentro del proceso que ello haya sido el origen del detrimento patrimonial ocasionado a la entidad pública.

En efecto, bien puede observarse que el detrimento está calculado en una suma que excede el monto establecido en esta operación y fue producto de un conjunto de obligaciones que la comisionista no pudo cumplir al momento en el que fue intervenida para su liquidación. Luego, no se ve la relación causal que existe entre la falta de garantías para operaciones en bolsa y el detrimento patrimonial, pues la Contraloría no identifica operación alguna de este tipo que haya dejado de realizarse o de cumplirse como consecuencia de ello.

O, dicho de otra manera, no hay prueba alguna en el expediente que vincule las operaciones autorizadas el 16 de diciembre de 2004 al detrimento patrimonial, en especial por tratarse de operaciones sin garantía, pues no aparece acreditado que tal detrimento haya sido el producto del incumplimiento de alguna de ellas, sino que, por el contrario, se advierte que ello obedeció al estado de liquidación en que quedó la comisionista, como consecuencia de la cesación en el pago de las obligaciones que, de manera general, tenía con sus clientes.

En suma, no se desprende que la demandante como profesional especializado del área financiera haya tomado u omitido decisión alguna que ocasionare el detrimento patrimonial, pues le era impredecible la situación financiera de la comisionista y su posterior intervención para ser liquidada, que es la única causa eficiente del daño ocasionado que se encuentra acreditada dentro del proceso.

Ello, se reitera, porque no hay vínculo alguno demostrado dentro de la investigación fiscal que permita deducir que las operaciones autorizadas el 16 de diciembre de 2004 no fueron honradas, por lo que una eventual falta de garantías no sería el elemento causal determinante del deterioro en el patrimonio público. RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos / NEXO CAUSAL -- Teoría de la causalidad adecuada [D]ado que la órbita de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de los fondos y bienes del Estado, debía estar probado no solo que las funciones de la concernida implicaban gestión fiscal, sino también que la causa eficiente del detrimento patrimonial hubiese sido producto de su acción u omisión directa o indirecta. […] En el derecho colombiano se ha identificado como fuentes de las obligaciones: (i) el acto jurídico, que se expresa a través del contrato y del acto unipersonal o la manifestación unilateral de la voluntad; y (ii) el hecho jurídico, que se denota a través del hecho ilícito y del enriquecimiento sin causa.

A su vez, las especies del hecho ilícito son el delito y la culpa. El fundamento de la responsabilidad, en cuanto a la obligación de reparar el daño causado por los delitos o la culpa, está previsto en el artículo 2341 del Código Civil, […] De la precitada disposición se colige que, sólo será responsable del daño quien lo haya cometido; lo anterior, se deriva de la filosofía que subyace a la responsabilidad, en la medida que, la libertad es inherente a la condición humana y tal situación supone que los individuos se apropien de todo aquello que hacen o dejan de hacer y, por lo tanto, de las consecuencias que ello genere.

Bajo ese contexto, para atribuirle la responsabilidad a una persona es necesario que entre la conducta y el daño exista una relación de causalidad o nexo causal; […] Para analizar la existencia del nexo causal, la doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes teorías, entre las cuales se encuentran la equivalencia de condiciones y la de causalidad adecuada, ésta última que ha sido la acogida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivamente. […] En tal sentido, la teoría de la causalidad adecuada apunta a que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, esto es, el que resulte idóneo para su configuración. A lo señalado cabe agregar, que puede presentarse una ruptura del nexo cuando en el curso de los acontecimientos interviene una causa extraña, de modo que el daño no es imputable a la conducta desplegada por el agente sino a un suceso que es externo a él, por lo que la responsabilidad podría ser atenuada o incluso suprimida si la causa extraña rompe completamente el vínculo de causalidad. […] En conclusión, comoquiera que la causalidad implica una función de corrección solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha desplegado una conducta inequívoca, esto es, a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. En materia de responsabilidad fiscal la Sala estima necesario acudir a los fundamentos que se han ocupado del estudio de la causalidad, por tratarse de una responsabilidad de carácter subjetivo, siendo uno de los elementos constitutivos, como líneas atrás se dijo, el nexo causal, que se entiende como la relación entre el daño al patrimonio público y la conducta activa u omisiva, dolosa o gravemente culposa, de un agente que realiza gestión fiscal.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / RESPONSABILIDAD FISCAL SOLIDARIA – Del Profesional Especializado de la Subdirección Administrativa y Financiera de la CAR porque se presentaron sucesivos movimientos de reinversión por fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria y de la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria que se tradujeron en reclamaciones realizadas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR durante la liquidación forzosa de Corcaribe S.A. / GESTIÓN FISCAL – Concepto / GESTOR FISCAL – No lo es la Profesional Especializado de la Subdirección Administrativa y Financiera de la CAR dadas sus funciones de apoyo y asesoría / ELEMENTO SUBJETIVO – No configuración / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Nulidad parcial En el asunto bajo examen, de un lado, ninguna de las actas del comité de inversiones que obran en el proceso, salvo la 13, es decir, las números 07, 08, 09, 10, 11, 12 y 14 de 2004 y 1 a 14 de 2005, de las que certificó el director de la CAR hizo parte la actora, refieren que en ellas se hayan autorizado operaciones en Corcaribe S.A. ni mucho menos reinversiones automáticas por fuera de la BNA sin la garantía de la CCBNA.

Por otro lado, las funciones del cargo de profesional especializado de la demandante descritas en acápites anteriores, tampoco permiten colegir que ejerció gestión fiscal, puesto que estaban orientadas a brindar apoyo y asesoría a su jefe inmediato, el subdirector administrativo y financiero de la CAR, así como a estudiar, analizar, proyectar, perfeccionar y recomendar las acciones financieras y presupuestales que debían adoptarse en la dependencia y en el diseño, organización, ejecución y control de los planes, programas, proyectos o actividades de carácter financiero o presupuestal, garantizando la correcta aplicación de las normas y los procedimientos vigentes, lo que no comportaba un poder decisorio.

En síntesis, si bien se reitera que no se configura responsabilidad por el elemento objetivo, pues no es posible establecer vínculo alguno entre las operaciones que se autorizaron el día 16 de diciembre de 2004 y el daño ocasionado al patrimonio de la entidad pública, se observa que en este caso tampoco se configuró el elemento subjetivo, esto es, que la actividad a cargo de la demandante implicara disposición de los recursos públicos y por ende que pudiera predicarse una responsabilidad en su contra, pues ello exigía que se acreditara que tenía poder decisorio en el cargo o que, como partícipe del comité de inversiones en calidad de profesional de la subdirección financiera, su criterio resultaba determinante a la hora de aprobar la ejecución de los respectivos recursos.

COMITÉ DE INVERSIONES DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA CAR – Conformación / COMITÉ DE INVERSIONES DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA CAR – Funciones FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 0695 DE 2004 CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA CAR / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2341 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02729-01 Actor: ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tesis: Incurre en falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable a la demandante de manera solidaria, por “permitir múltiples reinversiones automáticas que hacen parte del historial de reclamaciones 76 a 93”, cuando no se demostró que la causa eficiente del detrimento patrimonial fuera consecuencia directa o indirecta de su acción u omisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 9 de octubre de 2014 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA La señora ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011[1], presentó demanda[2] en contra de la Contraloría General de la República, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[3]: “[…] PRIMERA: Que se declare nulo el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00003 proferido el 25 de febrero de 2013 por la Dra. SOFÍA MARGARITA MONTES JIMÉNEZ Directora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, mediante el cual se declaró fiscalmente responsable a ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO y otros.

SEGUNDA: Que se declare nulo el Auto No. 000346 proferido el 17 de abril de 2013 por la Directora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, Dra. SOFÍA MARGARITA MONTES JIMÉNEZ, mediante el cual fue confirmado en todas sus partes en sede de reposición el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00003 de 25 de febrero de 2013, proferido dentro del Proceso con Responsabilidad Fiscal No 01-07.

TERCERA: Que se declare nulo el Auto No. 000199 proferido el 03 de mayo de 2013 por el Contralor Delegado de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República Dr. JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO, mediante el cual fue confirmado en su integridad el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00003 de 25 de febrero de 2013 proferido dentro del Proceso con Responsabilidad Fiscal No 01-07 adelantado por la Dirección de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República e igualmente confirmó en todas sus partes el Auto No. 000340 (sic) de 17 de abril de 2013 expedido por este mismo Despacho.

CUARTA: Que como consecuencia de las peticiones primera, segunda y tercera LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ordene el levantamiento de las medidas cautelares de embargo realizadas mediante Auto 522 de 01 de junio de 2009 sobre los siguientes bienes de propiedad de ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO: 1/5 parte del inmueble con matrícula inmobiliaria No. 50N – 870628 Bogotá D.C. Zona Apicalá (Círculo de Registro de Melgar Tolima); sobre el vehículo automotor de placa BKR 269 de Bogotá D.C.;

Dineros de la cuenta de ahorros No. 02631654 Banco Popular Sucursal Los Ministerios de Bogotá D.C.; Dineros cuenta de ahorros No. 08031499 del Banco Popular Sucursal CAN de Bogotá D.C.; Dineros cuenta de ahorros No. 627- 070212 del BBVA Colombia Sucursal Pepe Sierra de Bogotá D.C.; Dineros cuenta de ahorros 541- 020066676 del Banco BBVA Sucursal Pepe Sierra de Bogotá D.C. QUINTA: Que como consecuencia de las peticiones primera, segunda y tercera se ordene el retiro del nombre de ANA MARÍA RAMIÍREZ FRANCO del boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República. […]”

1.2. NORMAS INVOCADAS COMO INFRINGIDAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante afirmó que con la expedición de los actos acusados se vulneraron los siguientes artículos: 2, 90 y 122 de la Constitución Política; 3, 4, 9, 19, 55 y 59 de la Ley 610 de 2000; 6 de la Ley 678 de 2001; 67, 68, 69, 76 y 138 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011.

Como cargo de violación señaló que la Contraloría General de la República expidió los actos acusados con falsa motivación y con desconocimiento de las decisiones en las cuales ha debido fundarse, por lo siguiente: 1.2.1. La actora no fue gestora fiscal Sostuvo que no tuvo la calidad de gestora fiscal de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR, pese a que en el fallo de responsabilidad fiscal y en los autos que decidieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación se insistió en ese argumento por cumplir tres actividades para la época de los hechos: (i) Haber sido profesional especializado, código 3010 grado 23 de la Subdirección administrativa y financiera de la CAR, (ii) fue subdirectora administrativa y financiera de la CAR en encargo, y (iii) fue miembro del comité de inversiones de la misma entidad.

Con respecto al primero, indicó que tuvo dentro de sus funciones participar en el diseño, organización, ejecución y control de los planes y programas, proyectos o actividades de carácter financiero, garantizando la correcta aplicación de las normas y procedimientos vigentes, las cuales según se indica en el fallo fiscal, se constituyó en título habilitante para el manejo y administración de los recursos de la CAR; sin embargo, explicó que en el organigrama el cargo de profesional especializado no formaba parte del nivel directivo y su participación en el diseño, ejecución y control de las actividades de carácter financiero tenían una naturaleza técnica y eventualmente asesora sometida a la decisión final o visto bueno de los directivos de la entidad sin la capacidad de disposición y autonomía requeridos para constituirse en gestora fiscal.

Agregó que a lo sumo participó en la escogencia de la firma Corcaribe S.A. así como en la elaboración de las cláusulas del contrato de mandato celebrado con esa comisionista, la cual era reconocida como la mejor en su ramo, pero carecía de la competencia para decidir el destino de los recursos de la CAR; prueba de ello, es que no suscribió el Contrato de Mandato nro. 01 de mayo de 2003 ni ordenó la inversión o reinversión de excedentes financieros, ya que esas decisiones estaban por fuera de sus competencias.

Arguyó que hizo ver a su superior el riesgo que se corría con las operaciones de mercado abierto sin la garantía de la bolsa nacional agropecuaria y fue la directora quien autorizó la inversión en tales condiciones. Aseveró que, si bien dentro de sus funciones estaba la de participar en el diseño, organización y control de planes, programas y proyectos financieros, las decisiones respecto de las inversiones y reinversiones de los excedentes no formaban parte de sus funciones y siempre las tomaron personas del nivel directivo quienes tenían la competencia para ello y de presentarse omisiones aquellas no pueden considerarse propias del rol de gestor fiscal y podrían ser objeto de responsabilidades de otra naturaleza, pero no fiscal.

Frente al Comité de Inversiones: Afirmó que no formaba parte oficialmente de este órgano consultivo ya que no hubo delegación o designación oficial mediante resolución o decreto. Añadió que la certificación expedida por el director general de la CAR a la cual se hizo referencia en el fallo con responsabilidad fiscal para que el ente de control considerara que formó parte del comité de inversiones, lo que acredita es que participó en el mismo y no que tuviese una vinculación oficial, menos aún se relacionaron las funciones que cumplió o que su intervención fuera decisoria sobre la política financiera o presupuestal de la entidad.

Estimó que, a las actas de inversión del comité que suscribió debe unirse el acto administrativo que confirió la competencia para actuar con las funciones detalladas, de manera que si no existe reglamento con funciones asignadas el ente fiscal no podía concluir que como miembro del comité tuviera poder decisorio sobre los recursos de la entidad. 1.2.2.

Culpa grave Aludió que no actuó con la finalidad de causar daño o detrimento a los recursos de la CAR y como lo expresan los actos impugnados, siempre cumplió sus funciones frente a la sociedad comisionista Corcaribe S.A. con el convencimiento de que esa firma invertía los excedentes financieros dentro de las operaciones de la Bolsa Nacional Agropecuaria -BNA con las debidas garantías y en desarrollo del contrato de mandato celebrado.

Hizo énfasis en la definición legal de culpa grave establecida por el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 y que el fallador fiscal concluyó que su conducta fue gravemente culposa porque “omitió grave e inexcusablemente, cumplir sus funciones como profesional especializado código 3010 grado 23”, por autorizar el desembolso de $2.750.000.000 para Corcaribe S.A. sin contar con las garantías de la BNA, y por fuera de lo pactado en el contrato de mandato celebrado con esa firma y no acatar la Resolución nro. 0695 que reglamentó el funcionamiento del comité de inversiones; insistiendo en que no fue gestora fiscal de la CAR, ni autorizó dicho desembolso porque en desarrollo de sus funciones de profesional especializado no tenía las facultades para hacerlo.

Explicó que suscribió el documento mediante el cual se ordenó el giro de la suma antes anotada porque le correspondía en calidad de funcionaria subalterna del subdirector administrativo y financiero adelantar la mecánica administrativa de una decisión previamente adoptada por sus superiores. Sostuvo que el acta del comité de inversiones del 16 de diciembre de 2004 también fue suscrita por la directora general y el subdirector administrativo y financiero, funcionarios sobre los cuales recaía la competencia ejecutiva de la entidad, por lo que la firma de un oficio por medio del cual autorizó la entrega del título valor fue una formalidad dentro de una cadena de operaciones administrativas que no demuestra una capacidad de disposición sobre los recursos de la CAR.

Recordó que la conducta comercial de la comisionista Corcaribe S.A. inicialmente fue intachable y cumplió sus compromisos por lo que difícilmente podría creer que cambiaría su conducta comercial hasta llegar al punto de incurrir en un engaño o estafa y que eventualmente el hecho que las decisiones de inversión fueran llevadas o no al comité de en nada habría cambiado el comportamiento engañoso de dicha firma, pues de su actuar solo se supo hasta que se reportaron incumplimientos en la entrega de recursos el 3 de mayo de 2005 por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Zipaquirá. También indicó que la CAR no impartió a sus funcionarios ninguna capacitación con respecto al funcionamiento de la Bolsa Nacional Agropecuaria ni sobre el manejo de inversiones, sus rentabilidades y riesgos en la bolsa de bienes transables, de manera que la conducta desplegada no puede calificarse de gravemente culposa ya que carecía de competencia para adoptar de manera autónoma las decisiones de inversión. 1.2.3.

Vulneración del debido proceso Adujo que para notificar el fallo con responsabilidad fiscal la entidad demandada empleó el mecanismo del aviso previsto por el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011, cuando la Ley 1474 de 2011, que regula, entre otros asuntos, el nuevo proceso verbal de responsabilidad fiscal dispuso en el artículo 106 que en los procesos que se tramiten integralmente por el procedimiento señalado en la Ley 610 de 2000, el fallo de primera o única instancia se debía notificar mediante el sistema de notificación personal y por aviso establecido para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011.

Afirmó que el proceso de responsabilidad fiscal fue adelantado integralmente mediante el trámite fijado en la Ley 610 de 2000 y culminó con el fallo nro. 00003 del 25 de febrero de 2013, providencia que fue notificada al apoderado de la demandante el 13 de marzo de 2013, fecha en la cual se entregó el aviso en la dirección indicada; no obstante, la Contraloría solo concedió un término de cinco (5) días para interponer los recursos en la vía gubernativa, cuando el plazo legal estipulado era de diez (10) según lo previsto por el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, norma aplicable por remisión expresa del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011.

Concluyó que se le vulneró el debido proceso en tanto que la dirección de investigaciones fiscales para notificar el fallo aplicó el régimen procesal de la Ley 1437 de 2011, pero en lo referente a la oportunidad para presentar los recursos hizo uso de la Ley 610 de 2000, incurriendo en una incongruencia normativa en contra de la sancionada.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La demanda fue radicada en la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Bogotá[4] y correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del mismo Circuito Judicial, que por auto del 8 de noviembre de 2013, declaró su falta de competencia y dispuso su remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera[5]. 2.2.

Asignada en reparto, correspondió al magistrado Fredy Ibarra Ibarra, quien por auto del 13 de diciembre de 2013 la inadmitió[6] y subsanado lo solicitado, por auto del 6 de enero de 2014, la admitió[7] y ordenó la notificación personal a la parte demandada. 2.3. Mediante escrito radicado el 27 de mayo de 2014, esto es, en oportunidad, la Contraloría General de la República, a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, para lo cual expuso[8]: En cuanto al cargo de que la actora no era gestora fiscal: Señaló que la demandante actuó en ejercicio de la gestión fiscal prevista por el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, dado que ocupó el cargo de profesional especializado código 3010 grado 23, ubicado en la subdirección administrativa y financiera de la CAR desde el 19 de noviembre de 2002 hasta el 31 de octubre de 2005, y acorde con la Resolución nro. 1342 del 14 de noviembre de 2002 expedida por la misma entidad y vigente para esa época, le correspondía, entre otras, la función establecida en el numeral 3 referente a participar en el diseño, organización, ejecución y control de los planes, programas, proyectos o actividades de carácter financiero o presupuestal de la dependencia o grupo de trabajo, garantizando la correcta aplicación de las normas y procedimientos vigentes, función que constituía un título habilitante para el manejo y administración de los recursos de inversión de la CAR.

Agregó que el artículo 9 de la Resolución nro. 0695 de 15 de julio de 2004 creó el comité de inversiones de la CAR, órgano que debía planear el programa de inversión de los recursos consultando el flujo de caja de la corporación, obtener por lo menos tres (3) cotizaciones de las inversiones a realizar, tomar decisiones de inversión consultando los parámetros indicados en esa resolución y plasmar sus decisiones en actas que eran suscritas por todos los intervinientes.

Informó que el respectivo comité estuvo integrado, entre otros miembros, por la demandante, como lo certificó el director general de la CAR y consta en varias actas de inversión como las números 07, 08, 09, 010, 011, 012, 013 y 014 de 2004 y 1 a 14 de 2005. Aludió que la actora, como miembro del comité de inversiones, tenía capacidad decisoria sobre los recursos financieros de la CAR puestos en Corcaribe S.A., por lo que fue gestora fiscal en relación con éstos.

Para ello hizo un recuento de las operaciones realizadas por la CAR con la Sociedad Corredores del Caribe - Corcaribe S.A. y del modus operandi de dicha sociedad que culminó con la toma de posesión de los bienes, haberes, negocios y de su liquidación ordenada por la Superintendencia de Valores, por considerar que no estaba en condiciones de seguir desarrollando su objeto social.

Arguyó que existió un desmedro de los recursos de la CAR por cuanto dicho corredor no reintegró a la Corporación la totalidad de los montos adeudados y en esa medida el daño era cierto y actual, porque se trató de bienes excluidos de la masa dentro del proceso de liquidación por un monto de $5.719.153.054, que correspondía a dineros remitidos a la entidad intervenida.

Advirtió que la mencionada sociedad pagó a la CAR la suma de $614.908.617, por lo que el daño patrimonial a los recursos del Estado ascendió al monto sin indexar de $5.104.244.437; en consecuencia, el daño ocasionado obedeció a la inversión de sus recursos por fuera de la BNA y de la CCBNA, pese a que dicho proceder estaba en contravía de las “cláusulas básicas del mandato sin representación para operaciones de compra y venta de mercado abierto.” Con respecto a la culpa de la actora estimó que resulta gravemente culposa al faltar de manera inexcusable a los deberes que le asistieron; también aseguró el apoderado de la Contraloría que, en relación con la inversión realizada el 16 de diciembre de 2004 por valor de $2.750.000.000, su autorización a Corcaribe S.A. se hizo mediante la comunicación suscrita por las señoras Ana María Ramírez Franco, profesional del área de recursos financieros y Gladys María Bustamante Nova, profesional especializado de la Tesorería de la CAR, quienes además dieron la instrucción a AV VILLAS de girar el cheque a la comisionista.

Aseguró que al momento de dicha inversión estaban vigentes las cláusulas básicas del mandato sin representación para operaciones de compra y venta de mercado abierto y la Resolución nro. 0695 de 2004, las cuales exigían el amparo del CCBNA para este tipo de operaciones; no obstante, se dispuso la entrega de dineros públicos sabiendo que, de conformidad con las propuestas enviadas por Corcaribe S.A. el 15 y 16 de diciembre de 2004, las inversiones no estarían amparadas por la CCBNA, con lo cual los dineros quedaron desprotegidos, lo que la demandante conocía, sin que tampoco llevara el asunto al comité de inversiones a efectos de que éstas no se hicieran de manera automática.

En cuanto a la vulneración al debido proceso: Indicó que tampoco le asiste razón a la demandante comoquiera que el fallo de responsabilidad fiscal le fue notificado a través de su apoderado de manera personal, no por aviso y el proceso se tramitó bajo la Ley 610 de 2000. Afirmó que cuando se emitió el fallo estaba vigente la modificación introducida por el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, por lo que para notificar la providencia debía aplicarse el sistema de notificación personal y por aviso, previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011, así como el artículo 56 de la Ley 610 de 2000 acorde con lo señalado por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

En relación con el término para impugnarlo afirmó que los artículos 55 de la Ley 610 y 106 de la 1474 remiten al Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto al trámite y forma de hacer las notificaciones, mas no respecto de los términos para recurrir la decisión. Así las cosas, y como el término de ejecutoria no puede ser mayor que para la interposición de recursos, para éste último propósito el plazo era de cinco (5) días; por consiguiente no se vulneró el debido proceso.

Invocó como excepciones: • La de ineptitud sustancial de la demanda, por considerar que pese a que la demandante esgrime argumentos en el concepto de violación, no presenta ninguno que sea sustento fáctico de las supuestas causales de nulidad invocadas. • Improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia del derecho a restablecer, en tanto, considera que no hay evidencia alguna para declarar la nulidad de los actos administrativos acusados. • Inexistencia de derecho a restituir o reparar, afirma que el órgano de control cumplió su función constitucional de establecer la responsabilidad fiscal con el fin de restaurar el patrimonio público y hacer efectivo el contrato de seguro que amparó el ilícito fiscal objeto de estas actuaciones. • Ausencia de vulneración de los derechos fundamentales al notificar las decisiones de fondo dentro del proceso de responsabilidad fiscal: señaló que el respectivo recurso contra el fallo de responsabilidad fiscal se interpuso en término y fueron escuchados sus argumentos; situación diferente es que no hayan sido resueltos en el sentido que pretendía la recurrente. • Innominada: solicitó se declare de oficio cualquier otra excepción que aparezca probada. 2.4.

El 10 de junio de 2014, el magistrado de conocimiento llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, donde declaró no probada la excepción de inepta demanda; fijó el litigio; indagó la posibilidad de conciliación la cual se declaró fallida ante la falta de ánimo conciliatorio; abrió a pruebas el proceso; consideró innecesario hacer la audiencia de alegaciones y juzgamiento, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y rindiera el concepto, respectivamente, los cuales fueron allegados en oportunidad.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 9 de octubre de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, con fundamento en lo siguiente[9]: Luego de no darle prosperidad a las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, descendió al análisis de los cargos planteados, para explicar: En lo concerniente a que la demandante haya sido gestora fiscal, indicó que estaba probado que ocupó el cargo de profesional especializado código 3010 grado 23 en la subdirección administrativa y financiera de la CAR desde el 19 de noviembre de 2002 hasta el 31 de octubre de 2005 y, en atención a las funciones específicas asignadas y como miembro del Comité de Inversiones, tenía capacidad decisoria sobre los recursos financieros invertidos en Corcaribe S.A. Resaltó que la Resolución nro. 0695 de 2004, que creó el comité de inversiones de la CAR, estableció de manera clara que aquel lo conformaba la directora o su delegado, el subdirector administrativo y financiero y dos profesionales de esa subdirección, dentro de los cuales estaba la demandante.

Por consiguiente, el acto administrativo de designación del comité de inversiones lo constituyó la Resolución nro. 0695 de 2004, en donde se señalaron las personas que lo integraban, de manera que existió un acto administrativo específico de designación con sus respectivas funciones, y al integrarlo suscribió las actas de inversión números 07, 08, 09, 010, 011, 012, 013 y 014 de 2004 y 1 a 14 de 2005, mediante las cuales se tomaron decisiones como invertir recursos o luego del vencimiento de tales colocaciones autorizar la reinversión, o disponer la devolución de los dineros de la CAR, documentos que no fueron tachados de falsos ni desvirtuados.

Añadió que, pese a que la demandante tenía conocimiento que la inversión llevada a cabo el 16 de diciembre de 2004 por valor de $2.750.000.000 no contaría con el amparo de Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. – CCBNA, suscribió la autorización de la inversión a Corcaribe S.A., junto con la profesional especializada de la tesorería de la entidad y, además, ordenaron al banco AV-VILLAS el giro del cheque por ese valor a la comisionista.

Así mismo, suscribieron el acta 013 del 16 de diciembre de 2004 como soporte de la inversión realizada, sin hacer observación o salvedad, lo que demuestra que tenían poder decisorio sobre los recursos de la CAR, documentos que tampoco fueron tachados de falsos ni desvirtuados en forma alguna; por lo anotado, el cargo referente a que la demandante no era gestora fiscal no estaba llamado a prosperar.

En relación con el segundo cargo, consideró que la actora sí actuó con culpa grave, dado que, como se expuso en precedencia, el 16 de diciembre de 2004 autorizó una inversión en Corcaribe S.A. por valor de $2.750.000.000; ordenó al banco AV VILLAS el giro del cheque por ese valor a la comisionista y firmó el acta de inversión nro. 013 de esa misma fecha, sin hacer observación o salvedad alguna, pese a que sabía que no contaría con el amparo de la Cámara de Compensación Bolsa Nacional Agropecuaria – CCBNA, en tanto que conoció previamente las propuestas remitidas por Corcaribe S.A. que anunciaban la no intervención de la CCBNA.

Aseguró que la demandante de manera grave e inexcusable incumplió sus funciones como profesional especializada e integrante del comité de inversiones de la CAR, y por tomar decisiones de inversión sin consultar los parámetros establecidos en la Resolución nro. 0695 de 2004, en donde se exigía el amparo de la cámara de compensación de la bolsa de valores y/o la Bolsa Nacional Agropecuaria y/o de los sistemas de transaccionales autorizados para operaciones de fondos activos.

Señaló que si se hace una remisión a la culpa grave o lata establecida por el artículo 63 del Código Civil, consistente en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, era forzoso concluir que la conducta de la demandante encaja en ese concepto ya que ni una persona poco prudente entrega unos recursos a una comisionista de la Bolsa Nacional Agropecuaria aún después de saber que no contaba con la garantía de la CCBNA, y menos permite que dineros públicos permanezcan reinvirtiéndose automáticamente en esas condiciones.

Finalmente, arguyó que el argumento de la actora referente a que la CAR no impartió a sus funcionarios ninguna capacitación con respecto al funcionamiento de la Bolsa Nacional Agropecuaria, así como tampoco sobre el manejo de inversiones, sus rentabilidades y riesgos en la bolsa de bienes transables, en modo alguno la exoneraba de su responsabilidad ni la justificaba ya que en condición de integrante del comité de inversiones de la CAR autorizó una operación financiera por valor de $2.750.000.000, pese a que no contaba con el amparo de la CCBNA, y permitió reinversiones automáticas en esa comisionista sin la garantía, lo que finalmente condujo al detrimento del erario.

En cuanto a la violación al debido proceso, lo resolvió explicando que está documentado que el fallo con responsabilidad fiscal fue notificado personalmente a la demandante a través de su apoderado judicial el 13 de marzo de 2013, por lo que no era cierto que haya sido notificado por aviso. Agregó que el proceso de responsabilidad fiscal se tramitó a través del procedimiento ordinario previsto por la Ley 610 de 2000; sin embargo, en el curso de la actuación fue expedida la Ley 1474 de 2011, publicada en el Diario Oficial no. 48.128 de 12 de julio de 2011, fecha en la que entró a regir, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 135, y derogó las normas contrarias.

Afirmó que en los artículos 106 a 109 de la citada Ley 1474, se establecieron algunas modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, en lo que respecta a las notificaciones de las providencias, entre ellas, el fallo de primera o única instancia, y que al proferirse el fallo con responsabilidad fiscal nro. 003 de 25 de febrero de 2013 ya estaba vigente la modificación del artículo 106, por lo que para notificarlo debía emplearse el sistema de notificación personal y por aviso señalado para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, como en este caso, el fallo con responsabilidad fiscal fue notificado personalmente al apoderado de la parte actora, se dio cumplimiento a lo previsto por el artículo 67 ibídem, que estableció que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado.

Respecto al plazo para impugnar precisó que, tanto el artículo 55 de la Ley 610 de 2000, como el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, remiten al hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo frente al trámite y forma de realizar las notificaciones de las providencias que deciden el proceso de responsabilidad fiscal, mas no en relación con el plazo para recurrir la decisión. Atendiendo a que, como lo manifestó la entidad demandada, el término de ejecutoria no puede ser mayor que para interponer recursos, era dable concluir que en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal, el plazo para incoarlos, era de cinco (5) días hábiles y no de diez (10) días como lo pretendía la demandante.

Sin perjuicio de lo anterior, anotó que la actora hizo uso oportuno de los recursos en sede administrativa los cuales fueron resueltos por la entidad demandada como consta en los autos números 000346 del 17 de abril de 2013 y 000199 del 3 de mayo de ese mismo año, con lo cual se le garantizó su derecho de defensa y contradicción, por lo que no era cierto que se le hubiese vulnerado el debido proceso.

Por las razones anotadas negó las pretensiones de la demanda. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación y como sustento del mismo reiteró lo expuesto en la demanda, arguyendo[10]: En cuanto al cargo de ausencia de atribución jurídica para ser gestora fiscal, insistió en que, contrario a lo que se afirma en la sentencia motivo de censura, la actora en calidad de profesional especializado código 3010 grado 23 de la Subdirección Administrativa y Financiera de la CAR carecía de las funciones o competencias que pudieran subsumir dichas atribuciones dentro de los parámetros propios de la gestión fiscal.

Agregó que el cargo que desempeñó en la CAR no formó parte en los términos del Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación- Decreto 111 de 1995 del nivel directivo ni fue ordenadora del gasto, tesorera, pagadora, jefe de presupuesto, jefe de planeación, encargada de la caja menor o auditora de la entidad, ni tampoco suscribió el Contrato nro. 01 de 2013 celebrado con Corcaribe S.A. para el manejo de los excedentes financieros de la CAR.

Sobre su participación en el Comité de Inversiones, dijo que, pese a lo afirmado en la sentencia, nunca existió el acto específico de designación que la haya habilitado como miembro del Comité de Inversiones y que para deducir la calidad de gestora fiscal debió proferirse un acto administrativo del Subdirector Administrativo y Financiero que la designara con voz y voto y especificara sus funciones dentro del comité, de lo contrario, no se podía derivar su responsabilidad y que su firma en las actas lo que acreditaba era su asistencia para integrarlo, no que hubiese sido nombrada para hacer parte del mismo.

Cuestionó que la sentencia de primer grado no hizo alusión al tipo de intervención de la demandante dentro del comité acorde con el registro que debió existir en las sesiones y si esa participación implicó un acto de disposición de recursos. Insistió que la actora no actuó con culpa grave, sino con el convencimiento de que las operaciones de inversión de excedentes financieros realizados con la comisionista Corcaribe S.A., se hicieron bajo los parámetros estipulados en el contrato de mandato y con la seguridad que otorgaba su manejo con la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria.

Acerca de la inversión por la suma de $2.750.000.000 millones que se hizo el 16 de diciembre de 2004 y sobre la cual el juez a quo soportó en gran medida su decisión para calificar la conducta de la demandante como gravemente culposa, reiteró que la autorización del desembolso no indica necesariamente su capacidad de disposición sobre los recursos de la CAR y por el contrario por la magnitud de la inversión resultaba lógico que fuera adoptada por los directivos, que conocían las circunstancias en las cuales se llevaría a cabo.

Frente a la vulneración al debido proceso estimó que, a diferencia de lo decidido en la sentencia, la Contraloría General de la República transgredió este derecho, toda vez que el proceso con responsabilidad fiscal fue adelantado integralmente mediante el trámite previsto en la Ley 610 de 2000, culminó con el fallo nro. 00003 del 25 de febrero de 2013 y, para notificarlo, se aplicó el régimen procesal señalado en la Ley 1437 de 2011, pero en lo referente a la oportunidad de presentar los recursos hizo uso de la Ley 610, con clara incongruencia normativa.

Aseveró que con ello se vulneró el debido proceso administrativo debido a que no es lo mismo disponer de cinco (5) días para interponer recursos que contar con diez (10) para ello. Por último, señaló que la sanción impuesta a la actora en la práctica equivale a una muerte civil por cuanto nunca tendrá la posibilidad de pagar la suma impuesta y quedó inhabilitada para trabajar con el Estado en virtud del precitado fallo; razones por las que pidió fuera revocada la decisión de primera instancia. El recurso fue concedido por auto del 12 de febrero de 2015[11].

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 23 de abril de 2015[12], admitido en proveído del 25 de junio del mismo año[13] y se corrió traslado para alegar de conclusión por auto del 9 de noviembre de 2015[14]. 5.2. Solo descorrió el traslado el apoderado de la parte demandada[15], quien insistió en los argumentos expuestos a lo largo del proceso, por considerar que la actora ejerció la gestión fiscal señalada en el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, que su culpa resulta gravemente culposa al faltar a los deberes que le asistían estando al servicio de la CAR y no se le vulneró el derecho al debido proceso, de manera que, existía suficiente claridad sobre la legalidad de las decisiones y actuaciones de la entidad demandada, por lo que debía confirmarse la sentencia de primera instancia. 5.3.

El señor Agente del Ministerio Público y la parte actora guardaron silencio; no obstante, esta última por memoriales radicados el 26 de marzo de 2019[16] y el 15 de mayo del mismo año[17] solicitó se le diera prelación a la decisión, informando, entre otros aspectos, que padece EPOC (enfermedad pulmonar obstructiva crónica) y no ha podido vender un inmueble de su copropiedad por cuanto está embargado por parte de la Contraloría General de la República, a raíz del proceso de jurisdicción coactiva que se adelanta en su contra. 5.4.

Por auto del 3 de julio de 2020 la Sala aprobó el impedimento del señor Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés y en consecuencia fue separado del conocimiento del asunto. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[18] expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer de la presente demanda. 6.2.

Hechos probados En el proceso está acreditado lo siguiente: 6.2.1. En el mes de mayo de 2003, [el día es ilegible] se celebró entre la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR y la firma comisionista de la Bolsa Nacional Agropecuaria CORREDORES DEL CARIBE S.A., CORCARIBE, el mandato sin representación para operaciones de compra y venta de mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria, “en nombre propio, por cuenta nuestra”, con un término de duración de un año, “renovándose automáticamente si ninguna de las partes decide terminarlo y expirará al momento de la desvinculación como clientes de CORCARIBE S.A” [19]. 6.2.2.

Sobre la manera como debía efectuarse la inversión de los excedentes de liquidez de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR, por medio de la Resolución nro. 0695 del 15 de julio de 2004[20] expedida por la directora general de la entidad, se establecieron las políticas a seguir[21]. 6.2.3. En el año 2005, la Contraloría General de la República practicó Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral, modalidad regular, en la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR, y en junio de 2006, el Contralor Delegado para el Medio Ambiente entregó el respectivo informe, el cual dio cuenta, entre otros aspectos, de lo siguiente[22]: “[…] “H38D2PI La CAR registra a 31 de diciembre de 2005 inversiones por $80.150,9 millones, de las cuales $5.764 millones corresponden al saldo de las inversiones realizadas en Corcaribe S.A, el cual fue provisionado al 100%.

De las inversiones realizadas a través de la firma comisionista de bolsa, Corcaribe S.A. se estableció que la Corporación incurrió en serias irregularidades que se enmarcan en una gestión antieconómica en el manejo de los recursos públicos, debido a que no fue eficiente en el manejo, seguimiento y control de los recursos; generando riesgo de pérdida en un valor aproximado de $5.764 millones.

(…) En el año 2002, la CAR, inició relaciones comerciales con la firma comisionista de bolsa Corcaribe S.A., sin que previamente existiera un contrato de mandato, es así como el 26 de agosto de dicho año, la Corporación encomendó a la firma comisionista la realización de diversas operaciones a través del Mercado Abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., que ascendieron a $6.965 millones y generaron rendimientos por $99,9 millones.

Al final de la vigencia, se liquidaron todas las posiciones y en consecuencia el saldo quedó en cero. En enero de 2003, se reiniciaron las operaciones de bolsa a través de la comisionista Corcaribe S.A., nuevamente sin contrato de mandato, que se suscribe hasta el 1° de mayo de 2003, en virtud del cual, Corcaribe S.A. se compromete a realizar operaciones de compra y venta de mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria, en nombre propio pero por cuenta de la CAR, y se autoriza a la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. para conservar los títulos y garantías en custodia mientras duren las operaciones; igualmente, en el numeral 5.

Autoriza a la mandataria Corcaribe S.A. " para que el diferencial resultante de las operaciones de inversión sea aplicado a manera de comisión por sus servicios' Al 31 de diciembre de 2003, debido la entrega de dineros adicionales a Corcaribe y al desarrollo de las operaciones, la CAR alcanzó a mantener recursos en inversión por valor de $12.289,2 millones, recursos que no se reintegraron a la CAR, al término de dicha vigencia. De los registros financieros se deduce que las inversiones durante la vigencia ascendieron a $20.252,3 millones y generaron rendimientos por $868,5 millones.

En la vigencia 2004, las inversiones de la CAR con la comisionista de bolsa Corcaribe S.A., inician con el saldo anterior de $12.289,2 millones. De las operaciones realizadas durante el período, se generan rendimientos por $962,6 millones. El 16 de diciembre de 2004, la Corporación realiza la última entrega de recursos a Corcaribe por $2.750 millones.

En el 2004 Corcaribe realizó reembolsos a la CAR por valor de $8.959,7 millones, en su mayor parte a través de pago a terceros. Algunas de las inversiones se fueron renovando en forma automática y a 31 de diciembre del mismo año, se reporta un saldo en inversiones a favor de la CAR, por $7.024,1 millones, valor que no fue reintegrado a la CAR al término de la vigencia. (…) Mediante la Resolución No. 630 del 1 de agosto de 2005, el Superintendente de Valores ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes, negocios de la Sociedad Corcaribe S.A. con Nit (…), la cual fue confirmada mediante Resolución 0773 del 15 de septiembre de 2005.

Posteriormente, a través de la Resolución 0807 del 23 de septiembre de 2005, el Superintendente de Valores ordenó la liquidación de Corcaribe S.A. (…). En el proceso de liquidación, se presentaron 147 reclamaciones a nivel nacional por $46.228 millones, de los cuales $5.764 millones, corresponden a 18 reclamaciones de la CAR, de las que se aceptaron $5.710 millones, a través de la Resolución 001 del 3 de febrero de 2006, proferida por el Liquidador de Corredores del Caribe, - Corcaribe S.A. en liquidación. (…) Al respecto la CGR manifiesta que según se observa de los documentos soportes, la CAR tenía conocimiento del tipo de inversión que se estaba realizando.

Es así, como en la fecha del último desembolso según acta de inversión no. 013 del 16 de diciembre de 2004, suscrita por la Directora General, Subdirector Administrativo y Financiero y dos profesionales de las áreas de Tesorería y Recursos Financieros, se autoriza la inversión en Corcaribe y se define como instrumento el corretaje de físicos a una tasa de interés del 14.2% en un plazo de 60 días, lo cual es contrario, además al contrato de mandato celebrado por la CAR.

(…) La CGR no desconoce las actuaciones irregulares de la comisionista de bolsa Corcaribe S.A., sin embargo, es evidente también, la omisión de actividades de control y seguimiento a las inversiones, debido a que la CAR, no utilizó mecanismos de verificación y confirmación, procedimientos elementales de control interno y a la ausencia de políticas para el manejo de las inversiones. […]” (se destaca) 6.2.4.

A través del Fallo de Responsabilidad Fiscal nro. 00003 del 25 de febrero de 2013, proferido por la Directora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal 01-07, se declaró fiscalmente responsable, entre otros, a la demandante[23]; allí se indicó: “[…]

SEGUNDO: Dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 01-07 que se viene adelantando con ocasión del daño patrimonial sufrido por la CORPORACIÓN REGIONAL DE CUNDINAMARCA – CAR, fallar con responsabilidad fiscal, conforme lo previene el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, y en consecuencia declarar fiscalmente responsable a las personas que se relacionan a continuación, quienes deberán responder de manera solidaria por las sumas y en la forma que se indica, así: GLORIA LUCÍA ÁLVAREZ PINZÓN, identificada con cédula de ciudadanía no. (…), en su condición de Directora General de la CAR desde el 5 de enero de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2006 y miembro del Comité de Inversiones de tal Corporación para la época de los hechos, solidariamente en cuantía indexada de seis mil ciento sesenta y tres millones ochocientos noventa y cinco mil novecientos catorce pesos ($6.163.895.914) correspondiente a las reclamaciones 76 a 93 efectuadas por la CAR ante la liquidación obligatoria de CORCARIBE S.A. ANDRÉS BOTERO ARBELÁEZ identificado con cédula de ciudadanía no. (…), en su condición de Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR desde el 27 de enero de 2004 hasta el 25 de mayo de 2004, solidariamente en cuantía indexada de mil ochocientos ochenta millones cuatrocientos veinticinco mil cuatrocientos dieciocho pesos ($1.880.425.418) correspondiente a las reclamaciones 77, 78, 79, 80, 82, 83, 84, 85 y 87, efectuadas por la CAR ante la liquidación obligatoria de CORCARIBE S.A. DIEGO JOSÉ PINEDA SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía no. (…), en su condición de Subdirector Administrativo y Financiero de la CAR en situación de encargo desde el 8 de marzo y hasta el 18 de abril de 2005 y como titular desde el 19 de abril de 2005 y hasta el 13 de febrero de 2007 y de miembro del Comité de Inversiones de la CAR, para la época de los hechos, solidariamente en cuantía indexada de seis mil ciento sesenta y tres millones ochocientos noventa y cinco mil novecientos catorce pesos ($6.163.895.914) correspondiente a las reclamaciones 76 a 93 efectuadas por la CAR ante la liquidación obligatoria de CORCARIBE S.A. ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO, identificada con cédula de ciudadanía no. 51.596.741, en su condición de Profesional Especializado 3010-23 de la Subdirección Administrativa y Financiera de la CAR desde el 19 de noviembre de 2002 y hasta el 31 de octubre de 2005 y de miembro del Comité de Inversiones de la CAR, para la época de los hechos, solidariamente en cuantía indexada de seis mil ciento sesenta y tres millones ochocientos noventa y cinco mil novecientos catorce pesos ($6.163.895.914) correspondiente a las reclamaciones 76 a 93 efectuadas por la CAR ante la liquidación obligatoria de CORCARIBE S.A. GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA, identificada con cédula de ciudadanía no. (…), en su condición de Profesional Especializado 3010-21 de la Subdirección Administrativa y Financiera de la CAR desde el 19 de marzo y hasta el 18 de abril de 2005 y como titular desde el 19 de noviembre de 2002 y hasta el 11 de noviembre de 2005, de Tesorera de la Corporación y miembro del Comité de Inversiones de la CAR, para la época de los hechos, solidariamente en cuantía indexada de seis mil ciento sesenta y tres millones ochocientos noventa y cinco mil novecientos catorce pesos ($6.163.895.914) correspondiente a las reclamaciones 76 a 93 efectuadas por la CAR ante la liquidación obligatoria de CORCARIBE S.A. A CORREDORES DEL CARIBE CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, (…),en condición de sociedad contratista con la cual la CAR hizo operaciones de inversión y reinversión, en cuantía indexada de seis mil ciento sesenta y tres millones ochocientos noventa y cinco mil novecientos catorce pesos ($6.163.895.914) correspondiente a las reclamaciones 76 a 93 efectuadas por la CAR ante la liquidación obligatoria de CORCARIBE S.A. […]” (subrayas de la Sala, negrillas de la providencia) 6.2.5.

Por Auto nro. 000346 del 17 de abril de 2013, expedido por la Directora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, se resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra del fallo nro. 00003 de 2013, confirmándolo en todas sus partes; asimismo, se concedieron los recursos de apelación[24]. 6.2.6. Por Auto nro. 000199 del 3 de mayo de 2013, expedido por el Contralor Delegado de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, se resolvieron unos recursos de apelación, confirmando en su integridad el fallo con responsabilidad fiscal nro. 00003 del 25 de febrero de 2013, así como el auto el auto no. 000346 del 17 de abril de 2013. 6.3.

Análisis de la Sala La Sala procederá a resolver el presente asunto, teniendo en cuenta que en sesión celebrada el 1 de agosto de 2019, según Acta nro. 36 de la misma fecha, decidió dar prelación a los fallos de responsabilidad fiscal que ingresaron a despacho hasta el 31 de diciembre de 2016. En ese orden, centrará el examen en los aspectos que fueron objeto de inconformidad, expuestos en la demanda y reiterados en la alzada, que se concretan en lo siguiente: determinar si la actora actuó en este caso como gestora fiscal; si había lugar a imputarle responsabilidad fiscal a título de culpa grave y de ser necesario establecer si es cierto que se le transgredió el derecho al debido proceso por el término concedido para presentar el recurso de apelación en sede administrativa.

Para abordar dichos planteamientos, la Sala estima pertinente contextualizar primero las generalidades que rodearon el negocio en este caso celebrado, esto es, la clase de operación autorizada; la conformación y funciones del comité de inversiones de la CAR; las funciones de la demandante en la CAR; las actas remitidas al proceso suscritas por la señora Ramírez Franco; la operación que se realizó el 16 de diciembre de 2004; la liquidación de Corcaribe S.A. y las inversiones que constituyeron el detrimento patrimonial, para luego descender al análisis de fondo. 6.3.1.

Las generalidades del caso 6.3.1.1. El negocio celebrado 6.3.1.1.1. En el mes de mayo de 2003, entre la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR y la comisionista de la Bolsa Nacional Agropecuaria CORREDORES DEL CARIBE S.A., CORCARIBE, se firmó el mandato sin representación para operaciones de compra y venta de mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria, “en nombre propio, por cuenta nuestra”, con un término de duración de un año, renovándose automáticamente si ninguna de las partes decidía terminarlo, y expiraba al momento de la desvinculación como clientes de CORCARIBE S.A., bajo las siguientes modalidades de negociación[25]: “.

Repo sobre Contratos de Depósito de Mercancías (CDM). Repo sobre factura. Cesión de derechos. Contrato Avícola a Término (CAT). Contrato Porcícola a Término (CPT). Contrato Ganadero a Término (CGT). Mercado Secundario. Cualquier nuevo producto aprobado y comercializado en el mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A.” Las autorizaciones que constan en el mismo documento y que se otorgaron por el mandante a la comisionista fueron: - Se autorizó a la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. para conservar los títulos y garantías en custodia mientras duraran las operaciones. - El mandante se comprometió a efectuar los desembolsos correspondientes para que el mandatario hiciera las operaciones. - Se autorizó a la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. para conservar en custodia los contratos que se negociaran en las operaciones mientras permanecieran vigentes. - Se autorizó al mandatario para que el diferencial resultante de las operaciones de inversión fuera aplicado a manera de comisión por sus servicios. - Se autorizó ceder el derecho al pago en los términos pactados para las operaciones de mercado secundario. - Se autorizó al mandatario para que, de ser necesario, realizara estas operaciones bajo la modalidad de operación cruzada. - El mandante se comprometió a informar la Bolsa Nacional Agropecuaria la desvinculación como clientes del mandatario al momento de producirse la misma. - El mandante declaró que conocía los reglamentos, resoluciones y disposiciones de la Bolsa Nacional Agropecuaria y de la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria y la ejecución del contrato quedaba sujeto a lo previsto en dichas normas. 6.3.1.1.2.

En aras de dilucidar el alcance del negocio celebrado entre la CAR y Corcaribe S.A., la Sala considera importante retrotraerse a lo explicado por la otrora Superintendencia Nacional de Valores en el acto que resolvió el recurso de reposición contra la decisión de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la citada comisionista, Resolución nro. 773 del 15 de septiembre de 2005, que entre otros aspectos, señaló[26]: “[…] Existencia de los contratos de comisión entre Corredores del Caribe Corcaribe S.A. y los clientes Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR y Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga (…)” Consideraciones del despacho a. En cuanto a las actividades autorizadas a los miembros comisionistas de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. De acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2000 de 1991 “los miembros de las bolsas de productos agropecuarios podrán actuar en calidad de comisionistas, corredores o en intereses propios (…).

En armonía con lo anterior, el artículo 2 del Decreto 573 de 2002, establece que los miembros de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales, realizarán a través de ellas operaciones en interés propio o en desarrollo del contrato de comisión o de corretaje cumpliendo para tal efecto, los requisitos establecidos en este decreto, las normas que lo adicionen, modifiquen, complementen o deroguen y los reglamentos de las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales en las que actúen.

A su turno, el artículo 7 del Reglamento de Funcionamiento y operación del Mercado Público de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.Á., prevé que los miembros comisionistas de la citada bolsa "actúan en nombre propio y por cuenta ajena y los miembros en interés propio actúan en nombre propio y por cuenta propia. Los miembros comisionistas también podrán actuar como corredores y podrán tener dependientes quienes solo podrán realizar operaciones de corretaje bajo la exclusiva responsabilidad de los respectivos comisionistas.

Los miembros en interés propio en ningún caso podrán actuar como miembros comisionistas o como corredores”. Se observa entonces que la gestión de los miembros comisionistas de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. en relación con sus clientes, se limita a la ejecución de las siguientes actividades: Ejecución del contrato de comisión Ejecución del contrato de corretaje Bajo el anterior entendido, no sin antes recordar que los elementos esenciales de los contratos son aquellos sin los cuales los mismos no tienen valor, o degeneran en otro diferente, con el objeto de establecer cuál era la actividad que desarrollaba la sociedad Corredores del Caribe Corcaribe S.A., en relación con la CAR y con Telebucaramanga, se procederá a evaluar los elementos que caracterizan a los contratos de comisión y de corretaje, para determinar cuáles de ellos se encontraron presentes en la relación comercial bajo estudio.

El contrato de comisión De conformidad con el artículo 1287 del Código de Comercio, la comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena. Ahora bien, el mandato, a su turno, está definido por el artículo 1262 del mismo estatuto, en los siguientes términos: “El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra.

El mandato puede conllevar o no la representación del mandante. Conferida la representación, se aplicarán además las normas del capítulo II del título I de este libro”. De lo anterior se desprende que los elementos esenciales del contrato de comisión son los siguientes: 1. El encargo para la realización de determinados actos jurídicos, el cual se realiza por una de las partes a una persona que se dedica profesionalmente a ello. 2.

La ejecución del encargo la realiza el mandatario a nombre propio pero por cuenta y en interés de un tercero. Adicionalmente, es necesario tener presente que el contrato de comisión es un contrato consensual que se perfecciona con la unión de los consentimientos del comitente y comisionista la cual puede ser verbal o escrita. De manera concordante con lo anterior, el artículo 8 del Reglamento de Funcionamiento y Operación del mercado público de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. dispone lo siguiente: “para todos los efectos de este reglamento se entiende por comisión una especie de mandato por el cual se encomienda una persona denominada comisionista, que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de negocios en nombre propio, pero por cuenta ajena, debiendo cumplir con las prestaciones mutuas, sin revelar el nombre de su mandante cuando así lo solicite la bolsa en desarrollo de sus reglamentos”.

El contrato de corretaje Según lo dispuesto en el artículo 1340 del Código de Comercio, “se llama corredor a la persona que, por su especial conocimiento de los mercados se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación”.

En igual sentido, el artículo 65 del Reglamento de Funcionamiento y Operación del Mercado Público de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. señala que “… una operación es de corretaje cuando la actuación del corredor se limita a poner en relación a las personas para que concluyan un negocio y a efectuar su registro en la bolsa, a través de un miembro comisionista debidamente inscrito.

Las operaciones de corretaje se harán constar en un comprobante expedido por el comisionista o su dependiente en donde conste: el nombre y la identificación del comprador y del vendedor, número del nit del comprador y vendedor, la especie negociada y su valor”. De esta forma, se observa que el contrato de corretaje que celebran los miembros de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., tiene por objeto poner en relación a dos o más personas para que ellas concluyan un negocio y sus elementos son: 1.

La labor de intermediación, que consiste en poner en contacto a las partes para que celebren un negocio. 2. La no vinculación con las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación. 3. El registro del negocio en la bolsa Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se observa que los contratos de comisión y de corretaje presentan incompatibilidades sustanciales, pues en este último, a diferencia de lo que sucede en el contrato de comisión, quien actúe como corredor no es parte del negocio a celebrar, ni intervienen en él, ni está vinculado a las partes por relaciones de colaboración, mandato o representación, y en esta medida no adquiere derechos ni obligaciones frente a las partes, derivados del negocio jurídico que ellas celebren.

Por último, es necesario señalar que el reglamento en comento no regula de ninguna forma la figura denominada por el libelista “corretaje sin compensación”. Hechas las anteriores precisiones, el despacho procede a analizar los casos concretos: a. Frente al caso de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR Al revisar la documentación recaudada durante la visita practicada a la Sociedad Corredores del Caribe Corcaribe S.A., se advierte que en algunas de las comunicaciones dirigidas por la citada sociedad a la CAR, como en el caso de la carta de fecha 16 de diciembre de 2004, la sociedad intervenida le informa a ésta última que se permite “… cerrar en firme la siguiente inversión: comodity café…” y “… por tanto le solicito comedidamente girar cheque de la siguiente forma.

CORCARIBE S.A. NIT 800.025.850-4 $2.750.000.000” El documento antes citado da cuenta que la actuación de la sociedad Corredores del Caribe Corcaribe S.A. no se limitó a poner en contacto a dos personas para que efectuaran un negocio, sino que por el contrario participó en la supuesta negociación al solicitar que le fuera girada una suma de dinero como resultado de la misma, circunstancia que fue reconocida en el recurso de reposición en el cual el memorialista manifiesta que “… en un sinnúmero de oportunidades los recursos no pasaban por manos de mis prohijados sino que la CAR los depositaba directamente en cuentas de terceros.

(…)”. De igual manera excede los términos de un contrato de corretaje, el hecho de que la intervenida haya presentado alternativas de inversión estructuradas por ella, en las cuales se suponía que participaría en forma activa realizando compras de operaciones por conducto de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. tal y como da cuenta la comunicación de la misma fecha en la cual la Sociedad Corredores del Caribe Corcaribe S.A. presenta a la CAR una propuesta de inversión denominada “inversión corretaje de físicos sobre café pergamino” e indica que el cierre de las inversiones se realiza telefónicamente y “… se compra la operación en la rueda abierta de la Bolsa Nacional Agropecuaria por parte de Corcaribe”.

Igualmente, más adelante el libelista señala “por tanto, no es válido afirmar que mi prohijada desatendió el mandato de su cliente y que no ejecutó los encargos encomendados por el mismo. Ahora bien, en relación con la aseveración del pendolista conforme a la cual de acuerdo con las comunicaciones del 16 de diciembre de 2004, la Car habría impartido “… instrucciones a Corredores del Caribe Corcaribe S.A. a empezar a invertir los recursos fuera del mercado de la Bolsa Nacional Agropecuaria iniciando así un corretaje sin compensación …”, este despacho, con fundamento en la información recaudada en la visita adelantada por la Superintendencia, puede establecer que según la propuesta del 16 de diciembre de 2004 y las comunicaciones cruzadas ese mismo día entre dichas entidades, no hubo un cambio de mandato, por cuanto las operaciones ofrecidas por Corredores del Caribe Corcaribe S.A., supuestamente continuarían realizándose en la “ rueda abierta de la Bolsa Nacional Agropecuaria”, situación que se confirma al revisar, entre otras, la comunicación dirigida el 16 de mayo de 2005 por la sociedad intervenida a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR en la cual le informa que “… realizo la liquidación del vencimiento de la operación de rueda abierta hecha a través de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. …”.

Bajo el anterior entendido, se encuentra demostrado que la relación que existía entre la sociedad Corredores del Caribe Corcaribe S.A. y la CAR, tenía su origen en la celebración de un contrato de mandato que, contrario a lo argumentado por el recurrente no fue modificado, sino que fue cumplido por la comisionista en los términos del encargo conferido por su cliente”.

(se resalta) 6.3.1.1.3. La Sala también estima necesario, para un mejor entendimiento del asunto, precisar lo que significaba que las inversiones que realizara el comisionista por cuenta de la CAR, dentro de la Bolsa Nacional Agropecuaria, estuvieran amparadas por la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria, así: Acorde con la Resolución 400 del 22 de mayo de 1995 de la Superintendencia Nacional de Valores[27], el Reglamento de la otrora Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria[28] (CCBNA), el Reglamento de la Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA)[29] vigente para la fecha de los hechos, el amparo de la CCBNA consiste en la interposición de la Cámara de Compensación, en su función de contrapartida central, de garantizar el cumplimiento de las operaciones efectuadas por los miembros de la Bolsa en el sistema de negociación de ésta y tal función equivalía a que la cámara actuaba dentro de la operación como vendedor del comprador y comprador del vendedor, mitigando los riesgos a que estuviera expuesto el cumplimiento de la misma.

Así, entonces, el objeto principal de la operación de la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria (CCBNA) era el de actuar como mecanismo de compensación en las operaciones de mercado abierto realizadas en el sistema de negociación de la Bolsa Nacional Agropecuaria (BNA). En este sentido, las funciones principales de la CCBNA se concentraban en la administración de los riesgos de las operaciones que amparaba y de las garantías recibidas para ejercer su función de compensación del mercado, siendo este último punto fundamental, toda vez que la operación de la CCBNA era posible gracias a los requerimientos de garantías que la misma hacía a sus miembros, quienes a su vez eran miembros de la BNA.

Atendiendo el reglamento de la CCBNA[30], una vez esta aceptaba la operación celebrada en la BNA, asumía la posición de contraparte central, según la cual, se comprometía con la sociedad comisionista que actuaba en calidad de comprador a desembolsar al vendedor el dinero por los valores que pretendía adquirir. Así, en caso de un incumplimiento de la operación (por parte de la Comisionista) la CCBNA debía girar los recursos debidos a la fecha pactada, dependiendo del tipo de operación que se celebrara, con lo cual se convertía en acreedora de la sociedad comisionista vendedora, lo que le daba derecho a la propiedad del subyacente, al respectivo contrato y a la venta de éste, para recuperar el capital pagado al inversionista.

Por ende, la interposición de la CCBNA se predicaba solamente de las operaciones que se negociaban a través del sistema de la BNA, y por lo tanto, las operaciones realizadas por fuera del mismo, conocidas como operaciones over-the-counter (OTC), no gozaban de la compensación y liquidación a través de la CCNBA. En el caso bajo análisis, se destaca que, dentro de las instrucciones impartidas por el mandante en virtud del mandato sin representación celebrado entre la CAR y Corcaribe S.A., se encontraban, entre otras, la autorización a la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. para conservar los títulos y garantías en custodia mientras duraran las operaciones; los desembolsos correspondientes para que el mandatario hiciera las operaciones y la autorización a la CCBNA para conservar en custodia los contratos que se negociaran en las operaciones mientras permanecieran vigentes.

Lo anterior se explica puesto que, como se mencionó, son las operaciones celebradas en el sistema de compensación de la CCBNA las que cuentan con el beneficio de compensación y liquidación a través del mismo. Ahora bien, en el respectivo mandato entre la CAR y la comisionista se estableció que las operaciones que esta última realizara en nombre del cliente contarían con la interposición de la Cámara de Compensación, entendiendo que las operaciones efectuadas por la comisionista, al ser celebradas en el sistema de negociación de la BNA, debían ser compensadas y liquidadas a través del sistema de la CCBNA, así como en el contrato se disponía tal interposición. 6.3.1.1.4.

Frente a las operaciones realizadas en la Bolsa Nacional Agropecuaria, la Sala resalta: Acorde con el artículo 1 del Reglamento de Funcionamiento y Operación de Mercado Público de la Bolsa Nacional Agropecuaria, S.A., vigente para la fecha de los hechos, Resolución 3330 – 1805 del 23 de septiembre de 1998 expedida por la Superintendencia de Sociedades, el objetivo de la BNA era la siguiente: “ARTICULO 1.- La Bolsa Nacional Agropecuaria S.A. tiene como objetivos promover, organizar y mantener en funcionamiento un mercado público mediante negociaciones de: a) Productos agropecuarios, forestales, pesqueros y provenientes de la acuicultura, sin la presencia física de los mismos. b) Documentos de tradición o representativos de los productos agropecuarios, forestales, pesqueros y de acuicultura. c) Derechos y servicios.

PARÁGRAFO: Las negociaciones de que trata el presente artículo se realizarán, exclusivamente a través de los miembros de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., de tal forma que se garantice a los comerciantes y al público en general, condiciones suficientes de transparencia, honorabilidad, máxima seguridad y cumplimiento”. En este evento se celebró un mandato sin representación para operaciones de compra y venta de mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria y al tenor de lo previsto por el artículo 61 del citado reglamento, se entiende por operación de Rueda o de Mercado Abierto, “aquella que se realiza públicamente por los Miembros de la Bolsa, mediante posturas de oferta o demanda de viva voz, o mediante sistemas modernos de comunicación, en los lugares, fechas y horas previamente establecidos por la Junta Directiva de la Bolsa Nacional Agropecuaria, a nivel local para negocios nacionales o con conexión internacional.” Por último, como en dicho documento se previó la posibilidad que, de ser necesario, Corcaribe S.A. realizaría las operaciones bajo la modalidad de operación cruzada, se destaca que, en los términos de lo señalado por el artículo 63 del reglamento, se considera como tal la que hace un miembro comisionista en razón a que en él concurren las calidades de comprador y vendedor, al haber sido encargado por sus mandantes para vender y adquirir el mismo producto inscrito en la Bolsa. 6.3.1.1.5.

Para la Sala también es importante establecer si el mandante CAR conocía o debía conocer las operaciones que hacía la comisionista Corcaribe S.A. Al efecto se tiene que el artículo 2 del Reglamento de Funcionamiento y Operación de Mercado Público de la Bolsa Nacional Agropecuaria, S.A., vigente para la fecha de los hechos, esto es, la Resolución 3330 – 1805 de 1998, dispuso que, en desarrollo de sus objetivos, la Bolsa Nacional Agropecuaria debía: “i) Establecer sistemas de información y evaluación de mercados para ofrecer a sus Miembros y a terceros, información actualizada sobre las cantidades, precios y valores de los productos transados en la Bolsa a nivel nacional y la información que sobre ellos tenga a nivel internacional.

Este mismo sistema deberá cubrir los documentos de tradición, derechos y servicios que la entidad ofrezca”. Así mismo, dentro de los deberes y obligaciones de los miembros de la bolsa, el artículo 20 ejusdem previó el de “(…) 5. Cumplir estrictamente los contratos que celebren con sujeción a los términos pactados y a su naturaleza, dentro del marco legal, consuetudinario y con respecto a su natural equilibrio.

En ningún caso será admisible al momento del cumplimiento la excepción de falta de provisión de fondos o la inexistencia del producto, documento o servicio negociado. 6. Constituir las garantías generales, especiales y las demás que exija el respectivo reglamento, en la oportunidad y condiciones establecidos, las cuales deberá mantener vigentes y libres de gravámenes o limitaciones.

(…)”[31]. Se colige de lo dicho que Corcaribe S.A. tenía la obligación de informarle a la CAR sobre las operaciones que hiciera en el mercado a nombre propio y por cuenta del cliente; por lo que, si la comisionista estaba haciendo operaciones por fuera de la bolsa, debía dárselo a conocer a éste, máxime cuando en el contrato de comisión se señaló de manera expresa que las operaciones que se fueran a realizar estaban en el mercado abierto dentro del sistema de negociación de la BNA; por ese motivo, las operaciones efectuadas por fuera se debieron notificar a la CAR. 6.3.1.2.

Las funciones y conformación del Comité de inversiones de la CAR Mediante la Resolución nro. 0695 del 15 de julio de 2004[32], expedida por la directora general de la CAR, se establecieron las políticas para efectuar la inversión en materia de excedentes de liquidez, donde quedó consignado que las operaciones debían estar amparadas por las cámaras de compensación de la Bolsa de Valores y/o Bolsa Nacional Agropecuaria y/o de los sistemas transaccionales autorizados.

Sobre la manera como debía efectuarse la inversión de los excedentes de liquidez de la CAR, dicha resolución dispuso[33]: "[ ]

ARTÍCULO PRIMERO. RECURSOS PARA INVERSIÓN. Entiéndase por tales, todos aquellos recursos de la Corporación que no requieren ser destinados de manera inmediata a la atención de compromisos asumidos, en cuanto que para su ejecución media un lapso de tiempo que permite su administración. La determinación de los recursos que podrán ser tenidos para inversión así como las decisiones de administración que respecto de ellos se tomen, deberá corresponder al análisis del flujo de caja de la Corporación, que por lo menos consultará, de una parte, el control y seguimiento de las fuentes constitutivas de ingresos y, de otra, la planeación y programación de pagos, así como los requerimientos de financiación.

ARTÍCULO SEGUNDO. DIVERSIFICACIÓN DEL PORTAFOLIO POR ACTIVOS FINANCIEROS. A efectos de asegurar un manejo prudente de los recursos destinados para inversión, las decisiones de inversión deberán tener en cuenta los siguientes aspectos: (…) 7. Fondeos Activos: No más de un 15% de los recursos de inversión podrán destinarse a realizar operaciones de fondeos activos, es decir, operaciones a través de las cuales la Corporación provee liquidez a otros partícipes del mercado mediante el endoso en propiedad a favor de la Corporación que estos realicen respecto de un título con la obligación de recomprarlo en una fecha posterior, siempre que dichas operaciones: i) recaigan respecto de uno cualquiera de los títulos indicados en esta Resolución, ii) no excedan los límites de inversión aquí previstos por activo financiero, iii) se encuentren amparadas por las cámaras de compensación de la Bolsa de Valores y/o Bolsa Nacional Agropecuaria y/o de los sistemas transaccionales autorizados.

(…)

ARTÍCULO QUINTO. MANEJO DEL PORTAFOLIO. A fin de minimizar el riesgo de pérdida, destrucción y /o deterioro de los títulos que representan las inversiones que conforman el portafolio de inversiones, éstos deberán ser custodiados y/o administrados por un depósito central de valores debidamente autorizado. (…) Parágrafo primero. El depósito en custodia de los títulos representativos de las inversiones se materializará a través de la suscripción del contrato de mandato que con la entidad que se realice la inversión se suscriba para efectos de que ésta endose en administración a favor del Depósito Centralizado de Valores los títulos representativos de inversiones y, en nombre y representación de la Corporación, constituya ante el Depósito Centralizado de Valores una subcuenta con el objeto de que en ella se registren y contabilicen las inversiones a que hace referencia esta resolución. (…)” En lo relacionado con su conformación, el artículo noveno estableció que hacía parte del mismo el subdirector administrativo y financiero y dos profesionales designados por dicho funcionario, así: “ARTÍCULO NOVENO: COMITÉ DE INVERSIONES.

El manejo de los recursos para inversión, estará a cargo de un Comité de Inversiones el cual estará integrado por la Directora y/o su delegado, el Subdirector Administrativo y Financiero y dos profesionales de esta subdirección, designados por el Subdirector. En desarrollo de sus funciones, dicho comité deberá: i) Planear el programa de inversión de los recursos de la CAR consultando el flujo de caja de la Corporación, ii) Obtener, por lo menos, tres (3) cotizaciones de las inversiones a realizar, iii) Tomar decisiones de inversión consultando los parámetros indicados en esta resolución, iv) Plasmar sus decisiones en actas que deberán ser suscritas por todos los intervinientes”.

(se destaca) 6.3.1.3. Las funciones de la demandante en la CAR La Jefe Oficina Jurídica de Talento Humano y Asuntos disciplinarios de dicha entidad, mediante documento expedido el 6 de junio de 2006 por solicitud de la Contraloría General de la República, certificó[34]: “[…] Que la doctora ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.596.741 expedida en Bogotá, laboró en nuestra Entidad desde el 11 de abril de 2002 y hasta el 31 de octubre de 2005.

Actualmente, desempeña el cargo de Profesional Especializado 3010- 23, ubicado en la Subdirección Administrativa y Financiera, a cargo de las siguientes funciones: (Resolución No. 1342 del 14 de noviembre de 2002) 1. Aplicar los conocimientos, principios y técnicas profesionales en los procesos, actividades y tareas desarrolladas en cumplimiento a la misión y objetivos de la dependencia. 2.

Participar en estudiar, analizar, proyectar, perfeccionar y recomendar las acciones financieras y presupuestales que deban adoptarse en la dependencia o grupo de trabajo. 3. Participar en el diseño, organización, ejecución y control de los planes, programas, proyectos o actividades de carácter financiero o presupuestal de la dependencia o grupo de trabajo, garantizando la correcta aplicación de las normas y los procedimientos vigentes.

(…) 11. Brindar apoyo y prestar asistencia profesional al jefe inmediato en la 12. (sic) consecución de la misión y objetivos de la dependencia. (…) Conforme a la Resolución N°. 492 del 17 de marzo de 2005, la doctora RAMÍREZ FRANCO, fue designada como Coordinadora del Grupo de Recursos Financieros de la Subdirección Administrativa y Financiera, a cargo de la coordinación, ejecución, supervisión y control de las actividades de dicho grupo, descritas a continuación: 1.

Elaborar el anteproyecto de presupuesto tanto de ingresos como de gastos y presentarlo al Consejo Directivo. 3. Controlar la ejecución 4. […]”. De igual manera, en la carpeta principal, folios 980 a 1190. PDF, CD de antecedentes administrativos, se verifica el contenido de la Resolución nro. 1342 del 14 de noviembre de 2002, “por la cual se establece el Manual Específico de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la Planta de Personal de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR” y de las funciones del cargo de profesional especializado, código 3010, grado 23, en la que se leen[35]: “[…] 1.

Aplicar los conocimientos profesionales y la normatividad vigente en el desarrollo de las funciones que permitan evaluar las necesidades técnicas de la comunidad, de acuerdo con las funciones asignadas a la dependencia o grupo de trabajo. 2. Realizar actividades y tareas encaminadas al diseño, planeación, programación, ejecución y control de planes, programas, proyectos y procesos relacionados con el diseño, estudios, trámites, seguimiento, supervisión y control de las actividades propias de la dependencia o grupo de trabajo. 3.

Brindar apoyo y asistencia, operativa o administrativa a los departamentos, municipios, comunidades, asociaciones de municipios de su jurisdicción y demás organismos y personas que lo requieran, de acuerdo con las indicaciones del jefe de la dependencia y su área de desempeño. 4. Los programas y las actividades ejecutadas, en la dependencia y dentro de su área de desempeño. […]”. 6.3.1.4.

Las actas remitidas al proceso suscritas por la demandante y las operaciones que allí se autorizaron El director general de la CAR, mediante oficio nro. 2007- 0000-05864-2 del 25 de abril de 2007[36], informó el nombre de los funcionarios que participaron “como miembros del grupo de apoyo de inversiones de la Dirección General y del Comité de Inversiones” y envió las copias auténticas de las actas números 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13 y 14 de 2004, suscritas por los integrantes del Comité de Inversiones de la entidad, señores Gladys Bustamante Nova, profesional especializado- Tesorería;

Ana María Ramírez Franco, área recursos financieros; Jorge Riveros Serrato, subdirector administrativo y financiero y Gloria Lucía Álvarez Pinzón, Directora General. También remitió las actas números 1 a 14 de 2005, suscritas por los integrantes del Comité de Inversiones de la CAR; dentro de ellos figura la señora Ramírez Franco, quien firmó las actas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 como profesional del área de recursos financieros y las números 12, 13 y 14 como Coordinadora del Área de Recursos financieros.

Sin embargo, lo que se observa en dichas actas es que allí se autorizó: En el Acta nro. 7 del 1 de agosto de 2004 se ordenó liquidar un CDT y se autorizó la constitución por su valor más los rendimientos en la Red Multibanca Colpatria. En el Acta nro. 8 del 15 de octubre de 2004 se ordenó liquidar unos CDTs y se autorizó la reinversión por su valor más los rendimientos en la Corporación Financiera Colombiana S.A. En el Acta nro. 9 del 15 de octubre de 2004 se ordenó liquidar un CDT y se autorizó la reinversión por su valor más los rendimientos en AV Villas.

En el Acta nro. 10 del 20 de octubre de 2004 se autorizó reinvertir unos recursos en repos a corto plazo en Interbolsa S.A. En el Acta nro. 11 del 19 de noviembre de 2004 se autorizó liquidar un CDT y que su valor más los rendimientos fueran consignados en la cuenta de ahorros de fondos comunes de Colpatria. En el Acta nro. 12 del 13 de diciembre de 2004 se ordenó liquidar un CDT y se autorizó la reinversión de su valor más los rendimientos en la Corporación Financiera Colombiana S.A. En el Acta nro. 13 del 16 de diciembre de 2004 se ordenó liquidar un CDT emitido por Deceval S.A. – AV Villas por la suma de $6.726.736.254.00 y consta que luego de analizadas las cotizaciones presentadas por las diferentes entidades financieras allí enlistadas, “se ordenó liquidar el CDT, por su valor más los rendimientos generados y se autorizaron las siguientes operaciones financieras: ENTIDAD AV VILLAS VALOR TÍTULO PLAZO TASA $4.072.498.071,00 CDAT 18 DÍAS 7.10% EA ENTIDAD CORCARIBE S.A. VALOR $2.750.000.000.00 COMMODITY: Café INSTRUMENTO: Corretaje de físicos FECHA INVERSIÓN: Diciembre 16 de 2004 TASA DE INTERÉS: 14.20 % EA PLAZO: 60 días” En el Acta nro. 14 del 17 de diciembre de 2004 se ordenó a AV Villas liquidar un CDAT y girar un cheque a favor de la CAR por su valor más los rendimientos generados para consignar la misma suma de $4.072.498.071.00 en el Banco de Occidente.

Mientras que en las efectuadas en el año 2005 por los miembros del Comité de Inversiones, lo que se autorizó fue lo siguiente: En el Acta nro. 1 del 12 de enero de 2005 la liquidación de un CDT y su inversión en Corficolombiana e Interbolsa. En el Acta nro. 2 del 13 de enero de 2005 la reinversión de un CDT en Leasing de Occidente. En el Acta nro. 3 del 17 de enero de 2005 se ordenó liquidar un CDT y se autorizó la reinversión de su valor más los rendimientos en Colmena;

En el Acta nro. 4 del 19 de enero de 2005, se ordenó liquidar un CDT y se autorizó la constitución por su valor más los rendimientos en Leasing Colombia. En el Acta nro. 5 del 20 de enero de 2005 se ordenó liquidar un CDT y se autorizó la constitución por su valor más los rendimientos en Leasing Colombia. En el Acta nro. 6 del 21 de febrero de 2005 se autorizó liquidar un CDT y con el producto adelantar dos operaciones en Bancolombia y en la Red Multibanca Colpatria.

En el Acta nro. 7 del 11 de marzo de 2005 se ordenó hacer unas inversiones en Colmena y en el Banco Sudameris. En el Acta nro. 8 del 14 de marzo de 2005 se ordenó liquidar unos CDTs y se autorizó la reinversión en la Corporación financiera Colombiana S.A. y en el Banco de Occidente. En el Acta nro. 9 del 13 de abril de 2005 se ordenó liquidar un CDT y se autorizó la constitución por su valor más los rendimientos en Leasing de Occidente.

En el Acta nro. 10 del 15 de abril de 2005 se autorizó una operación en Leasing de Occidente. Mediante el acta nro. 11 del 19 de abril de 2005 se autorizó la reinversión de un CDT en Colmena. En el acta nro. 12 del 19 de mayo de 2005 se autorizó la reinversión de un CDT por su valor más los rendimientos en Leasing Colombia. En el acta de inversión nro. 13 del 20 de mayo de 2005 se autorizó la reinversión e un CDT por su valor más los rendimientos en Leasing Colombia y finalmente, En el acta nro. 14 del 13 de junio de 2005 se autorizó la reinversión de un CDT por su valor más los rendimientos en Corficolombiana. 6.3.1.5.

La operación realizada el 16 de diciembre de 2004 Mediante el oficio COR- JMI – 504[37] del 15 de diciembre de 2004 se envió vía fax por parte de Corcaribe S.A. la siguiente cotización a la CAR cuya propuesta de inversión consistía en tres frentes, el primero de cien millones, el segundo por 500 millones y el tercero por mil millones, informando que no estaba amparada por la CCBNA, pero era más rentable y que una aseguradora compensaría la operación, así: [pic] El 16 de diciembre del mismo año, se envió vía fax por parte de Corcaribe S.A. una cotización a la CAR con el mismo número de oficio COR- JMI – 504[38], cuya propuesta de inversión era en similares términos a la anterior, esto es, no estaba amparada por la CCBNA, pero que era más rentable y una aseguradora compensaría la operación, inversión que ascendía a la suma de $2.750.000, con un plazo de 60 meses y una tasa del 14.02%.

Mediante Acta nro. 13 del 16 de diciembre de 2004 se ordenó liquidar un CDT emitido por Deceval S.A. – AV Villas por la suma de $6.726.736.254.00 y consta que luego de analizadas las cotizaciones presentadas por las diferentes entidades financieras allí enlistadas, “se ordenó liquidar el CDT, por su valor más los rendimientos generados y se autorizaron las siguientes operaciones financieras: “(…) ENTIDAD CORCARIBE S.A. VALOR $2.750.000.000.00 COMMODITY: Café INSTRUMENTO: Corretaje de físicos FECHA INVERSIÓN: Diciembre 16 de 2004 TASA DE INTERÉS: 14.20 % EA PLAZO: 60 días” El mismo 16 de diciembre de 2004 la actora, en calidad de profesional del Área de Recursos Financieros, y la señora Gladys Bustamante Nova, profesional especializado del área de Tesorería, comunicaron lo siguiente a Corcaribe S.A.[39]: “[…] De acuerdo con su cotización del día de hoy, se autoriza la siguiente inversión, así: Commodity Café Instrumento Corretaje de Físicos Fecha de inversión Diciembre 16 de 2004 Tasa de interés 14.20 E.A. Plazo 60 días Valor de la inversión $2.750.000.000.00 Valor vencimiento $2.811.536.404.00 Rendimientos $ 61.536.404.00 Para esta operación hacemos entrega de un cheque girado a favor de CORCARIBE S.A. NIT 800.025.850-4, por valor de $2.750.000.000.00.

Así mismo, solicitamos el envío de todos los documentos soportes que respalden la anterior inversión, con el fin de efectuar su registro oportuno. […]” (se destaca) Frente a esta operación, la Sala advierte que el contrato de corretaje de físicos se refiere a aquel contrato que versa específicamente sobre la negociación de activos físicos, como lo pueden ser los contratos avícolas, los de depósitos de mercancías o los ganaderos.

De acuerdo con el artículo 9 del Reglamento de Funcionamiento y Operación del Mercado Público de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., “se entiende por corretaje la operación que realiza una persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación y sin que le competa la ejecución de las prestaciones acordadas en el contrato”.

Así, en virtud del contrato de corretaje el corredor se encarga de relacionar a dos o más personas con el fin de que celebren un negocio sobre valores, sin que el corredor pueda estar vinculado a las partes a través de un mandato o representación. Por su parte, el producto se refiere específicamente al subyacente sobre el que se realizará la respectiva operación. 6.3.1.6.

La liquidación de Corcaribe S.A. A través de la Resolución nro. 630 del 1 de agosto de 2005, la Superintendencia de Valores ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la Sociedad Corredores del Caribe – Corcaribe S. A., señalando en el artículo segundo: “[…] De conformidad con el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 32 de la Ley 795 de 2003, en concordancia con el artículo 115 ibídem, modificado a su vez por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, corresponde al Superintendente de Valores tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando a su juicio se haga necesaria la medida por la ocurrencia, entre otros, de las siguientes causales: a) Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones. e) Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley. h) Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministrada a la Superintendencia de valores que a su juicio de esta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad (Adicionado artículo 20 de la Ley 510 de 199) […]” En cuanto a los hechos que se tuvieron en cuenta para ordenar la medida, el artículo séptimo del acto administrativo indicó que, en desarrollo del contrato que suscribió durante el año 2003 Corcaribe S.A. con la CAR, dicha sociedad recibió recursos de la entidad pública para realizar operaciones en el mercado abierto de la BNA; sin embargo, se pudo constatar que en algunos casos los recursos no fueron invertidos en la bolsa, según se desprende de los anexos de las comunicaciones enviadas por la comisionista a la CAR, como soporte de supuestas operaciones efectuadas para esta última.

Allí se destacó: “[…] Ahora bien, resulta pertinente señalar que al cierre de 2003, de los $21.403 millones entregados por la CAR a Corredores del Caribe S. A., se evidencia que a partir del segundo semestre de 2004, en ningún caso los recursos entregados por la entidad pública a la mencionada sociedad fueron utilizados para la realización de operaciones a través del mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria.

En efecto, según certificación expedida por la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria al 12 de julio de 2005, la CAR no contaba con inversiones vigentes que debieran ser compensadas por dicha Cámara, de lo cual se puede colegir que a la fecha no existían inversiones vigentes que se hubieran realizado a través del mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria.

Aun cuando de lo anterior se podría concluir que a esta fecha Corredores del Caribe Corcaribe S.A. no debía suma alguna a la CAR, según visita a estas entidades se obtuvo abundante evidencia en cuanto a que Corredores del Caribe S. A. no ha devuelto a la CAR la suma de $5.700 millones de pesos, los cuales no se encuentran invertidos en ningún mandato otorgado.

En síntesis, la evaluación de la información y documentación recaudada en la Bolsa Nacional Agropecuaria, la CAR y Corredores del Caribe Corcaribe S.A., permiten concluir que Corredores del Caribe Corcaribe S.A. mantiene recursos de la CAR por valor de $5.700 millones, de los cuales se estableció que a la fecha no se encuentran invertidos en activos susceptibles de ser negociados a través del mercado abierto de la Bolsa Nacional Agropecuaria, ni en ningún otro tipo de inversión a nombre de la CAR y por lo mismo tampoco cuentan con la garantía de la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A., por lo que puede afirmarse sin equívocos que la sociedad no sólo desatendió los mandatos de su cliente sino que incluso, a la fecha, dicha sociedad comisionista no ha ejecutado los encargos encomendados por el mismo. […]” (se destaca) Concluyó que la sociedad Corredores del Caribe Corcaribe S.A. venía desarrollando actividades que contrariaron diversas disposiciones legales, sus propios estatutos, así como las obligaciones contraídas para con sus clientes, consistentes en la extralimitación de los términos del mandato, en la no ejecución del encargo encomendado, el desarrollo de actividades diferentes a las que su objeto social le permitía adelantar y el incumplimiento del deber de devolver a sus clientes las sumas de dinero de invertidas; además, indicó que la sociedad suministró a la Superintendencia información “cuyas inconsistencias no permiten verificar las reales condiciones financieras de la entidad, así como el manejo que le ha dado a los recursos entregados por la totalidad de sus clientes” (artículo 14).

En ese sentido, encontró configuradas las causales a), g), h), i), j), k) y l) del artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado y adicionado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999 y el artículo 32 de la Ley 795 de 2003 (artículo 15) y mediante la Resolución nro. 807 del 23 de septiembre de 2005, la misma Superintendencia ordenó la liquidación de la sociedad.

Las consecuencias que originaron el hecho que la comisionista entrara en liquidación, se derivan de lo señalado en el Reglamento de la Bolsa Nacional Agropecuaria (hoy Bolsa Mercantil de Colombia), según la cual las sociedades comisionistas perderán la calidad de miembros de la Bolsa, entre otros eventos, por disolución de la sociedad comisionista o por la toma de posesión para liquidar efectuada por la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) una vez la resolución respectiva se encuentre ejecutoriada.

Al respecto, el artículo 130 del Reglamento de la Bolsa Nacional Agropecuaria, vigente para la fecha de los hechos, dispuso[40]: “ARTICULO 130.- Son causales de exclusión o prohibición definitiva para ejercer la actividad de miembro de la Bolsa Nacional Agropecuaria, las siguientes: (…) 4. Cuando con posterioridad a la admisión como miembro de la Bolsa, éste sea declarado en liquidación obligatoria o sea condenado a pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos culposos, o cuando sea expulsado de otra Bolsa de Productos o de Valores, nacional o extranjera.

(…)” De tal modo que, una vez la sociedad comisionista de bolsa entró en liquidación, dejó de ser miembro de la Bolsa Nacional Agropecuaria y, por tal motivo, se encontraba excluida de la negociación a través del sistema de negociación de la misma. Así las operaciones efectuadas por la comisionista una vez informada a la Bolsa de su liquidación forzosa no podían ser realizadas a través de dicho sistema de negociación. 6.3.1.7.

Las inversiones que constituyeron detrimento patrimonial Las razones por las cuales se le imputó responsabilidad fiscal solidaria a la demandante en calidad de Profesional Especializado 3010-23 de la subdirección administrativa y financiera[41] de la CAR derivan de que se presentaron “sucesivos movimientos de reinversión por fuera de la BNA y de la CCBNA” y se tradujeron en las siguientes reclamaciones realizadas por la CAR durante la liquidación forzosa de Corcaribe S.A., que se relatan en el fallo de responsabilidad fiscal, así: “[…] “Reclamación 76: (…) Los dineros salieron de la CAR el 5 de noviembre de 2003 por autorización de GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA en calidad de Tesorera de la CAR y ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO como Subdirectora Administrativa y Financiera (E) de la Corporación dentro de la suma total de $1.130.374.794. – ver folio 2962 del expediente.

La operación No. 3338878, con fecha de vencimiento 3 de junio de 2004, se efectuó en el mercado abierto de la BNA por cuenta de la CAR como comitente comprador, con el amparo de la CCBNA, según la Certificación No. 1015-03- A expedida por dicha Cámara. Tras el citado vencimiento, los dineros no fueron devueltos a la CAR y se siguieron reinvirtiendo, supuestamente bajo las operaciones de la BNA No. 3724263, 3923362 y 4206482, las cuales no se hicieron por cuenta de la CAR, como puede leerse en los respectivos comprobantes de negociación de la BNA (en los que no figura el NIT de la entidad pública en las casillas de mandante).

Toda vez que la CAR solicitó a la comisionista la suma de $500.000.000 que le fueron pagados el 29 de septiembre de 2004 – ver folios 380, 2623 y 2682 del expediente-, el cual permaneció reinvertido en CORCARIBE S.A. Teniendo en cuenta que respecto de la reclamación No. 76 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $49.988.334 y que de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio corresponde a la misma el valor de $5.374.617 persiste un daño patrimonial; sin indexar al Estado por la suma de $44.613.717”.

(se destaca) RECLAMACIÓN 77 (…) La operación No. 3085410 por valor de $59.882.049 y la operación No. 3085411 por $24.712.609 se hicieron con el saldo a favor de la CAR de $36.630.265 de las operaciones 2923024/025 y los vencimientos de las operaciones 2923026/027 y 2923028/29 – ver folio 406 del expediente. Estas operaciones están incluidas dentro del giro efectuado por la CAR por valor de $560.007.280 de 6 de febrero de 2003 autorizado por GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA en calidad de Tesorera de la CAR y BLANCA MYRIAM LÓPEZ DE ARAGÓN como Subdirectora Administrativa y Financiera de la Corporación– ver folio 2957 del expediente.

(…) Tras el citado vencimiento, los dineros no fueron devueltos a la CAR y se siguieron reinvirtiendo, en operaciones reportadas con los números 3085410 y 3085410 las cuales no se hicieron en la BNA, ni tienen comprobante de dicha Bolsa, puesto que con tales números solo figuran en la BNA las descritas anteriormente. (…)”. “RECLAMACIÓN 78 (…) Estas operaciones están incluidas dentro del giro efectuado por la CAR por valor de $560.007.280 de 6 de febrero de 2003 autorizado por GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA en calidad de Tesorera de la CAR y BLANCA MYRIAM LÓPEZ DE ARAGÓN como Subdirectora Administrativa y Financiera de la Corporación– ver folio 2957 del expediente.

(…) Tras el citado vencimiento, los dineros no fueron devueltos a la CAR y se siguieron reinvirtiendo, en operaciones reportadas con los números 3083423 y 3083424 las cuales no se hicieron en la BNA, ni tienen comprobante de dicha Bolsa, puesto que con tales números solo figuran en la BNA las descritas anteriormente. (…)”. RECLAMACIÓN 79 (…) Respecto de esta reclamación, se tiene que los recursos fueron originariamente desembolsados el 3 de septiembre de 2003 por autorización de GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA en calidad de Tesorera de la CAR y BLANCA MYRIAM LÓPEZ DE ARAGÓN como Subdirectora Administrativa y Financiera de la Corporación dentro de la suma total de $1.876.205.500 – ver folio 2644 del expediente.

(…) Tras el citado vencimiento, los dineros no fueron devueltos a la CAR y se siguieron reinvirtiendo, supuestamente bajo las operaciones de la BNA No. 3553634, 3765836, 3993300 y 4261261, las cuales no se hicieron por cuenta de la CAR, como puede leerse en los respectivos comprobantes de negociación de la BNA (en los que no figura el NIT de la entidad pública en las casillas de mandante) (…)”.

(se destaca) “RECLAMACIÓN 80 (…) Los recursos fueron originariamente desembolsados el 3 de septiembre de 2003 por autorización de GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA en calidad de Tesorera de la CAR y BLANCA MYRIAM LÓPEZ DE ARAGÓN como Subdirectora Administrativa y Financiera de la Corporación dentro de la suma total de $1.876.205.500– ver folio 2644 del expediente.

(…) Tras algunos de los citados vencimientos, no todos los dineros fueron devueltos a la CAR y ciertos saldos se siguieron reinvirtiendo supuestamente bajo las operaciones de la BNA (…)las cuales no se hicieron por cuenta de la CAR. (…)”. “RECLAMACIÓN 81 (…) Operación de reinversión que viene del año 2003, sin que se haya logrado identificar en qué giro se inició. La operación No. 3636998 se efectuó en el mercado abierto de la BNA por cuenta de la CAR según certificación No. 804-04-B de 25 de mayo de 2004 expedida por la CCBNA y su fecha de vencimiento era el 7 de diciembre de 2004.

(…)”. “RECLAMACIÓN 82 (…) Operación de reinversión que viene del año 2003 sin que se haya logrado identificar en qué giro se inició. (…) Teniendo en cuenta que respecto de la reclamación No. 82 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $170.907,169 y que de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio corresponde a la misma el valor de $18.375.499, persiste un daño patrimonial al Estado por la suma sin indexar de $152.531.670.

(…)”. “RECLAMACIÓN 84 (…) Los recursos por valor de $46.935.820 fueron originariamente desembolsados el 6 de octubre de 2003 para la realización de la operación 3280312 por cuenta de la CAR en el mercado abierto de la BNA. (…) Teniendo en cuenta que respecto de la reclamación No. 84 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $57.866.129 y que de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio corresponde a la misma el valor de $6.221.617, persiste un daño patrimonial sin indexar al Estado por la suma de $51.644.51.

(…)”. “RECLAMACIÓN 85 (…) Operación de reinversión que viene del año 2003 sin que se haya logrado identificar en qué giro se inició. (…) Teniendo en cuenta que respecto de la reclamación No. 85 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $25.838.712 y que de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio corresponde a la misma el valor de $2.778.112, persiste un daño patrimonial por la suma sin indexar de $23.060.600.

(…)”. “RECLAMACIÓN 87 (…) Operación de reinversión que viene del año 2003 sin que se haya logrado identificar en qué giro se inició. (…) Teniendo en cuenta que respecto de la reclamación No. 87 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $75.628.778 y que de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio corresponde a la misma el valor de $8.131.412, persiste un daño patrimonial al Estado por la suma sin indexar de $67.497.366 (…)”.

“RECLAMACIÓN 88 (…) Operación de reinversión que viene del año 2003 sin que se haya logrado identificar en qué giro se inició. (…) Teniendo en cuenta que respecto de la reclamación No. 88 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $367.002.313 y que de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio corresponde a la misma el valor de $39.459.144, persiste un daño patrimonial al Estado por la suma sin indexar de $327.543.169.

(…)”. “RECLAMACIONES 89, 90, 91 y 92 (…) Respecto de las reclamaciones 89, 90, 91 y 92, se tiene que los recursos por valor de $2.750.000 fueron desembolsados por parte de la CAR el 16 de diciembre de 2004, en virtud de la autorización emitida por las funcionarias ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO como Jefe del Area de Recursos Financieros y GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA – ver folio 1416 del expediente.

Además, figura el Acta de Inversión No. 013 – ver folios 207 a 208 del expediente, 406 del expediente, suscrita por la entonces Directora General de la Corporación GLORIA LUCÌA ÁLVAREZ PINZÓN, el Subdirector Administrativo y Financiero JORGE RIVEROS SERRATO (q.e.p.d), la Profesional Especializada de Tesorería GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA y la Profesional Especializada del Área de Recursos Financieros ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO.

Estos recursos fueron divididos en las cuatro operaciones de Bolsa No. 4060942, 4060943, 4060944 y 4060945, pero estas no se hicieron en la BNA por cuenta de la CAR sino de otros comitentes, como puede leerse en los respectivos comprobantes de negociación (en los que no figura el NIT de la entidad pública en la casilla de mandante). Los subsiguientes movimientos de reinversión se presentaron como las operaciones de Bolsa No. 4104378, 4104379, 4104381 que tampoco se hicieron por cuenta de la CAR sino de otros comitentes.

Los movimientos finales también se presentaron como las operaciones de Bolsa No. 4206490, 4206491, 4206492 y 4206493 pero de igual manera no se hicieron por cuenta de la CAR sino de otros comitentes. Teniendo en cuenta que respecto de la reclamaciones No. 89, 90, 91 y 92 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $2.999.905.064 y que de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio corresponde a las mismas el valor de $322.542.072, persiste un daño sin indexar patrimonial al Estado por la suma de $2.677.362.992.” (se destaca) RECLAMACIÓN 93: (…) Operación de reinversión que viene del año 2003 y respecto de la cual no se logró identificar en qué giro se inició. (…) Teniendo en cuenta que respecto de la reclamación No. 93 CORCARIBE S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA reconoció la suma de $320.191.748 y que de lo pagado a la CAR dentro del proceso liquidatorio corresponde a la misma el valor de $34.426.193, persiste un daño patrimonial al Estado por la suma sin indexar de $285.765.555.

Ahora bien, para la cuantificación del daño patrimonial causado a la CAR, se debe recordar que el monto de las últimas reinversiones correspondientes a las reclamaciones 76 a 93 ascendía a la suma de $5.553.898.107 y que si bien dichas reinversiones contemplaban la generación de rendimientos para la CAR dependiendo del plazo de cada una de ellas, plazos que oscilaban entre el 16 de julio y el 7 de diciembre de 2005, solo hubo lugar al reconocimiento de intereses hasta el 1 de agosto de 2005, fecha de la toma de posesión de dicha sociedad. […]”.

(subrayas y destacado de la Sala) 6.3.2. El caso concreto La Sala observa que a la demandante se le imputó una responsabilidad fiscal solidaria por la totalidad del detrimento patrimonial, esto es, en cuantía indexada de seis mil ciento sesenta y tres millones ochocientos noventa y cinco mil novecientos catorce pesos ($6.163.895.914), en calidad de Profesional Especializado 3010-23 de la Subdirección Administrativa y Financiera, desde el 19 de noviembre de 2002 y hasta el 31 de octubre de 2005, y de miembro del Comité de Inversiones de la CAR, para la época de los hechos, por las reclamaciones 76 a 93 efectuadas por la CAR ante la liquidación obligatoria de CORCARIBE S.A; así en la parte motiva de la decisión se hizo el siguiente razonamiento[42]: “[…] CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO Mientras la señora ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO estuvo encargada como Subdirectora Administrativa y Financiera de la CAR o bien comenzaron o bien tuvieron lugar las siguientes operaciones: 3338878 (reclamación 76), 30885410 y 3085411 (reclamación 77), 3083423/24 (reclamación 78), 3301418 (reclamación 79), 3301419/29/22/20/17/16 (reclamación 80), las cuales se hicieron en la BNA, con el amparo de la CCBNA y por cuenta de la CAR como mandante.

Es decir, en estos casos los dineros de la CAR contaron con la seguridad y amparo de la CCBNA y por ende con dichas operaciones no se generó el daño al erario. En cuanto a las reclamaciones restantes iniciadas en el 2003 (…) su historial de reinversión solo pudo reconstruirse a partir de ciertos movimientos del año 2004 y para la época de su realización la señora ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO ya no fungía como subdirectora Administrativa y Financiera de la CAR.

Si bien para estas reclamaciones no se logró identificar la fecha exacta de la entrega de los dineros de la CAR, se tiene que los mismos salieron de Corporación en el año 2003 y toda vez que el encargo de la señora ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO como subdirectora Administrativa y Financiera de la Corporación comprendió tal año, desde el 22 de octubre, es forzoso concluir que estas operaciones o bien comenzaron en la administración de la investigada o bien esta funcionaria las encontró en marcha y permitió que siguieran su curso.

Con todo, existe duda frente a si las operaciones correspondientes a las reclamaciones No. 81 82, 83, 86, 87, 88 y 93 que tuvieron lugar durante la administración de la señora ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO fueron honradas o no por la CCBNA, duda que inexorablemente debe resolverse a su favor, sin que pueda predicarse entonces que se hicieron por fuera de la BNA y sin el amparo de la Cámara de Compensación y por ende, se descarta que durante el tiempo que se desempeñó como Subdirectora Administrativa y Financiera de la CAR su conducta haya generado el daño patrimonial.

En relación con la inversión realizada el día 16 de diciembre de 2004 por valor de $2.750.000.000 (reclamaciones 89 a 92), se tiene que la autorización de la misma a CORCARIBE S.A. se hizo mediante la comunicación No. 2004-0000-15642-2 de 16 de diciembre de 2004 suscrita por ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO profesional del Área de Recursos Financieros y GLADYS MARÍA BUSTAMANTE NOVA, profesional Especializada – Tesorería de la Corporación quienes además dieron la instrucción a AV VILLAS de girar el cheque por tal valor a la comisionista.

Dichas funcionarias además suscribieron el Acta de inversión No. 013 fechada 16 de diciembre de 2004, como soporte de la inversión realizada, la cual posteriormente también fue firmada por la Directora General y el Subdirector Administrativo y Financiero de la época. Al momento de la inversión en comento (16 de diciembre de 2004) estaban vigentes las cláusulas básicas del mandato sin representación para operaciones de compra y venta de mercado abierto” y la Resolución No. 0695 de 2004, las cuales exigían el amparo de la CCBNA para este tipo de operaciones.

Empero se dispuso la entrega de los dineros públicos conociendo, de conformidad con las propuestas enviadas por CORCARIBE S.A. el 15 y el 16 de diciembre de 2004 que las inversiones no estarían amparadas por la CCBNA, con lo cual los sagrados caudales quedaron en absoluta desprotección. (…) A su turno y aun cuando la inversión iniciada el 16 de diciembre de 2004 tenía un plazo de 60 días, verificado el vencimiento la señora ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO no llevó el asunto al Comité de inversiones, a efectos de que las decisiones de reinversión no se hicieran de manera automática.

(…) El hacer seguimiento a los vencimientos y verificar y exigir los soportes de las operaciones en CORCARIBE S.A. eran actividades propias de los integrantes del comité de inversiones, pues a todos ellos les correspondía planear el programa de inversión de los recursos de la CAR consultando el flujo de caja de la corporación y tomar decisión de inversión consultando los parámetros indicados en dicha resolución plasmando sus decisiones en actas que debían ser suscritas por todos los intervinientes. […]” (se destaca) Sin embargo, atendiendo el material probatorio obrante en el plenario, la Sala revocará la decisión de primera instancia y declarará la nulidad parcial de los actos administrativos cuestionados, en cuanto declararon la responsabilidad fiscal de la señora Ana María Ramírez Franco, si se tiene en cuenta lo siguiente: 6.3.2.1.

Análisis de los elementos de la responsabilidad fiscal Frente a los elementos que componen la responsabilidad fiscal, esta Sección ha dicho que deben estar reunidos en su totalidad para que la misma pueda predicarse, así[43]: “[…] el artículo 5 [de la ley 610 de 2000], señala los elementos que deben concurrir para acreditar la existencia de la responsabilidad fiscal, a saber: -) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; -) un daño patrimonial causado al Estado y -) el nexo causal entre los dos elementos anteriores.

En cuanto a los presupuestos que deben estar reunidos, esta Sección ha dicho[44]: “[D]e lo anterior se coligen tres elementos de la responsabilidad fiscal: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. […]” (se destaca) (iv) Respecto al daño patrimonial, el artículo 6 precisa que debe tratarse de una lesión al patrimonio público que se representa en el menoscabo, disminución, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna; este puede provenir de la acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

En tal sentido, no sólo son sujetos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos sino también quienes encontrándose bajo esa misma circunstancia por su acción u omisión hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial; consideración que se reafirma en la sentencia C-840 de 2001, a la cual hizo alusión el recurrente, en donde la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la expresión “contribuyan”, precisó: “[…] En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no provoca duda alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el daño patrimonial al Estado.

Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se trata entonces de una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Donde además, no se hace referencia alguna a las autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades que puedan dimanar de unas tales conductas.

(…) La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.

Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos.

Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. […]” (…) Asimismo, si los bienes sobre los cuales se haya causado el daño patrimonial que se imputan se encontraban en su rango de acción y su conducta (acción u omisión) fue determinante para producir dicho resultado. […]” (Se resalta) En ese sentido, dado que la órbita de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de los fondos y bienes del Estado[45], debía estar probado no solo que las funciones de la concernida implicaban gestión fiscal, sino también que la causa eficiente del detrimento patrimonial hubiese sido producto de su acción u omisión directa o indirecta. 6.3.2.1.1.

El nexo causal y la teoría de la causalidad adecuada: En el derecho colombiano se ha identificado como fuentes de las obligaciones: (i) el acto jurídico, que se expresa a través del contrato y del acto unipersonal o la manifestación unilateral de la voluntad; y (ii) el hecho jurídico, que se denota a través del hecho ilícito y del enriquecimiento sin causa.

A su vez, las especies del hecho ilícito son el delito y la culpa[46]. El fundamento de la responsabilidad, en cuanto a la obligación de reparar el daño causado por los delitos o la culpa, está previsto en el artículo 2341 del Código Civil, que preceptúa[47]: “ARTICULO 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

(Se destaca) De la precitada disposición se colige que, sólo será responsable del daño quien lo haya cometido; lo anterior, se deriva de la filosofía que subyace a la responsabilidad, en la medida que, la libertad es inherente a la condición humana y tal situación supone que los individuos se apropien de todo aquello que hacen o dejan de hacer y, por lo tanto, de las consecuencias que ello genere.

Bajo ese contexto, para atribuirle la responsabilidad a una persona es necesario que entre la conducta y el daño exista una relación de causalidad o nexo causal; dicho elemento ha sido definido “(…) como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido. La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico (…)”[48].

Dicho de otra manera, la relación entre el perjuicio “y un hecho por el cual debe responder ( ) un vínculo de causa a efecto de modo tal que ese hecho sea el real generador del daño[49]”. Para analizar la existencia del nexo causal, la doctrina y la jurisprudencia han propuesto diferentes teorías, entre las cuales se encuentran la equivalencia de condiciones y la de causalidad adecuada, ésta última que ha sido la acogida por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado para resolver los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual civil y del Estado, respectivamente.

Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado así[50]: “[…] Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo.

Dicho de otro modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”[51].

Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce. De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito[52][…]”.

En otra oportunidad indicó[53]: “[…] En orden a establecer el nexo de causalidad entre la falla del servicio y el daño, la jurisprudencia de esta Corporación acoge la teoría de la causa adecuada, según la cual la conducta u omisión de la administración debe ser relevante y eficaz para producir el resultado dañino, siendo este último una consecuencia normal y previsible[54].

Por tanto, no es suficiente que un evento haya sumado en la producción del daño, sino que debe tratarse de un hecho determinante y adecuado para causarlo […]”. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha expresado[55]: “[…] De todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más “adecuado”, el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo […]”.

En tal sentido, la teoría de la causalidad adecuada apunta a que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, esto es, el que resulte idóneo para su configuración. A lo señalado cabe agregar, que puede presentarse una ruptura del nexo cuando en el curso de los acontecimientos interviene una causa extraña, de modo que el daño no es imputable a la conducta desplegada por el agente sino a un suceso que es externo a él, por lo que la responsabilidad podría ser atenuada o incluso suprimida si la causa extraña rompe completamente el vínculo de causalidad.

Al efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado[56]: “[…] Las tradicionalmente denominadas causales eximentes de responsabilidad fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima constituyen diversos eventos que dan lugar a que devenga imposible imputar, desde el punto de vista jurídico, la responsabilidad por los daños cuya causación da lugar a la iniciación del litigio, a la persona o entidad que obra como demandada dentro del mismo.

En relación con todas ellas, tres son los elementos cuya concurrencia tradicionalmente se ha señalado como necesaria para que sea procedente admitir su configuración: (i) su irresistibilidad; (ii) su imprevisibilidad y (iii) su exterioridad respecto del demandado […]”. A su turno, la Corte Suprema de Justicia ha señalado[57]: “[…] Esta caracterización del nexo causal supone, además, la interrupción de una cadena de circunstancias cuando en ella intervienen elementos extraños tales como los casos fortuitos o los actos de terceros que tienen la virtualidad suficiente para erigirse en el hecho generador del daño y, por tanto, excluyente de todos los demás. También se rompe ese nexo de causalidad cuando el daño es imputable a la víctima, pues en muchas circunstancias es ella misma quien da origen a la consecuencia lesiva, bien voluntaria ora involuntariamente, como cuando concurren en ella ciertas particularidades que son obra del infortunio. […]”.

En conclusión, comoquiera que la causalidad implica una función de corrección solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha desplegado una conducta inequívoca, esto es, a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. En materia de responsabilidad fiscal la Sala estima necesario acudir a los fundamentos que se han ocupado del estudio de la causalidad, por tratarse de una responsabilidad de carácter subjetivo, siendo uno de los elementos constitutivos, como líneas atrás se dijo, el nexo causal, que se entiende como la relación entre el daño al patrimonio público y la conducta activa u omisiva, dolosa o gravemente culposa, de un agente que realiza gestión fiscal[58].

En este evento, para que pudiera establecerse una responsabilidad en cabeza de la demandante debía demostrarse que en ejercicio de la gestión fiscal a su cargo o con ocasión de ésta se hubiese causado por su acción u omisión en forma dolosa o gravemente culposa el daño al patrimonio o contribuido en el mismo, de forma que se constituyera en la causa eficiente e idónea del detrimento.

Ello, se reitera, porque no hay vínculo alguno demostrado dentro de la investigación fiscal que permita deducir que las operaciones autorizadas el 16 de diciembre de 2004 no fueron honradas, por lo que una eventual falta de garantías no sería el elemento causal determinante del deterioro en el patrimonio público. 6.3.2.1.2. En cuanto a la gestión fiscal El artículo 3 de la Ley 610 de 2000 previó que la gestión fiscal es el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado “[q]ue manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. […]” En el asunto bajo examen, de un lado, ninguna de las actas del comité de inversiones que obran en el proceso, salvo la 13, es decir, las números 07, 08, 09, 10, 11, 12 y 14 de 2004 y 1 a 14 de 2005, de las que certificó el director de la CAR hizo parte la actora, refieren que en ellas se hayan autorizado operaciones en Corcaribe S.A. ni mucho menos reinversiones automáticas por fuera de la BNA sin la garantía de la CCBNA.

Corolario de lo explicado, se accederá a las pretensiones de la demanda y serán declarados nulos los actos acusados en cuanto atribuyeron responsabilidad fiscal a la demandante y como consecuencia de ello, se ordenará el levantamiento de las medidas cautelares de embargo sobre los bienes de propiedad de la señora ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO, así como el retiro de su nombre del boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 9 de octubre de 2014, por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, según las razones explicadas en la parte motiva y en su lugar se dispone: “[…] PRIMERA: Declarar parcialmente nulo el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00003 proferido el 25 de febrero de 2013 por la Directora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, mediante el cual se declaró fiscalmente responsable de manera solidaria a la señora ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO. […].”

SEGUNDO: Ordenar el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas en contra de la actora así como la desanotación del boletín de responsables fiscales. […].”

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, une vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado (salva voto) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO Consejero de Estado Conjuez (aclara voto) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Radicación número: 25000-23-41-000-2013-02729-01 Actor: ANA MARIA RAMIREZ FRANCO Y OTROS Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA - CGR Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado de la decisión de 30 de julio de 2020, que revocó la sentencia proferida el 9 de octubre de 2014[59], y en su lugar “[…] Declaró parcialmente nulo el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00003 proferido el 25 de febrero de 2013 por la Directora de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, mediante el cual se declaró fiscalmente responsable de manera solidaria a la señora ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO y ordenó el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas en contra de la actora así como la desanotación del boletín de responsables fiscales […]”, por cuanto, a mi juicio, debió confirmarse el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda.

Las razones que me llevan a disentir de la decisión adoptada, radican en que para examinar la responsabilidad fiscal atribuida a la actora, el fallo estimó que “debía estar probado no solo que las funciones de la concernida implicaban gestión fiscal, sino también que la causa eficiente del detrimento patrimonial hubiese sido producto de su acción u omisión directa o indirecta”, sin aclarar que esta circunstancia no fue objeto de reproche en la demanda ni en el recurso de apelación, lo que desconoce los límites de competencia del juez de segunda instancia. Además, y a pesar de lo anterior, también se consideró que “no se ve la relación causal que existe entre la falta de garantías para operaciones en bolsa y el detrimento patrimonial”, conclusión de la que también me aparté, porque si bien es cierto que el no pago de las inversiones autorizadas por la CAR se evidenció con ocasión del proceso liquidatario de CORCARIBE S.A., también lo es que la Contraloría General de la República practicó auditoría Gubernamental con Enfoque Integral[60], en la que encontró irregularidades[61] que dieron soporte al inicio de la investigación y a la sanción fiscal.

De manera que el detrimento patrimonial no fue consecuencia de la liquidación forzosa de la sociedad corredora[62], sino de la inobservancia de la Resolución núm. 0695 de 15 de julio de 2004[63], al autorizar las inversiones de la CAR por parte de los miembros del Comité de Inversiones por fuera de los límites establecidos. La conclusión sobre la causa del detrimento ocasionaría dejar sin investigación este hallazgo fiscal, basado en que fue la liquidación de la sociedad corredora la que generó el detrimento patrimonial, cuando lo cierto, y que no reprochó la actora, la investigación fiscal acaeció por las presuntas irregularidades halladas en las inversiones autorizadas por los miembros del Comité de Inversiones de la CAR, las cuales quedaron sin retorno a la entidad pública por vía de la garantía, al no contar con esta.

Tampoco acompañé el fallo en cuanto consideró que el detrimento fue el “producto de un conjunto de obligaciones que la comisionista no pudo cumplir al momento en el que fue intervenida para su liquidación”[64], habida cuenta, insisto, que lo endilgado por la Contraloría General de la República fueron los “sucesivos movimientos de reinversión por fuera de la BNA y de la CCBNA“, que no fueron retornados a su vencimiento por ausencia de garantías.

Ahora, si bien la CAR se hizo parte ante el liquidador de CORCARIBE para solicitar el reconocimiento de las sumas de tales inversiones, lo relevante es que el ente de control investigó y probó en el proceso de responsabilidad fiscal, que algunos movimientos se hicieron fuera de la Bolsa Nacional Agropecuaria Nacional – BNA; y que al no haber sido gestionados a través de la Cámara de Compensación de la BNA, estuvieron desprovistos de las garantías exigidas por la CAR para esta clase de inversiones, según lo dispuesto por la citada Resolución núm. 0695 de 15 de julio de 004, la que fue expedida con el propósito, no solo de proteger tales recursos[65], sino para que fuera el resultado de un consenso sometido a aprobación del Comité creado con tal fin.

Frente al examen probatorio al que aludió el fallo, se acreditó que la accionante autorizó una de las inversiones a CORCARIBE S.A., en tanto que integraba el comité que la avaló. Al respecto, se tiene que el 16 de diciembre de 2004 la actora, profesional del Área de Recursos Financieros[66], indicó lo siguiente: “[…] De acuerdo con su cotización del día de hoy, SE AUTORIZA la siguiente inversión, así: Commodity Café Instrumento Corretaje de Físicos Fecha de inversión Diciembre 16 de 2004 Tasa de interés 14.20 E.A. Plazo 60 días Valor de la inversión $2.750.000.000.00 Valor vencimiento $2.811.536.404.00 Rendimientos $ 61.536.404.00 Para esta operación hacemos entrega de un cheque girado a favor de CORCARIBE S.A. NIT 800.025.850-4, por valor de $2.750.000.000.00.

Así mismo, solicitamos el envío de todos los documentos soporte que respalden la anterior inversión, con el fin de efectuar su registro oportuno […]”. (Subrayas y negritas fuera del texto) En ese sentido, cobra relevancia que de acuerdo con el recurso de apelación la accionante no discutió la autorización de la inversión de 16 de diciembre de 2004, ni tampoco que no hubiese generado detrimento para la entidad, o que no le era predecible la situación financiera a la que se vería avocada la sociedad comisionista, sino su condición de gestora fiscal.

Por tal motivo, era necesario que la actora desvirtuara: i) que la decisión sobre la inversión del 16 de diciembre de 2004 y las demás endilgadas como responsable de manera solidaria, se realizaron por el Comité bajo los esquemas de proyección y pérdida de una operación de valores en la negociación de dicho mercado, ii) que observaron lo dispuesto en la Resolución 0695 de 15 de julio de 2004, al dar aplicación a las reglas para este tipo de inversiones y iii) que en dichas operaciones, la actividad que cumplió no tuvo la condición de gestora fiscal, a pesar de integrar el Comité de Inversiones.

En ese orden de ideas, considero que la condición de gestora fiscal no fue desvirtuada por cuanto el poder decisorio que echó de menos la Sala mayoritaria, estuvo presente. En específico, en la autorización que confirió la actora el 16 de diciembre de 2004[67], de la cual el fallo destacó que “pidió el aseguramiento”[68], situación que, a mi juicio, es conexa con el papel que cumplió al autorizar y convalidar con ese comunicado la inversión a CORCARIBE, sin tener soportes sobre el por qué se autorizaba esta operación por fuera de la BNA y sin el aseguramiento requerido, el cual constituye un requisito para la autorización de este tipo de inversiones, de acuerdo con el reglamento tantas veces citado.

Así las cosas, este requerimiento concomitante con la autorización del movimiento de tales recursos, probó que esta operación no estuvo acorde con los lineamientos institucionales sobre inversiones, a sabiendas que CORCARIBE en la cotización hizo la siguiente advertencia: “[…] Esta alternativa no está compensada por la Cámara de Compensación de la Bolsa Nacional Agropecuaria, nuestra firma comisionista a través de una aseguradora compensa y honra la operación, por ende las tasas de inversión son más rentables […]”, manifestación a la que no se opuso la actora, ni siquiera para que de manera previa se allegara la garantía aludida en la propuesta de la inversión. En estos términos expongo las razones de mi salvamento de voto, y por las cuales, consideré que no procedía revocar el fallo del Tribunal.

Fecha ut supra, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [2] Folios 255 a 272 cuaderno principal. [3] El aparte normativo subrayado corresponde al objeto de la demanda. [4] Folio 272 vuelto cuaderno principal. [5]Folio 276 cuaderno principal. [6] Folio 282 ibídem. [7] Folios 293 a 298 ibídem. [8] Folios 317 a 337 del cuaderno principal. [9] Folios 381 a 446 del cuaderno principal. [10] Folios 448 a 456 del cuaderno principal. [11] Folio 458 del cuaderno principal. [12] Folio 2 del cuaderno apelación. [13] Folio 4 del cuaderno apelación. [14] Folio 9 del cuaderno de segunda instancia e ingresó para fallo el 18 de enero de 2016. [15] Folios 13 a 20 del cuaderno de apelación. [16] Folio 23 y 24 cuaderno apelación. [17] Folios 26 a 29 cuaderno apelación. [18] Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. [19] Carpeta principal 8 Folios 1402- 1460.

PDF. Folios 11 y 12 del archivo. CD. [20] “Por la cual se deroga la Resolución No. 842 de julio 3 de 1998 y se reglamenta el manejo de los recursos para inversión de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR. [21] Carpeta principal 2. Folios 242 a 246 PDF. [22] Carpeta principal 1. Fls. 5 a 15 PDF. [23] Folios 4 a 107 cuaderno principal. [24] Folios 108 a 173 cuaderno principal. [25] Carpeta principal 8 Folios 1402- 1460.

PDF. Folios 11 y 12 del archivo. CD. [26] CD pruebas. Carpeta principal 8. Folios 1462 a 1478. [27] “Por la cual se actualizan y unifican las normas expedidas por la Sala General de la Superintendencia de Valores y se integran por vía de referencia otras”. Hoy Superintendencia Financiera de Colombia. [28] Aprobado por la junta directiva de las CCBNA en sesión 004 del 28 de octubre de 1998, vigente para los años 2003 y 2004.

El Artículo 5 del reglamento estableció entre otros aspectos que la negociación que cumpliera con las garantías se registrarían en la BNA y se asentaran en la Cámara. [29] Hoy Bolsa Mercantil de Colombia. Aprobado por las Resoluciones números 330-1805 del 23 de septiembre de 1998 de la Superintendencia de Sociedades, vigente para la fecha de los hechos.

Adicionado por la Resolución 0659 del 3 de agosto de 2004 de la Superintendencia de Valores. [30] Artículo 5 del Reglamento de la CCBNA que estableció la operación de la Cámara. [31] Cabe anotar que aunque el Decreto 2555 de 2010 es norma posterior a los hechos, recogió y reexpidió las normas del sector financiero, asegurador y del mercado de valores, estableciendo en el artículo 1.5.3.2.: “Todo intermediario deberá adoptar políticas y procedimientos para que la información dirigida a sus clientes o posibles clientes en operaciones de intermediación sea objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara.

De manera previa a la realización de la primera operación el intermediario deberá informar a su cliente por lo menos lo siguiente: a) Su naturaleza jurídica y las características de las operaciones de intermediación que se están contratando, y b) las características generales de los valores, productos o instrumentos financieros ofrecidos o promovidos; así como los riesgos inherentes a los mismos”. [32] “Por la cual se deroga la Resolución No. 842 de julio 3 de 1998 y se reglamenta el manejo de los recursos para inversión de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca- CAR. [33] Carpeta principal 2.

Folios 242 a 246 PDF. [34] Carpeta principal 4. Folios 601 a 604 PDF. [35] Páginas 31 y 32. [36] CD antecedentes administrativos. Carpeta principal 8. Folios 1402 a 1460. [37] CD antecedentes administrativos. Carpeta principal 10 folios 1817 a 1819. [38] CD antecedentes administrativos. Carpeta principal 12 folios 2328 a 2330. [39] Carpeta principal 8 Folios 1402- 1460.

PDF. Folios 15 y 16 del archivo. CD. [40] Resolución 330-1805 de 1998 expedida por la Superintendencia de Sociedades. [41] Desde el 19 de noviembre de 2002 y hasta el 31 de octubre de 2005, y de miembro del Comité de Inversiones de la CAR, para la época de los hechos. [42] Decisión de primera instancia del 25 de febrero de 2013, análisis que fue reiterado en el Auto nro. 000199 del 3 de mayo de 2013 proferido por el Contralor Delegado de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva al confirmar el fallo apelado. [43] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25000-23-41-000-2012-00710-01. [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado nro. 17001-23-31-000-2010-00313-01. [45] Corte Constitucional.

Sentencia C- 840 de 2001. [46] Ospina Fernández Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Octava edición. Editorial Temis. Página 39. [47] En el título XXXI denominado de la “responsabilidad común por los delitos y las culpas”. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 2002, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, expediente nro. 05001-23-24-000-1993-00288-01 (13818). [49] La Responsabilidad Administrativa.

Michel Paillet. Universidad Externado de Colombia. Traductor Jesús María Carrillo Ballesteros. Pág. 85. [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de diciembre de 2002, M.P.: María Elena Giraldo Gómez, expediente nro. 05001-23-24-000-1993-00288-01 (13818). [51] Sentencia proferida el día 23 de agosto de 2001.

Sección Tercera del Consejo de Estado. Expediente No. 13.133. Actor: Rafael Ángel Quiroz Herrera y otros. [52] Sentencia proferida el día 25 de julio de 2002. Sección Tercera del Consejo de Estado. Expediente 13.680. Actor: Alfonso Roa Yánez. [53] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de agosto de 2011, M.P: Stella Conto Díaz Del Castillo, expediente nro. 17001-23-31-000-1997-06024- 01(20769). [54] Sección Tercera, Sentencia del 25 de junio de 2002, magistrada ponente María Elena Giraldo, radicación 13811. [55] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 26 de septiembre de 2002, M.P.: Jorge Santos Ballesteros, expediente nro. 6878. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, expediente nro. 66001-23-31-000-1998-00409-01(19067). [57] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de diciembre de 2012, M.P.: Ariel Salazar Ramírez, expediente nro. 11001-31-03- 028-2002-00188-01. [58]

ARTICULO

16. CESACION DE LA ACCION FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. [59] Dictada por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y que resolvió negar las pretensiones de la demanda. [60] Así se lee en el acápite 6.2.3. del fallo. [61] Esto se dejó plasmado en el informe al que se aludió en el fallo en el acápite 6.2.3.: “[…] Al respecto la CGR manifiesta que según se observa de los documentos soportes, la CAR tenía conocimiento del tipo de inversión que se estaba realizando.

Fls. 5 a 15 PDF. [62] Esta situación no constituyó un reproche de la demanda y el recurso de apelación. Tampoco se alegó que la condena solidaria impuesta a la actora excediera la transacción autorizada el 16 de diciembre de 2004. [63] “Por la cual se deroga la Resolución No. 842 de julio 3 de 1998 y se reglamenta el manejo de los recursos para inversión de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR” [64] Folio 61 de la sentencia. [65] Así lo destaca el Fallo de Responsabilidad Fiscal transcrito a folio 52 de la sentencia de 30 de julio de 2020 “[…] A su turno y aun cuando la inversión iniciada el 16 de diciembre de 2004 tenía un plazo de 60 días, verificado el vencimiento la señora ANA MARÍA RAMÍREZ FRANCO no llevó el asunto al Comité de inversiones, a efectos de que las decisiones de reinversión no se hicieran de manera automática.

Idéntica situación se predica de las inversiones iniciadas por la Corporación en el año 2003 y es así como las operaciones objeto de las reclamaciones 76 a 93 efectuadas por la CAR ante la liquidación de CORCARIBE S.A., presentaron sucesivos movimientos de reinversión, por fuera de la BNA y de la CCBNA, hasta que el 1 de agosto de 2005 la entonces Superintendencia de Valores tomó posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la comisionista […]”. [66] Esta comunicación la suscribió también la señora Gladys Bustamante Nova, profesional especializado del área de Tesorería. [67] Esta autorización permitió que CORCARIBE S.A. realizara una operación de corretaje de físicos por fuera de la BNA por la suma de $2.750.000.000. [68] Folio 61 de la sentencia de 30 de julio de 2020.