25000-23-24-000-2012-00778-02 — Consejo de Estado

25000-23-24-000-2012-00778-02Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERA2020-10-29

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: John Carlos Pino Franco Y Otros·Demandado: Contraloría General De La República - Cgr

De qué trata

Síntesis: De acuerdo con lo dispuesto el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho […]”. Esto es, que se encuentra legitimado para formular esta acción contencioso administrativa la persona que considere que la decisión administrativa demandada afecta sus derechos. Al revisar el contenido de los actos acusados, se observa que, si bien la declaratoria de responsabilidad fiscal no recae sobre Juan Esteban Pino, John David Pino, Juan Felipe Pino, hijos del señor Pino Franco y Claudia Milena Sánchez García, cónyuge del señor Pino Franco, demandantes en este proceso, lo cierto es que ésta puede llegar a lesionar sus derechos. Lo anterior, teniendo en cuenta que las pretensiones expuestas en la demanda, están encaminadas a obtener, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de perjuicios inmateriales por concepto de daño moral y daño a la vida en relación. La legitimación en la causa supone un presupuesto para el estudio de fondo de un asunto ante la administración de justicia, por lo tanto se debe demostrar la relación sustancial entre el demandante, el demandado y las pretensiones del juicio. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del Tribunal de declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en relación con estos demandantes, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente sentencia.CONTROL FISCAL - Responsabilidad fiscal / TERREMOTO DEL EJE CAFETERO - Subsidios / FONDO PARA LA RECONSTRUCCIÓN Y DESARROLLO SOCIAL DEL EJE CAFETERO FOREC - Creación / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTÍL - Entre el FOREC y la fiduciaria LA PREVISORA S.A. con el objeto de constituir un patrimonio autónomo para administrar los recursos del primero / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Del Director de la Oficina de la fiduciaria La Previsora S.A. por no ejercer los controles necesarios para detectar el fraude en el pago de los subsidios / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE - Por no manejar los dineros públicos con aquel cuidado que, aun las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios¿Incurre en nulidad por falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por tramitar órdenes de pago de subsidios que cumplían solamente los requisitos formales, establecidos en el Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil? […] para la Sala resulta evidente que al señor Pino Franco le correspondía controlar y verificar, con rigurosidad, que el trámite impartido a las órdenes de pago de los subsidios cumpliera con las reglas y el procedimiento previamente establecido en el Contrato de Fiducia Mercantil y el Manual Operativo, desde lo formal y lo sustancial. Sin embargo, el demandante no ejerció los controles necesarios para detectar el fraude en el pago de los subsidios, toda vez que se limitó a realizar una verificación formal del contenido de la información que se le presentaba, como se desprende del análisis efectuado por el ente de control en los actos acusados. En ese orden, la Sala considera que la culpa grave que el ente de control fiscal le imputó resulta ajustada a derecho, por cuanto el señor Pino Franco no llevó a cabo la gestión del encargo fiduciario con el cuidado que una persona poco prudente pondría en la gestión de sus propios negocios. Si bien el a quo se refirió a la normativa comercial que regula el contrato de fiducia mercantil en el momento en que analizó la culpa grave del demandante, puntualmente a los artículos 1226 y 1234 del Código de Comercio, lo cierto es que no incurrió en una interpretación equivocada del artículo 63 del Código Civil o contraria a la jurisprudencia de esta Corporación, comoquiera que de dichas normas se valió para explicar que la fiducia mercantil es una figura típica de administración de negocios ajenos, actividad de la cual afirmó que “requiere el máximo grado de diligencia”, concepto que, además, consideró clave en el análisis de la culpa grave. Se insiste, cuando el Tribunal se refirió al “máximo grado de diligencia” lo hizo respecto del concepto de administración de negocios ajenos y no, como lo entendió el recurrente, sobre el cuidado que debía predicarse en el análisis de la culpa grave. En definitiva, la culpa grave se configura por aplicar en el proceso de revisión de las órdenes de pago una verificación de tipo formal, sin desplegar control financiero, operativo y jurídico que permitiera comprobar el contenido de dichas órdenes, pese al conocimiento del tipo de recursos que se encontraban a su cargo, dineros públicos. Como lo señaló el Ministerio Público en su intervención, del estudio del Contrato de Fiducia Mercantil se desprende que la labor encomendada a la fiduciaria LA PREVISORA S.A. superaba las funciones de pagador, que fueron las que realmente demostró el demandante que desempeñó al ejercer el cargo de Director. Lo anterior le permite a la Sala desestimar el argumento del recurso de apelación, según el cual la integración de las normas fiscales y mercantiles realizada por el a quo terminó exigiéndole al señor Pino Franco el cumplimiento de las obligaciones contractuales que recaían sobre la fiduciaria LA PREVISORA S.A., toda vez que la referencia al Contrato de Fiducia Mercantil, al Manual de Operaciones, a las funciones del Director de la Oficina de Fiduprevisora en Armenia y a los artículos del Código de Comercio se realizó para: i) validar que el señor Pino Franco era gestor fiscal; ii) determinar cuáles eran las obligaciones jurídicas que debió observar en relación con la conducta que se le había endilgado en el proceso de responsabilidad fiscal; y iii) juzgar si existió culpa grave en su actuar. En ningún momento se trasladó al demandante una responsabilidad de tipo institucional o como parte del contrato mencionado. […] Conforme con lo anotado, la Sala concluye que no es nulo por falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por tramitar órdenes de pago de subsidios que solamente cumplían los requisitos formales, establecidos en el Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil, en el entendido que también le correspondía al ejercer control sustancial, esto es, financiero, operativo y jurídico sobre los recursos que administraba, comoquiera que se trataba de dineros provenientes del patrimonio del Estado. En consecuencia, no le asiste razón al recurrente y por tanto el cargo no está llamado a prosperar.DAÑO PATRIMONIAL - Se configuró por subsidios indebidamente pagadosEn el punto que ahora interesa, subsidios indebidamente pagados, la defraudación consistió en autorizar el pago de subsidios a supuestos apoderados de los beneficiarios, cuando el Manual Operativo, si bien no prohibió tal evento, lo cierto es que no estableció esa posibilidad. En el aparte número nueve el Manual Operativo dispuso el procedimiento que se debía llevar a cabo para efectuar el pago de los subsidios. Tal procedimiento estableció una serie de requisitos, siendo uno de ellos que la orden de pago debía contener determinada información, como, por ejemplo, nombre, número y tipo de identificación del beneficiario; dirección y matrícula inmobiliaria del predio; valor aprobado del subsidio; nombre, número y tipo de identificación del “[…] tercero a nombre del cual se emitía el cheque (en caso de endoso del subsidio por parte del beneficiario) […]”; entre otros. De lo anterior se desprende con claridad que el procedimiento para el pago de subsidios solo permitía pago a terceros en los casos en que el cheque con el cual se pagara el subsidio fuese endosado por el beneficiario. Ello evidencia que el pago efectuado directamente a terceros, presuntos apoderados de los beneficiarios, sin que mediara por parte de los beneficiarios endoso del cheque con el cual se pagaba el subsidio, defraudó el erario.DESVIACIÓN DE PODER - Concepto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación del garante / COMPAÑIA DE SEGUROS - Tercero civilmente responsable en proceso de responsabilidad fiscal / DESVIACIÓN DE PODER - No se configura por no demostrarse un fin distinto del señalado en la ley ni los intereses públicos¿Es nulo por incurrir en desviación de poder el fallo de responsabilidad fiscal que acude a las garantías contenidas en las pólizas de seguros que amparaban el patrimonio del Estado? Para resolver este cargo debe tenerse en cuenta que […] el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 que dispuso sobre las garantías de las pólizas de seguros lo siguiente: “[…] ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella […]” De la norma expuesta resulta indiscutible que cuando existen garantías amparando a los gestores fiscales, los bienes o contratos estatales, es obligación del ente fiscalizador vincular a las compañías aseguradoras al proceso en calidad de terceros civilmente responsables, para que éstas puedan ejercer su derecho de defensa, siempre y cuando el perjuicio se derive de las obligaciones amparadas por las garantías. La Sala observa que, en relación con este cargo, la demanda indicó que los actos demandados, al condenar a las aseguradoras en calidad de terceros civilmente responsables, desconocieron las condiciones generales de las pólizas de seguros. En ese orden, para la Sala es evidente que no se demostró que el acto acusado haya tenido un fin distinto al señalado en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, ni contrario a los intereses públicos que reguló. Conforme con lo anterior, el interrogante debe responderse de manera negativa, en la medida que el fallo con responsabilidad fiscal que aquí se cuestiona no incurrió en desviación de poder al acudir a las garantías contenidas en las pólizas de seguros que amparaban el patrimonio del Estado. En consecuencia, no le asiste razón al recurrente y por tanto el cargo no está llamado a prosperar.FALSA MOTIVACIÓN - Concepto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Concepto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Objeto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Elementos / GESTIÓN FISCAL - Concepto / DAÑO PATRIMONIAL - Concepto / CONTROL FISCAL - Sujetos pasivosNOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 24 de agosto de 2018, Radicación 11001 - 03-24-000-2008-00173-00; 8 de noviembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2014-00231-00; 3 de diciembre de 2018, Radicación 66001-23-31-003-2006-00102-01, C.P. Oswaldo Giraldo López; 12 de septiembre de 2019, Radicación 17001-23-31-000-2010-00313-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; 15 de abril de 2010, Radicaci´n 66001-23-31-003-2006-00102-01, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta; y Corte Constitucional, sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería; sentencia C-456 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Para demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / LEGITIMACIÓN EN LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – La tiene toda persona que se crea lesionada en un derecho / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – No probada porque la declaratoria de responsabilidad fiscal puede llegar a lesionar los derechos de los demandantes De acuerdo con lo dispuesto el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho […]”.

Esto es, que se encuentra legitimado para formular esta acción contencioso administrativa la persona que considere que la decisión administrativa demandada afecta sus derechos. Al revisar el contenido de los actos acusados, se observa que, si bien la declaratoria de responsabilidad fiscal no recae sobre Juan Esteban Pino, John David Pino, Juan Felipe Pino, hijos del señor Pino Franco y Claudia Milena Sánchez García, cónyuge del señor Pino Franco, demandantes en este proceso, lo cierto es que ésta puede llegar a lesionar sus derechos.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las pretensiones expuestas en la demanda, están encaminadas a obtener, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento de perjuicios inmateriales por concepto de daño moral y daño a la vida en relación. La legitimación en la causa supone un presupuesto para el estudio de fondo de un asunto ante la administración de justicia, por lo tanto se debe demostrar la relación sustancial entre el demandante, el demandado y las pretensiones del juicio.

Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del Tribunal de declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en relación con estos demandantes, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente sentencia. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / TERREMOTO DEL EJE CAFETERO – Subsidios / FONDO PARA LA RECONSTRUCCIÓN Y DESARROLLO SOCIAL DEL EJE CAFETERO FOREC – Creación / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTÍL – Entre el FOREC y la fiduciaria LA PREVISORA S.A. con el objeto de constituir un patrimonio autónomo para administrar los recursos del primero / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Del Director de la Oficina de la fiduciaria La Previsora S.A. por no ejercer los controles necesarios para detectar el fraude en el pago de los subsidios / RESPONSABILIDAD FISCAL A TÍTULO DE CULPA GRAVE – Por no manejar los dineros públicos con aquel cuidado que, aun las personas negligentes o de poca prudencia, suelen emplear en sus negocios propios ¿Incurre en nulidad por falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por tramitar órdenes de pago de subsidios que cumplían solamente los requisitos formales, establecidos en el Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil? […] para la Sala resulta evidente que al señor Pino Franco le correspondía controlar y verificar, con rigurosidad, que el trámite impartido a las órdenes de pago de los subsidios cumpliera con las reglas y el procedimiento previamente establecido en el Contrato de Fiducia Mercantil y el Manual Operativo, desde lo formal y lo sustancial.

Sin embargo, el demandante no ejerció los controles necesarios para detectar el fraude en el pago de los subsidios, toda vez que se limitó a realizar una verificación formal del contenido de la información que se le presentaba, como se desprende del análisis efectuado por el ente de control en los actos acusados. En ese orden, la Sala considera que la culpa grave que el ente de control fiscal le imputó resulta ajustada a derecho, por cuanto el señor Pino Franco no llevó a cabo la gestión del encargo fiduciario con el cuidado que una persona poco prudente pondría en la gestión de sus propios negocios.

Si bien el a quo se refirió a la normativa comercial que regula el contrato de fiducia mercantil en el momento en que analizó la culpa grave del demandante, puntualmente a los artículos 1226 y 1234 del Código de Comercio, lo cierto es que no incurrió en una interpretación equivocada del artículo 63 del Código Civil o contraria a la jurisprudencia de esta Corporación, comoquiera que de dichas normas se valió para explicar que la fiducia mercantil es una figura típica de administración de negocios ajenos, actividad de la cual afirmó que “requiere el máximo grado de diligencia”, concepto que, además, consideró clave en el análisis de la culpa grave.

Se insiste, cuando el Tribunal se refirió al “máximo grado de diligencia” lo hizo respecto del concepto de administración de negocios ajenos y no, como lo entendió el recurrente, sobre el cuidado que debía predicarse en el análisis de la culpa grave. En definitiva, la culpa grave se configura por aplicar en el proceso de revisión de las órdenes de pago una verificación de tipo formal, sin desplegar control financiero, operativo y jurídico que permitiera comprobar el contenido de dichas órdenes, pese al conocimiento del tipo de recursos que se encontraban a su cargo, dineros públicos.

Como lo señaló el Ministerio Público en su intervención, del estudio del Contrato de Fiducia Mercantil se desprende que la labor encomendada a la fiduciaria LA PREVISORA S.A. superaba las funciones de pagador, que fueron las que realmente demostró el demandante que desempeñó al ejercer el cargo de Director. Lo anterior le permite a la Sala desestimar el argumento del recurso de apelación, según el cual la integración de las normas fiscales y mercantiles realizada por el a quo terminó exigiéndole al señor Pino Franco el cumplimiento de las obligaciones contractuales que recaían sobre la fiduciaria LA PREVISORA S.A., toda vez que la referencia al Contrato de Fiducia Mercantil, al Manual de Operaciones, a las funciones del Director de la Oficina de Fiduprevisora en Armenia y a los artículos del Código de Comercio se realizó para: i) validar que el señor Pino Franco era gestor fiscal; ii) determinar cuáles eran las obligaciones jurídicas que debió observar en relación con la conducta que se le había endilgado en el proceso de responsabilidad fiscal; y iii) juzgar si existió culpa grave en su actuar.

En ningún momento se trasladó al demandante una responsabilidad de tipo institucional o como parte del contrato mencionado. […] Conforme con lo anotado, la Sala concluye que no es nulo por falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por tramitar órdenes de pago de subsidios que solamente cumplían los requisitos formales, establecidos en el Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil, en el entendido que también le correspondía al ejercer control sustancial, esto es, financiero, operativo y jurídico sobre los recursos que administraba, comoquiera que se trataba de dineros provenientes del patrimonio del Estado.

En consecuencia, no le asiste razón al recurrente y por tanto el cargo no está llamado a prosperar. DAÑO PATRIMONIAL – Se configuró por subsidios indebidamente pagados En el punto que ahora interesa, subsidios indebidamente pagados, la defraudación consistió en autorizar el pago de subsidios a supuestos apoderados de los beneficiarios, cuando el Manual Operativo, si bien no prohibió tal evento, lo cierto es que no estableció esa posibilidad.

En el aparte número nueve el Manual Operativo dispuso el procedimiento que se debía llevar a cabo para efectuar el pago de los subsidios. Tal procedimiento estableció una serie de requisitos, siendo uno de ellos que la orden de pago debía contener determinada información, como, por ejemplo, nombre, número y tipo de identificación del beneficiario; dirección y matrícula inmobiliaria del predio; valor aprobado del subsidio; nombre, número y tipo de identificación del “[…] tercero a nombre del cual se emitía el cheque (en caso de endoso del subsidio por parte del beneficiario) […]”; entre otros.

De lo anterior se desprende con claridad que el procedimiento para el pago de subsidios solo permitía pago a terceros en los casos en que el cheque con el cual se pagara el subsidio fuese endosado por el beneficiario. Ello evidencia que el pago efectuado directamente a terceros, presuntos apoderados de los beneficiarios, sin que mediara por parte de los beneficiarios endoso del cheque con el cual se pagaba el subsidio, defraudó el erario.

DESVIACIÓN DE PODER – Concepto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Vinculación del garante / COMPAÑIA DE SEGUROS - Tercero civilmente responsable en proceso de responsabilidad fiscal / DESVIACIÓN DE PODER – No se configura por no demostrarse un fin distinto del señalado en la ley ni los intereses públicos ¿Es nulo por incurrir en desviación de poder el fallo de responsabilidad fiscal que acude a las garantías contenidas en las pólizas de seguros que amparaban el patrimonio del Estado? Para resolver este cargo debe tenerse en cuenta que […] el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 que dispuso sobre las garantías de las pólizas de seguros lo siguiente: “[…]

ARTICULO

44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella […]” De la norma expuesta resulta indiscutible que cuando existen garantías amparando a los gestores fiscales, los bienes o contratos estatales, es obligación del ente fiscalizador vincular a las compañías aseguradoras al proceso en calidad de terceros civilmente responsables, para que éstas puedan ejercer su derecho de defensa, siempre y cuando el perjuicio se derive de las obligaciones amparadas por las garantías.

La Sala observa que, en relación con este cargo, la demanda indicó que los actos demandados, al condenar a las aseguradoras en calidad de terceros civilmente responsables, desconocieron las condiciones generales de las pólizas de seguros. En ese orden, para la Sala es evidente que no se demostró que el acto acusado haya tenido un fin distinto al señalado en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, ni contrario a los intereses públicos que reguló. Conforme con lo anterior, el interrogante debe responderse de manera negativa, en la medida que el fallo con responsabilidad fiscal que aquí se cuestiona no incurrió en desviación de poder al acudir a las garantías contenidas en las pólizas de seguros que amparaban el patrimonio del Estado.

En consecuencia, no le asiste razón al recurrente y por tanto el cargo no está llamado a prosperar. FALSA MOTIVACIÓN – Concepto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Concepto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Objeto / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Elementos / GESTIÓN FISCAL – Concepto / DAÑO PATRIMONIAL – Concepto / CONTROL FISCAL – Sujetos pasivos NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 24 de agosto de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2008-00173-00; 8 de noviembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2014-00231-00; 3 de diciembre de 2018, Radicación 66001-23-31-003-2006-00102-01, C.P. Oswaldo Giraldo López; 12 de septiembre de 2019, Radicación 17001-23-31-000-2010-00313-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; 15 de abril de 2010, Radicaci´n 66001-23-31-003-2006-00102- 01, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta; y Corte Constitucional, sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería; sentencia C-456 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 3 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1226 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1234 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 63 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00778-02 Actor: JOHN CARLOS PINO FRANCO Y OTROS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - CGR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tesis: No incurre en nulidad el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante, a título de culpa grave, por: i) desconocer el contrato de fiducia mercantil, su manual operativo, y ii) omitir el cumplimiento de sus funciones como director de Fiduprevisora S.A., al tramitar órdenes de pago de subsidios fraudulentos que impartió un contratista autorizado por el fideicomitente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda John Carlos Pino Franco, sus hijos Juan Esteban, John David y Juan Felipe, y Claudia Milena Sánchez García, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 del 2 de enero de 1984, promovieron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de la República, para lo cual formularon las siguientes pretensiones: “[…] 1ro.

Declarar la NULIDAD PARCIAL del fallo con responsabilidad Fiscal No. 00001 proferido el 7 de septiembre de 2011 en el proceso No. 32-01-526 adelantado por la Contraloría Departamental del Quindío de la Contraloría General de la República en el que se decidió con responsabilidad fiscal en contra de mi poderdante, JOHN CARLOS PINO FRANCO, a título de imputación de CULPA GRAVE. 2do.

Declarar la NULIDAD PARCIAL del Auto No. 001893 de 18 de noviembre de 2011 emitido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República en el que se resuelven los recursos de apelación interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal No. 00001 dentro del proceso No. 32- 01-526 en el que se confirma la decisión de la gerencia departamental del Quindío de la Contraloría General de la República. 3ro.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la Contraloría General de la República a pagar a mis poderdantes: 3.1. Por concepto de PERJUICIOS MATERIALES: 3.1.1. A título de daño emergente: Las erogaciones que realizó o deberá realizar el señor JOHN CARLOS PINO FRANCO a título de intereses, multas adicionales por el incumplimiento de los siguientes contratos: (i) Contrato de promesa de compraventa celebrado con la constructora Residere S.A.S. para adquirir la vivienda ubicada en la Calle 85 No. 30-38, Apto 403, de la ciudad de Bogotá D.C. Incumplimiento que fue generado por la abstención del Banco BBVA de firmar la escritura pública de la hipoteca que garantizaría el crédito bancario con el que se pagaría el inmueble prometido ante la inclusión del señor PINO FRANCO en la lista de deudores fiscales realizada por la Contraloría de la República.

(ii) Contrato de promesa de compraventa celebrado con el señor OMAR JULIAN URIBE HURTADO para la venta del lote No. 17 del conjunto residencial campestre San Miguel de los Pinos, identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 280.17155, ubicado en la ciudad de Circasia, Quindío, sobre el que recayó medida de embargo ordenada por la Contraloría General de la República que impidió el consecuente cumplimiento del contrato de promesa de compraventa por la sustracción del bien del comercio. 3.1.2.

A título de lucro cesante: Los valores presentes y futuros dejados de percibir por el señor JOHN CARLOS PINO FRANCO como consecuencia de la imposibilidad que tiene para continuar desarrollando su actividad profesional prestando servicios a entidades del Estado como asesor y consultor, generada con su inclusión en la lista de deudores fiscales ordenada por la Contraloría General de la República en el fallo y auto demandados. 3.2.

Por concepto de PERJUICIOS INMATERIALES: 3.2.1. A título de daño moral: Por la congoja y angustia sufrida por cada uno de mis poderdantes generada con el auto y fallo proferidos por la Contraloría General de la República que afectó el seno familiar y que ha perturbado la tranquilidad de la familia en una suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales para cada uno de los demandantes por este concepto. 3.2.2.

A título de daño a la vida en relación: Por la afectación en el comportamiento y trato de la vida de relación del señor JOHN CARLOS PINO FRANCO generada por el fallo y auto proferidos por la Contraloría General de la República al máximo imponible para este tipo de daño. 4to. Disponer que la entidad demandada deberá ajustar las sumas que resulten a favor de los actores, de conformidad con el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo. 5to.

Condenar a la Contraloría General de la República a cancelar las agencias procesales de conformidad con el numeral 3.1.2. del artículo 6º del Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o por las normas que lo deroguen, modifiquen o adicionen. 6to. Condenar a cancelar el resto de las costas procesales en que incurran los demandantes, de conformidad con los artículos 171 del C.C.A. y 392 del C.P.C., subrogado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 7to.

Disponer que la entidad demandada deberá cumplir el fallo dentro del término de ley y de conformidad con lo ordenado por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. […]” 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación[1] La parte demandante señaló, en el escrito de la demanda, la vulneración de los artículos 23 y 25 de la Constitución Política, y el artículo 5.º y siguientes de la Ley 610 del 15 de agosto de 2000[2] con la expedición de las resoluciones acusadas.

Primer cargo: Falsa motivación Señaló el actor que la Contraloría General de la República incurrió en falsa motivación al expedir las resoluciones acusadas, a través de las cuales declaró responsable fiscal al señor Pino Franco, a título de culpa grave, por: i) desconocer las disposiciones del contrato de Fiducia Mercantil núm. 1426 de 23 de junio de 1999, suscrito entre el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero, en adelante FOREC, y la Fiduciaria LA PREVISORA S.A., y ii) incumplir con los requisitos establecidos en el Manual Operativo del referido contrato de fiducia mercantil y pagar subsidios de vivienda fraudulentos.

Explicó que los actos demandados no efectuaron análisis alguno que demostrara en qué forma las órdenes de pago de los subsidios fraudulentos no cumplían con el procedimiento previsto en el Manual Operativo. Agregó que los actos cuestionados no valoraron los testimonios de Olga Lucía Toro López y Carlos Enrique Ortega Correa, operaria de las órdenes de pago de los subsidios y asistente de la Unidad Técnica de Informática y de Subsidios del Fideicomitente, respectivamente, que describieron el funcionamiento y la operatividad del contrato fiduciario, y aclararon que el pago de los subsidios de vivienda se ejecutó con sujeción al Manual Operativo.

Adujo que, de las pruebas recaudadas en el proceso de responsabilidad fiscal, resultaba evidente que las órdenes de pago suministradas a Fiduciaria LA PREVISORA S.A. por el contratista autorizado para tal efecto por el Fideicomitente contenían “pagos buenos y malos” que se ajustaban en su forma al Manual Operativo, circunstancia por la cual no pudieron ser detectadas.

Argumentaron que, para endilgar culpa grave al señor Pino Franco, la Contraloría General de la República exigió “máximo cuidado” en la administración de los negocios a su cargo, contradiciendo “a todas luces y de manera grotesca” el grado de culpa establecido en la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia para imputar responsabilidad fiscal.

Finalmente, invocó como causales eximentes de responsabilidad el hecho del tercero y la culpa exclusiva de la víctima, que soportó con las pruebas del proceso penal que se adelantó contra el contratista del Fideicomitente, que comprobaban que actuó con dolo y se valió de la confianza y la autorización depositada para perpetrar el ilícito.

Segundo cargo: Violación al debido proceso Afirmó la parte demandante que “[…] el ente de control en la sustanciación del proceso de responsabilidad fiscal solo valoró las pruebas que consideró pertinentes y conducentes para imputar responsabilidad […] no practicó las solicitadas y decretadas para esclarecer las afirmaciones traídas al proceso por el sujeto Álvaro Quintero, ni permitió la contradicción y controversia de su testimonio, ni valoró en contexto el acervo (sic) que reposaba en el expediente […]”.

Puntualmente, resaltaron que los testimonios de los señores Rocío Londoño Londoño, Olga Lucía Toro López y Carlos Enrique Ortega Correa no fueron practicados. Tercer cargo: Indebida cuantificación del daño patrimonial Aseguró que no fue ajustada la posición de la Contraloría General de la República en los actos cuestionados al determinar el daño patrimonial causado al Estado, lo que explica así: la Contraloría identificó dentro del proceso la ocurrencia de tres (3) modalidades de pago, a saber: i) los subsidios indebidamente pagados; ii) los subsidios indebidamente aprobados; y iii) los subsidios indebidamente pagados sin soportes, e imputó responsabilidad fiscal al señor Pino Franco por todas las modalidades; pero lo cierto es que reprochó solamente “el pago de subsidios a los apoderados” de los beneficiarios, posibilidad que no establecía el Manual Operativo.

Aseveró que, de los testimonios practicados en el proceso fiscal, el ente de control podía concluir con absoluta certeza que los pagos realizados a los apoderados eran cinco (5), perfectamente identificables y cuantificables. Cuarto cargo: Falta de identificación del tiempo que el señor Pino Franco se desempeñó como Director de la Oficina de Fiduciaria LA PREVISORA S.A. en Armenia Manifestó que, mediante los actos acusados, se imputó responsabilidad solidaria por la totalidad del daño patrimonial, equivalente a CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($ 418.832.816.00), sin tener en cuenta el periodo durante el cual la parte demandante desempeñó el cargo de Director de la Oficina de Fiduciaria LA PREVISORA S.A. en Armenia, es decir, entre el 2 de agosto de 2004 y el 7 de junio de 2006.

Asimismo, explicó que “para el ente de control no fue importante precisar qué pagos recibió y tramitó cada Director […] lo importante fue que ambos debían responder por la totalidad de los pagos realizados”. Quinto cargo: Desviación de poder al emplear la facultad sancionatoria para acudir a las pólizas de seguro Indicó que los actos demandados, al condenar a las aseguradoras en calidad de terceros civilmente responsables, desconocieron las condiciones generales de las pólizas de seguros, toda vez que las mismas cubren a la sociedad fiduciaria por los daños causados por sus empleados con conductas “deshonestas o fraudulentas” cometidas con la intención de causar daño y no por acciones u omisiones catalogadas con culpa grave.

II. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La demanda[3] correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, y se admitió[4] mediante auto de 6 de septiembre 2012. 2.2. La Contraloría General de la República, a través de apoderado judicial, mediante escrito radicado el 6 de mayo de 2013, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos[5]: Afirmó que los actos administrativos constitutivos del fallo de responsabilidad fiscal fueron expedidos dentro del marco de sus competencias y atribuciones, con respeto al debido proceso, a los derechos de defensa y de audiencia de los implicados y con observancia de las normas en que debían fundarse, especialmente las Leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y 1474 de 2011, sin que exista el mínimo indicio de falta de competencia, violación de las normas superiores, falsa motivación o desviación de poder que conduzca a su nulidad.

Arguyó que los actos administrativos demandados contienen de manera clara y expresa los elementos de la responsabilidad fiscal de que trata el artículo 5 de la Ley 610 de 2000; además, quedó probado el detrimento patrimonial causado por el trámite de las órdenes de pago de los subsidios de vivienda fraudulentos remitidas por el contratista que autorizó el Fideicomitente, al margen de los procedimientos establecidos en el Contrato de Fiducia y el Manual Operativo.

Adujo, para desvirtuar el cargo de falsa motivación, que los actos acusados dejaron claro que el señor Pino Franco no ejerció el cuidado y la vigilancia que la naturaleza de los recursos que el manejo de la Fiducia exigía, incumpliendo con ello la actividad administrativa encomendada en el artículo 4 del Manual Operativo, que determina: “[…] Las órdenes de pago y sus soportes que no cumplan con los requisitos expuestos se devolverán dentro de un plazo máximo de dos (2) días, indicando claramente la causa por la que no se realiza el pago […]”.

Agregó que en el fallo de responsabilidad fiscal también se advirtió el incumplimiento de la cláusula sexta del contrato de Fiducia Mercantil núm. 1426 que, sobre las obligaciones de la Fiduciaria respecto del pago de los subsidios, preceptúa: “[…] B. Obligaciones Generales: […] Administrar e invertir los recursos que se le confíen o que le sean entregados en virtud de este contrato de conformidad con las políticas generales que imparta la Junta Administradora del Fideicomiso […]”.

Al controvertir el cargo de violación al debido proceso, indicó que el grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Quindío, dentro del proceso de responsabilidad fiscal referido, decretó las pruebas solicitadas mediante Auto núm. 047 de 12 de julio de 2011. Aseveró que al señor Pino Franco se le imputó responsabilidad a título de culpa grave, en calidad de Director de la Oficina de Fiduciaria LA PREVISORA S.A. en Armenia, toda vez que realizó el pago de los subsidios sin cumplimiento de los requisitos señalados en el Contrato de Fiducia Mercantil núm. 1426, de conformidad con las pruebas recaudadas.

Apuntó que el testimonio de Olga Lucía Toro López no fue posible practicarlo ante la inasistencia de la testigo a la diligencia programada. Respecto del cargo de indebida cuantificación del daño patrimonial, expuso que realizó una relación de todos los subsidios que fueron cancelados de forma inapropiada, estableciendo el nexo causal entre la conducta de los involucrados y el daño, para posteriormente responsabilizarlos solidariamente.

Señaló que tampoco tiene asidero el cargo relacionado con la falta de identificación del tiempo que el señor Pino Franco se desempeñó como Director, comoquiera que las autorizaciones de los pagos de los subsidios fueron firmadas por el demandante y correspondían a los años en que ejerció el cargo. Añadió que, en todo caso, los pagos cancelados con posterioridad al retiro del cargo también tenían su autorización. En relación con la presunta desviación de poder, manifestó que la vinculación de las compañías de seguros al proceso no demuestra una intención oculta; por el contrario, revela el cumplimiento normativo del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, obligación del ente fiscalizador al iniciar la investigación de un presunto daño patrimonial, esto es, verificar la existencia de pólizas que cubran el detrimento.

Finalmente, formuló las excepciones que denominó: i) falta de legitimación en la causa por activa, de los hijos del señor Pino Franco y de la señora Claudia Milena Sánchez García, que sustentó en que no fueron involucrados directos del fallo de responsabilidad fiscal; y ii) “falta de demanda en debida forma”, en el entendido que no se razonó la cuantía de las pretensiones de restablecimiento del derecho que se formularon bajo los conceptos de perjuicios materiales e inmateriales.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2014, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de los demandantes Juan Esteban Pino, John David Pino, Juan Felipe Pino y Claudia Milena Sánchez García, para lo cual señaló, en síntesis, que[6]: La excepción de falta de legitimación en la causa por activa prosperó teniendo en cuenta que el efecto inmediato del fallo con responsabilidad fiscal era la inclusión del declarado responsable en el Boletín de Responsables Fiscales, evento que no se extendía a los hijos y a la esposa del sujeto procesado por el ente de control.

La excepción de “falta de demanda en debida forma” no prosperó, por un lado, por cuanto el escrito de la demanda cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo[7] respecto de la individualización de las pretensiones y, por el otro, en la medida que la estimación razonada de la cuantía era un requisito necesario para determinar la competencia, según lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo y 8º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

Concretó los cargos formulados en la demanda en: i) falsa motivación; ii) violación al debido proceso; y iii) desviación de poder. Aseguró que el cargo de falsa motivación carecía de vocación de prosperidad toda vez que la Contraloría General de la República sustentó su decisión, además de la inobservancia del Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil, en el incumplimiento del clausulado de dicho contrato, el desconocimiento de las funciones propias del cargo de la parte demandante al interior de la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. y la configuración de la culpa grave por la naturaleza de los recursos que se manejaban.

Anotó que la culpa grave debía analizarse desde el punto de vista de las obligaciones propias del contrato de fiducia mercantil. Puntualmente, trajo a colación los artículos 1226[8] y 1234[9] del Código de Comercio. Indicó que, en un caso similar, el Consejo de Estado[10] aplicó el criterio según el cual el hecho de un tercero no constituía eximente de responsabilidad frente al ejercicio del control fiscal.

Añadió una descripción detallada de las obligaciones de la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. en el Contrato de Fiducia Mercantil, del procedimiento establecido en el Manual Operativo para el pago de subsidios y de las funciones del Director de la Oficina de la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. en Armenia, para concluir que el señor Pino Franco debió ejercer con rigurosidad los controles previstos para salvaguardar los bienes fideicomitidos.

Explicó que el control a cargo de la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. debía ir mas allá de la simple comprobación del cumplimiento de los requisitos formales de las solicitudes de desembolso, verificando la veracidad de la información suministrada en las órdenes de pago de los subsidios. Desmintió el alegato de la parte demandante según el cual resultaba imposible detectar el fraude dirigido por el contratista, en la medida en que él se encontraba facultado para manipular la base de datos y con esa posibilidad podía enviar órdenes de pago de subsidios a favor de personas no beneficiarias.

Enseguida puntualizó: “[…] Teniendo en cuenta esta circunstancia, la Sala advierte que Fiduprevisora S.A. en su condición de liquidadora del extinto FOREC, tenía pleno conocimiento de las obligaciones contraídas por esta entidad, máxime cuando la totalidad de los subsidios ya estaban aprobados, de modo que la fiduciaria ha debido tener identificados a los beneficiarios de los subsidios y las cuantías aprobadas.

Lo anterior significa que el representante de la fiduciaria a fin de controlar la veracidad de las solicitudes de desembolso hechas por el señor Álvaro Andrés Quintero Orrego, pudo haber consultado el balance final de estado de los subsidios y ante las inconsistencias que hubieran salido a flote pudo haber devuelto dichas solicitudes […] Adicionalmente la Sala pudo comprobar que en las solicitudes de desembolso de subsidios autorizadas por el señor Quintero se indica que las órdenes de pago a beneficiarios con apoderados deben dirigirse a estos, solicitud que no debía ser tramitada teniendo en cuenta que el Manual Operativo del Contrato no contemplaba los pagos a apoderados.

En orden de lo anterior, la Sala considera que el demandante delegado de Fiduprevisora S.A. no ejerció los controles para detectar el fraude en el pago de los subsidios, pues como entidad liquidadora del extinto FOREC tenía conocimiento del estado de aprobación de los mismos, razón por la que pudo haber confrontado esta información con los datos de las solicitudes de desembolso enviadas por el señor Quintero, es decir, tuvo a su alcance la posibilidad de ejercer el control correspondiente sobre los bienes fideicomitidos […]”.

Consideró que no se presentó indebida cuantificación del daño patrimonial, en el entendido que la imputación del ente de control se predicó de la totalidad de las operaciones en las que se detectó el pago indebido, indistintamente de la modalidad adoptada. Y, en ese punto, recalcó que la responsabilidad fiscal fue solidaria por la pluralidad de personas que intervinieron en la realización de la conducta causante del daño, sin necesidad de distinguir el título de imputación para cada uno de ellos.

Para resolver la falta de identificación del tiempo que el señor Pino Franco se desempeñó como Director de la Oficina de Fiduciaria LA PREVISORA S.A. en Armenia, sostuvo que en los actos demandados se detallaron los ítems A, B y C donde se relacionaron los subsidios otorgados, discriminados por nombre del favorecido, valor, número de pagos efectuados y fecha en que fueron realizados, determinándose que ocurrieron en los años 2005 y 2006, precisamente durante el tiempo en que el demandante fue Director de la mencionada oficina.

Desestimó la acusación de violación del debido proceso analizando la prueba testimonial que la parte demandante extrañó en el proceso fiscal, decretada y practicada por el Tribunal Administrativo del Quindío en virtud del despacho comisorio que se libró, de la cual dedujo que “no desvirtúa la omisión en la que incurrió el demandante frente a su obligación de ejercer los controles debidos para salvaguardar los bienes fideicomitidos, puesto que los subsidios materia de este proceso ya estaban aprobados aún antes de que el señor Álvaro Andrés Quintero Orrego gestara el ilícito por el cual fue condenado por la justicia penal, de modo que la falta de verificación en aspectos como cuantías y otros beneficiarios pudo detectarse con el ejercicio de los controles respectivos en la base de subsidios que custodiaba la fiduciaria”.

Agregó que la jurisprudencia del Consejo de Estado[11] ha señalado que la falta de práctica de una prueba solicitada en vía gubernativa no es causal de nulidad de los actos administrativos por violación del derecho al debido proceso, pero si lo que se pretende es que sea para la prosperidad del cargo, es condición que en la instancia judicial se solicite su práctica a efectos de establecer si su valor probatorio hubiese sido determinante en el sentido de la decisión de la administración. Finalizó con el estudio del cargo relativo a la desviación de poder, que resolvió con la exposición del artículo 44 de la Ley 610 de 2000[12].

Por todo lo anterior, consideró que en el presente asunto el señor Pino Franco incurrió en responsabilidad fiscal y, en consecuencia, desestimó los cargos de la demanda y los perjuicios reclamados. IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación y como sustento del mismo manifestó[13]: Que el análisis que el Tribunal efectuó de la culpa grave, entendiendo que la misma “requiere el máximo grado de diligencia”, era contrario al artículo 63 del Código Civil y a la interpretación efectuada por el Consejo de Estado sobre la materia.

Para ello transcribió algunos apartes de las sentencias proferidas por esta Corporación bajo los radicados núm. 2001- 02841-01(30226), 1995-08354-01(24844), 2003-02608-01(30329). Que la integración de las normas fiscales y mercantiles realizada por el a quo le llevó a juzgar el comportamiento del señor Pino Franco de forma incorrecta, comoquiera que le exigió el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la fiducia, cuando realmente resultaban exigibles a la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. Que, si se llegare a considerar que existió un incumplimiento del contrato de fiducia, correspondía al fideicomitente buscar reparación con base en la Cláusula General de responsabilidad contractual del artículo 1546 del Código Civil, convocando el Tribunal de Arbitramento pactado.

Que las pruebas practicadas en la vía gubernativa y en la primera instancia judicial dan cuenta de la necesidad que se presentó en el trámite del pago de modificar las bases de datos de los subsidios para dar cumplimiento a los pagos ordenados por el Fideicomitente con posterioridad a la extinción del FOREC. Que si bien el Manual Operativo no prevé el pago de los subsidios a los apoderados, lo cierto es que no los prohíbe y sí establece la posibilidad de hacer el desembolso a un tercero. Adicionalmente, reiteró los argumentos de la demanda con los que sustentó los cargos de indebida cuantificación del daño patrimonial, falta de identificación del tiempo que el señor Pino Franco se desempeñó como Director y desviación de poder.

Finalmente, cuestionó la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, alegando que los familiares del señor Pino Franco llegaron al proceso judicial no como afectados directos de los actos acusados “sino como víctimas de rebote por los efectos jurídicos”. El recurso fue concedido por auto de 10 de febrero de 2015[14].

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El recurso de apelación fue asignado mediante Acta Individual de Reparto de 19 de mayo de 2015[15] y admitido en proveído de 24 de junio del mismo año[16] y se corrió traslado para alegar de conclusión por auto de 1.º de marzo de 2018[17]. 5.1.1. El recurrente presentó escrito descorriendo el traslado, en oportunidad, en el que reiteró los planteamientos expuestos al sustentar el recurso de apelación[18]. 5.1.2.

Por su parte, el apoderado de la Contraloría General de la República en su escrito radicado en tiempo insistió en los argumentos que expuso en la primera instancia[19]. 5.1.3. El Ministerio Público, en el concepto que rindió, solicitó confirmar la sentencia proferida por el a quo, con sustento en lo siguiente[20]: Indicó que resultaba evidente que el demandante realizaba gestión fiscal, dado que, al tenor del artículo 3 de la Ley 610 de 2000, administraba y ordenaba los pagos de los dineros del patrimonio autónomo fiduciario constituido por el fideicomitente, el FOREC, después Acción Social Armenia.

Agregó que la labor de la Fiduciaria LA PREVISORA S.A. en este negocio específico superaba las funciones de un simple pagador. Consideró que la conducta del demandante constituía culpa grave por la práctica meramente formalista en las revisiones de aprobación de pagos, sin que se presentara alguna causal eximente de responsabilidad que rompiera el nexo causal entre la responsabilidad fiscal endilgada y la conducta.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política, 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996, 85 y 129 del Código Contencioso Administrativo- Decreto 01 del 2 de enero de 1984 y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019[21], expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer de la presente demanda. 6.2.

Hechos probados En el proceso se encuentra acreditado lo siguiente: 6.2.1. Ante la ocurrencia del terremoto del eje cafetero el 25 de enero de 1999, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 197 de 30 de enero de 1999, por medio del cual creó el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero - FOREC. 6.2.2.

El 23 de junio de 1999, el FOREC y la fiduciaria LA PREVISORA S.A. suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil núm. 1426[22], con el objeto de constituir un patrimonio autónomo que administrara los recursos del FOREC. El procedimiento para lograr el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Contrato de Fiducia Mercantil se estableció mediante el Manual Operativo[23] suscrito el 1º de diciembre de 1999. 6.2.3.

El FOREC se liquidó, mediante el Decreto 111 de 25 de enero de 2002, y Acción Social – Armenia asumió los derechos y las obligaciones contractuales. 6.2.4. Mediante oficio núm. 008668 de 13 de abril de 2005[24], el Subdirector General Administrativo y Financiero de Acción Social, Armando Escobar Sánchez, informó a John Carlos Pino Franco, Director de la Fiduciaria en el Municipio de Armenia, que “se delega en el Coordinador de la Unidad Técnica de Subsidios e Informática ÁLVARO ANDRÉS QUINTERO ORREGO la firma de las solicitudes de desembolsos de los subsidios” de vivienda. 6.2.5.

Mediante oficio (sin referencia) radicado el 31 de octubre de 2005[25] en la oficina de Armenia de la Fiduciaria LA PREVISORA S.A., el señor Escobar Sánchez informó al señor Pino Franco que debía actualizar los datos de la persona autorizada para los procedimientos de desembolsos de los subsidios, así: “[…] la nueva firma autorizada […] es la del Coordinador de la Unidad Técnica, Informática y Subsidios de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional ÁLVARO ANDRÉS QUINTERO ORREGO […]”. 6.2.6.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, mediante sentencia de 11 de abril de 2008[26], condenó al señor Álvaro Andrés Quintero Orrego a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión y multa de VEINTE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($20.890.940,00), al haber sido encontrado responsable de la comisión de un “CONCURSO de las conductas punibles de ESTAFA AGRAVADA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO”, comoquiera que, en su condición de contratista del FOREC, incluyó como beneficiarias de los subsidios de vivienda, a personas que no cumplían con los requisitos mínimos requeridos. 6.2.7.

El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Armenia – Sala Penal de Decisión, por medio de sentencia de 30 de mayo de 2008[27], confirmó la decisión anterior. 6.2.8. A través del fallo de responsabilidad fiscal núm. 00001 de 7 de septiembre de 2011, proceso núm. 32-05-526, la Coordinación de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva dispuso[28]: “[…]

PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en contra de los señores: ARMANDO ESCOBAR SÁNCHEZ […] en su calidad de Subdirector General Administrativo y Financiero de Acción Social, ÁLVARO ANDRÉS QUINTERO ORREGO […] en su calidad de Contratista […] JHON CARLOS PINO FRANCO […] y LUISA FERNANDA JARAMILLO VILLEGAS […] quienes fungían como Director de la Oficina de Armenia el primero y como Jefe de la Oficina de Pereira la segunda, de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., para la época de los hechos, para el eje cafetero, por el daño patrimonial producido al erario con ocasión de los desembolsos efectuados de los subsidios de vivienda en forma irregular de los recursos del Fondo para la Reconstrucción del Eje Cafetero hoy Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional ACCIÓN SOCIAL Armenia, que son objeto del presente proceso de responsabilidad fiscal, según se expuso en la parte motiva de esta providencia en cuantía equivalente a QUINIENTOS UN MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($501.707.945,80), quienes deberán responder en forma solidaria. […]” (negrillas de la Sala). 6.2.9.

Mediante Auto núm. 001893 de 18 de noviembre de 2011, la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República desató la alzada, confirmando integralmente la decisión anterior[29]. 6.3. Cuestión previa. Sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por activa declarada por el Tribunal De acuerdo con lo dispuesto el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, “[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca su derecho […]”.

(Énfasis fuera del texto original). Esto es, que se encuentra legitimado para formular esta acción contencioso administrativa la persona que considere que la decisión administrativa demandada afecta sus derechos. Al revisar el contenido de los actos acusados, se observa que, si bien la declaratoria de responsabilidad fiscal no recae sobre Juan Esteban Pino, John David Pino, Juan Felipe Pino, hijos del señor Pino Franco y Claudia Milena Sánchez García, cónyuge del señor Pino Franco, demandantes en este proceso, lo cierto es que ésta puede llegar a lesionar sus derechos.

Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del Tribunal de declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en relación con estos demandantes, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente sentencia. 6.4. Análisis de la Sala La Sala procederá a resolver el presente asunto, teniendo en cuenta que en sesión celebrada el 1 de agosto de 2019, según Acta núm. 36 de la misma fecha, decidió dar prelación a los fallos de responsabilidad fiscal que ingresaron a despacho hasta el 31 de diciembre de 2016.

En ese orden, la Sala se centrará en el examen de los aspectos que fueron objeto de inconformidad, expuestos en la demanda y reiterados en la alzada, en el mismo orden en que fueron estudiados por el a quo. 6.4.1. Falsa motivación ¿Incurre en nulidad por falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por tramitar órdenes de pago de subsidios que cumplían solamente los requisitos formales, establecidos en el Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil? En orden a resolver este cuestionamiento, en primer lugar, la Sala recordará el concepto que ha desarrollado la jurisprudencia de esta Corporación frente a esta causal de nulidad de los actos administrativos[30]: “[…] 3.4.2.2.

La validez del acto administrativo también depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado. Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra.

Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso. El vicio de falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia entre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto.

Ahora bien, debe precisarse que una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación: la primera, es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda, es un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión en hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo.

La falsa motivación plantea para el juzgador un problema probatorio, de confrontación de dos extremos, como son lo dicho en el acto y la realidad fáctica atinente al mismo, con miras a comprobar la veracidad; también plantea un juicio lógico de correspondencia entre la realidad constatada y la consecuencia jurídica que se pretende desprender de ella, cuando la primera resulta demostrada.

De otro lado, la falta de motivación le significa un problema de valoración directa del cuerpo o contenido del acto sobre si se expresan o indican razones para su expedición, y si lo dicho es suficiente como para tenerse como motivación. […]” (Destacado de la Sala). Igualmente ha puntualizado que, para la prosperidad de este defecto, debe demostrarse que los supuestos de hecho y de derecho que sustentan el acto administrativo no corresponden a la realidad, o que no exista pertinencia y coherencia entre tales elementos[31].

En segundo lugar, la Sala se referirá a las disposiciones de la Ley 610 de 2000 que regulan el ejercicio del control fiscal: (i) El artículo 1.º define el proceso de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: “[…]

ARTICULO 1. DEFINICION. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. […]”[32] (ii) Por su parte, el artículo 3.º de la norma ejusdem previó que la gestión fiscal es el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado “[q]ue manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia y publicidad […]”.

(iii) A su vez, el artículo 4.º ibidem dispone cuál es el objeto de la responsabilidad fiscal y se trata del resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, derivada de conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria; y que, para determinarla, se deberá tener en cuenta en cada caso el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

(iv) A su turno, el artículo 5.º señala los elementos que deben concurrir para acreditar la existencia de la responsabilidad fiscal, a saber, una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial causado al Estado y el nexo causal entre los dos elementos anteriores. En cuanto a los presupuestos que deben estar reunidos, esta Sección ha dicho[33]: “[D]e lo anterior se coligen tres elementos de la responsabilidad fiscal: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. […]” (Destacado de la Sala).

(v) Respecto al daño patrimonial, el artículo 6.º precisa que debe tratarse de una lesión al patrimonio público que se representa en el menoscabo, disminución, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna; este puede provenir de la acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

En tal sentido, no sólo son sujetos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos, sino también quienes, encontrándose bajo esa misma circunstancia, por su acción u omisión hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial; consideración que se reafirma en la sentencia C-840 de 2001, a la cual hizo alusión el recurrente, en donde la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de la expresión “contribuyan”, precisó: “[…] En efecto, el talante descriptivo de la norma censurada no provoca duda alguna en cuanto al fin primordial de su contenido: definir el daño patrimonial al Estado.

Aclarando que dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los particulares que causen una lesión a los bienes o recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su realización. Se trata entonces de una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Donde además, no se hace referencia alguna a las autoridades competentes para conocer y decidir sobre las responsabilidades que puedan dimanar de unas tales conductas. […] La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso.

Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.

Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos.

Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. […]” (Destacado de la Sala). En ese orden de análisis, al momento de establecer la responsabilidad fiscal de los particulares, lo que importará será determinar si las funciones y/o obligaciones derivadas de su relación laboral o contractual son constitutivas o no de gestión fiscal[34], indistintamente de la clase de vinculación que éstos tuvieren; habida cuenta que su labor no se agota con la ejecución de unas labores o actividades específicas a su cargo, sino en el cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado que habilita su colaboración en la función administrativa, dado que, “[c]uando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador. […]”[35].

Asimismo, si los bienes sobre los cuales se haya causado el daño patrimonial que se imputan se encontraban en su rango de acción y su conducta (acción u omisión) fue determinante para producir dicho resultado. En este punto, también resulta ilustrativo transcribir los siguientes apartes de la precitada sentencia C-840 de 2001, en donde la Corte Constitucional, al estudiar la naturaleza y el sentido de la gestión fiscal de que trata el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, afirmó: “[…] Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.

Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.

Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. […] Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial.

Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares[36], sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas. Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares.

Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata. […]” (Destacado de la Sala). En tercer lugar, la Sala analizará: i) el objeto y las obligaciones establecidas en el Contrato de Fiducia Mercantil núm. 1426 de 1999, a cargo de la fiduciaria LA PREVISORA S.A.; ii) el procedimiento previsto en el Manual Operativo de dicho contrato, y iii) las funciones del Director de Oficina de la fiduciaria LA PREVISORA S.A., para más adelante evaluar si de ellas se desprende que el señor Pino Franco tenía la virtualidad de connotar la responsabilidad fiscal endilgada: i) La cláusula segunda del Contrato de Fiducia Mercantil núm. 1426 de 1999 estableció el objeto de la siguiente manera: “[…] CLÁUSULA SEGUNDA.

OBJETO: El presente contrato tiene por objeto la constitución de un PATRIMONIO AUTÓNOMO con los recursos que el FOREC le transfiera a LA FIDUCIARIA, con la finalidad de que esta los administre, ejerza las funciones inherentes a la calidad de fiduciaria de conformidad y con arreglo a las instrucciones de la Junta Administradora del Fideicomiso. […]” Dentro de las obligaciones generales del mencionado negocio fiduciario se encuentran las siguientes: “[…] 6) Sin perjuicio de las obligaciones de rendición de cuentas a cargo de la FIDUCIARIA, obtener, conservar, custodiar y mantener a disposición del FIDEICOMITENTE, las órdenes de pago con sus respectivos soportes, así como las operaciones de inversión efectuadas por cuenta del Contrato de Fiducia Mercantil. 7) […] Adicionalmente, la Fiduciaria manejará los recursos de cada actividad citada en la cláusula PRIMERA en forma independiente con el fin de llevar un adecuado control. […] 12) Crear y actualizar las bases de datos de beneficiarios. 13) Verificar que no se efectúen pagos dobles […]” ii) El Manual Operativo dispuso, en lo que concierne al pago de subsidios, lo siguiente: “[…] IX.

PROCEDIMIENTO PARA EL PAGO DE SUBSIDIOS Para realizar el pago de subsidios se debe llevar a cabo el siguiente procedimiento y cumplir los requisitos previstos a continuación: Fiduciaria La Previsora S.A., recibe del fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero, orden de pago impresa y dos (2) archivos planos en medio magnético de los subsidios a cancelar.

Esta orden de pago debe contener la siguiente información: 1. Aprobación por parte del Consejo Directivo. 2. Código de la Gerencia Zonal a la cual pertenece el beneficiario del subsidio. 3. Descripción del nombre y apellidos del beneficiario del subsidio. 4. Calidad de propietario o poseedor. 5. Dirección del predio. 6. Número de matrícula inmobiliaria. 7.

Número de la oficina catastral. 8. Presupuesto de daños. 9. Tipo de subsidios. 10. Porcentaje del valor a pagar del subsidio otorgado. 11. Valor específico del subsidio a pagar. 12. Registro presupuestal. El resumen del archivo plano número 1 de control de los datos a recibir contiene la siguiente información: 1. Tipo de archivo. 2.

Fecha de archivo. 3. Clave de identificación. 4. Total de registros. 5. Valor total en pesos aprobados. 6. Valor total del desembolso. El resumen del archivo plano número 2 de control de los datos a recibir contiene la siguiente información: 1. Tipo de archivo. 2. Número de registro. 3. Código de la ONG, autorizando el pago. 4. Código de la zona. 5.

Código del departamento. 6. Código de la ciudad. 7. Tipo de subsidio. 8. Número de identificación del beneficiario. 9. Tipo de identificación. 10. Nombre y razón social del beneficiario. 11. Matrícula inmobiliaria del predio. 12. Dirección del predio. 13. Código catastral. 14. Fecha de aprobación por el Consejo Directivo del FOREC. 15.

Número de acta de aprobación. 16. Valor aprobado del subsidio. 17. Valor a pagar. 18. Porcentaje de pago. 19. Forma de pago. 20. Código del banco. 21. Código de la sucursal. 22. Número de cuenta a consignar. 23. Consecutivo asignado a la ONG. 24. Número del pago. 25. Número de identificación del tercero a nombre del cual sale el cheque (en caso de endoso del subsidio por parte del beneficiario). 26.

Tipo de identificación del tercero a nombre del cual sale el cheque (en caso de endoso del subsidio por parte del beneficiario). 27. Nombre y razón social. 28. Campo de control. Las órdenes de pago y sus soportes que no cumplan con los requisitos expuestos anteriormente, se devolverán dentro de un plazo máximo de dos (2) días, indicando claramente la causa por la cual no se realiza el pago.

El tiempo de realizar el pago por parte de Fiduciaria La Previsora S.A. es de diez (10) días hábiles, siempre y cuando se reciban los documentos completos. De igual manera las inconsistencias que surjan en el proceso de desembolso de subsidios que no sean competencia de la Fiduciaria, serán resueltas por el FOREC, quien se encargará de tramitarlas ante las ONG e informar a la Fiduciaria oportunamente las correcciones que sean requeridas. […]” (Destacado de la Sala) iii) Las funciones del Director de la Oficina de Armenia de la fiduciaria LA PREVISORA S.A., se describen a continuación: “[…] III.

FUNCIONES GENERALES […] 4. Administrar, dirigir, controlar y evaluar el desarrollo de los programas, proyectos y las actividades de la dependencia y del personal a su cargo. 5. Proponer e implantar los procedimientos e instrumentos requeridos para mejorar la prestación de los servicios a cargo de la dependencia. […] IV. FUNCIONES ESPECÍFICAS 1.

Planear, organizar, dirigir, coordinar y controlar las acciones administrativas, jurídicas, financieras, operativas y comerciales de la oficina. […] 6. Controlar y verificar la elaboración y correcta ejecución de las obligaciones que la Oficina adquiere en desarrollo de los contratos de Fiducia. […] 12. Aprobar y firmar los comprobantes de egreso, cheques, cartas, giro, autorizaciones de pago emitidos por la Oficina. […]” En cuarto lugar, la Sala reiterará el criterio expuesto por la Sección[37] sobre la culpa grave en los procesos de responsabilidad fiscal: “[…] El concepto de gestión fiscal, cuyo contenido va más allá del simple comportamiento fiscal apegado al principio de legalidad, comprende igualmente la verificación de los resultados que se quieren alcanzar con ella.

En ese sentido, quienes tengan bajo su responsabilidad el manejo de los recursos presupuestales, están llamados a orientar dicha actividad hacia la consecución efectiva de los fines del Estado, con un apego estricto e incondicional a las normas vigentes, buscando alcanzar de manera exacta y puntual los objetivos a los cuales apunta el manejo de tales recursos.

En razón de lo anterior, quien desempeñe un empleo público como el que ostentaba la demandante, no debe limitarse simplemente a verificar si los pagos efectuados para cumplir los compromisos asumidos por la administración cuentan con un respaldo en el presupuesto de la entidad y con una justificación de naturaleza legal o contractual, sino que es preciso entrar a constatar si las personas a las cuales se gira un cheque, son realmente las mismas que tienen el derecho o al menos la autorización para recibirlo. […] quien tiene bajo su responsabilidad el giro de un título valor contra una cuenta bancaria de carácter oficial, está obligado a verificar y constatar previamente la identidad del beneficiario del pago, a efectos de corroborar si se trata de la misma persona que tiene derecho a percibirlo.

Ahora bien. Si nos atenemos a la definición de culpa grave o lata que trae el Código Civil en su artículo 63, en donde se define como la negligencia consistente en no manejar los negocios ajenos (en este caso los públicos), con el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, ha de concluirse que las omisiones endilgadas en este caso a la Tesorera, encajan perfectamente en dicha definición, pues es claro que al efectuar el pago de una obligación, una persona poco prudente o avisada, cuando menos se cerciora previamente si la persona que va a recibirlo es justamente la titular del respectivo crédito […]” (Destacado de la Sala).

En quinto y último lugar, la Sala pone de presente lo consignado en el fallo de responsabilidad fiscal núm. 00001 de 7 de septiembre de 2011, proceso núm. 32-05-526, en donde se analizó el grado de responsabilidad del hoy recurrente, así: “[…] el Patrimonio Autónomo se conformó a través de la celebración del contrato de Fiducia Mercantil, por lo tanto, los recursos financieros con los cuales se debían cancelar los subsidios entraron al ámbito, dominio y posesión y bajo la custodia de Fiduciaria La Previsora S.A. y el Director de la Oficina de Armenia, que para la época de los hechos era el doctor PINO FRANCO quien tenía la obligación de CONTROLAR Y VERIFICAR LA ELABORACIÓN Y CORRECTA EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES QUE LA OFICINA ADQUIERE EN DESARROLLO DE LOS CONTRATOS DE FIDUCIA. Bajo esta realidad no puede desconocerse que […] no tuvo la diligencia requerida para la administración de los negocios ajenos que aún las personas poco prudentes dan a sus propios negocios, evidenciada esta conducta en el hecho de no observar el debido cumplimiento del Manual de funciones y del Manual Operativo aprobado por el […] FOREC y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. que se traducía en que “Las órdenes de pago y sus soportes que no cumplan con los requisitos expuestos anteriormente, se devolverán dentro de un plazo máximo de dos (2) días, indicando claramente la causa por la cual no se realiza el pago”, es decir, de tal conducta es predicable una negligencia suma, un abandono total de su manejo que hace que se torne más grave, ya que se trata de la custodia de los recursos públicos encomendados para la administración y cumplimiento del fin para el cual fue creado, en este caso, para el pago de los subsidios debidamente aprobados por el FOREC.

El mismo Director PINO FRANCO sabía de las irregularidades que se estaban presentando con los pagos a través de apoderados, sabía de las devoluciones y desajustes contables en las conciliaciones de las cuentas pagadoras e incluso el posible cobro indebido […] como se desprende de la lectura del Oficio No. 203-01416 de 18 de agosto de 2005 visible a folio 1914 y 1930, firmado por él mismo y enviado a la Dra. LUZ CLEMENCIA MEJÍA MEJÍA, Coordinadora RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL PROYECTO EJE CAFETERO […] Confederado a lo previo, a folios 1915 a 1918 del expediente, se tiene que el entonces Director […] Dr. PINO FRANCO mediante el oficio No. 203-1225 de 27 de julio de 2005 enviado a la Coordinadora de la Red de Solidaridad Social Proyecto Eje Cafetero, Dra. LUZ CLEMENCIA MEJÍA MEJÍA […] La versión libre y espontánea recepcionada al señor ÁLVARO ANDRÉS QUINTERO ORREGO, confirma lo aseverado por este despacho […] “[…] la FIDUCIARIA LA PREVISORA actuaba de buena fe y confiaba en las órdenes que yo emitía sin corroborar que dichos beneficiarios no podían ser cancelados puesto que no habían sido aprobados por las cuantías solicitadas en mis órdenes de desembolso por el extinto FOREC, por lo anterior fue posible realizar dichos desembolsos de manera fraudulenta sin ser descubierto en el momento […] Fiduciaria La Previsora no realizaba ningún tipo de procedimiento para evitar el pago de subsidios indebidos, pues se limitaba a realizar los desembolsos ordenados por mi, previa actualización de la base de datos en la cual se veían incrementadas las cuantías de los beneficiarios o se reportaban nuevos beneficiarios que no habían sido aprobados por el extinto FOREC […]” En versión libre y espontánea el Dr. Jhon Carlos Pino Franco manifestó: “[…] PREGUNTA: Por favor indique al despacho cuales fueron las acciones de control, verificación y vigilancia que usted como Director de la FIDUPREVISORA ejecutó para que dicha administración de los recursos se hiciera en forma correcta, transparente y efectiva con el fin de evitar presuntas irregularidades en el pago de subsidios.

CONTESTÓ: En primer lugar, aclarar que dicho contrato y su respectivo manual operativo fueron diseñados y ejecutados con mucha anterioridad a mi designación como Director […], manual operativo que se implementó para el desembolso de los subsidios, pero que adicionalmente se iba adaptando con base en las reglamentaciones que expidieran el FOREC.

Respecto al manual de funciones el mismo indicaba que debía controlar y verificar la ejecución de las obligaciones de la Fiduciaria en desarrollo de los negocios que administrara, función que se ejecutó durante la permanencia en mi cargo, llevando al caso de los subsidios y del fraude en su desembolso se destaca al despacho que desde la Fiduciaria La Previsora S.A. se atendieron las instrucciones recibidas por ACCIÓN SOCIAL, la persona autorizada por ellos y los desembolsos se realizaron con base en los criterios previamente definidos por el Fideicomitente.

La Fiduciaria no actuó de manera distinta a las instrucciones que se le otorgaron válidamente concebidas en el marco del contrato Fiduciario y de las instrucciones sobre su ejecución dadas por ACCIÓN SOCIAL. Dicho de otra manera no hubo un solo subsidio que se girara sin que mediara instrucción y más a aún señalar al despacho que para poder sacar la plata del banco al que giraba la Fiduciaria se necesitaba necesariamente la intervención de las personas que el FOREC autorizó para sacar la plata de las cuentas bancarias.

Todas estas funciones fueron radicadas finalmente en cabeza del señor QUINTERO, quien aprovechó la confianza dada para hurtar los subsidios, ya no con el concurso de la Fiduciaria. […] […] PREGUNTA: Por favor indique al despacho si usted dio la orden como Director de la FIDUPREVISORA de negar los desembolsos en los que se presentaron las presuntas irregularidades.

CONTESTÓ: No hubo lugar a dar esa contra orden porque de cara al contrato de Fiducia, las órdenes de desembolso cumplían los requisitos establecidos en el contrato […]” A la luz de todo lo argumentado y especialmente de los apartes de la exposición libre y espontánea del doctor PINO FRANCO y la versión del presunto responsable fiscal QUINTERO ORREGO, se evidencia que el Director de la Oficina de Armenia, hasta el momento procesal desconoce las obligaciones adquiridas mediante la suscripción de un contrato de trabajo como Director Fiduprevisora Armenia e ignoró las obligaciones contraídas en el contrato de Fiducia Mercantil, como bien lo expresó el Código de Comercio en su artículo 1234 […]”.

(Énfasis de la Sala) A su vez, la Sala observa que el Auto núm. 001893 de 18 de noviembre de 2011, al desatar la apelación, señaló frente a la culpa grave lo siguiente: “[…] Se observa que el Manual Operativo suscrito directamente entre el FOREC y la Fiduciaria La Previsora S.A., estableció: […] Se concluye entonces que como de allí se desprenden unas obligaciones a cargo de la Fiduprevisora, para que a través de sus funcionarios se siguieran unos procedimientos en el desembolso de los subsidios, que implicaban la administración de los recursos de manera adecuada, sin que fueran unos simples actores o receptores de órdenes por parte de los funcionarios de Acción Social de la Presidencia de la República, pues existían herramientas para ejercer controles adecuados que minimizaran la posibilidad de que se produjera algún tipo de menoscabo al patrimonio estatal.

No comparte el despacho el dicho del apelante cuando sostiene que se le está fallando con responsabilidad objetiva a su defendido, pues la adecuación que se ha realizado de la conducta a título culpa grave obedece al incumplimiento del Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil, ya que no se trataba de requisitos adicionales que estuviera obligado a exigir la Fiduprevisora, sino sencillamente a la aplicación de lo dispuesto para que se efectuaran los desembolsos. […] Debe dejar claro este Despacho que para nada justifica la conducta del señor Álvaro Andrés Quintero Orrego, ni que el dicho de él sea el factor determinante para establecer las responsabilidades fiscales en otras personas que participaban en el trámite que se debía dar a los desembolsos, la conducta de él no tiene justificación alguna ni mucho menos exculpa su actuar el no cumplimiento de los requisitos que debían surtirse por parte de los funcionarios de la Fiduprevisora, cuya responsabilidad se establece por el no cumplimiento de procedimientos previamente existentes a pesar de la desaparición del FOREC, lo cual no implicaba que ellos dejaran de aplicarse y que por ende vienen a configurar el nexo causal de la responsabilidad fiscal en contra de los funcionarios de la Fiduprevisora […]” (Destacado de la Sala).

De lo expuesto, para la Sala es dable concluir, del Contrato de Fiducia Mercantil núm. 1426, del Manual Operativo y de las funciones propias del cargo de Director de la Oficina de la fiduciaria LA PREVISORA S.A. en Armenia, que el señor Pino Franco estaba jurídicamente habilitado para tramitar las órdenes de pago de los subsidios, como lo estableció la Contraloría General de la República en el fallo de responsabilidad fiscal núm. 00001 de 7 de septiembre de 2011, proceso núm. 32-05-526.

Además, para la Sala resulta evidente que al señor Pino Franco le correspondía controlar y verificar, con rigurosidad, que el trámite impartido a las órdenes de pago de los subsidios cumpliera con las reglas y el procedimiento previamente establecido en el Contrato de Fiducia Mercantil y el Manual Operativo, desde lo formal y lo sustancial.

Si bien el a quo se refirió a la normativa comercial que regula el contrato de fiducia mercantil en el momento en que analizó la culpa grave del demandante, puntualmente a los artículos 1226 y 1234 del Código de Comercio[38], lo cierto es que no incurrió en una interpretación equivocada del artículo 63 del Código Civil[39] o contraria a la jurisprudencia de esta Corporación, comoquiera que de dichas normas se valió para explicar que la fiducia mercantil es una figura típica de administración de negocios ajenos, actividad de la cual afirmó que “requiere el máximo grado de diligencia”, concepto que, además, consideró clave en el análisis de la culpa grave.

En ningún momento se trasladó al demandante una responsabilidad de tipo institucional o como parte del contrato mencionado. Ahora, si bien resultó necesario realizar modificaciones a las bases de datos para dar cumplimiento a los pagos ordenados por Acción Social - Armenia, lo cierto es que los subsidios fueron aprobados previamente por el FOREC y que, ante tal necesidad, la mínima gestión que correspondía realizar era la de vigilar que las alteraciones en las bases de datos no encubrieran, como sucedió, un detrimento patrimonial.

Como lo señaló el Tribunal, el señor Pino Franco contaba con instrumentos para corroborar la información que recibía del contratista del Fideicomitente; por ejemplo, el balance final del estado de los subsidios que se encontraba en manos de la fiduciaria LA PREVISORA S.A. Lo anterior se puede corroborar con lo dicho por el señor Carlos Enrique Ortega Correa, quien desempeñó el cargo de Asistente de la Unidad Técnica de Informática y de Subsidios de Acción Social y rindió declaración juramentada dentro del proceso de responsabilidad fiscal sobre el proceso para el pago de subsidios, así: “[…] Una vez recibida la orden de aprobación y desembolsos de subsidios pasaba directamente a la Fiduciaria, quien era la encargada del manejo de los recursos del extinto FOREC, en la relación se incluían las cuentas de los beneficiarios y lo que hacía la fiduciaria dentro de sus bases de datos era validar que efectivamente el beneficiario tuviera esa cuantía aprobada y que lo solicitado como desembolso para depositar en las cuentas correspondiera al valor aprobado para el subsidio y una vez que ellos revisaban enviaban los recursos a las cuentas de los bancos que reportaba la gerencia zonal, cuentas que eran compartidas con un interventor […] ya todos los dineros de los subsidios habían sido aprobados por el FOREC hasta enero de 2002 […] Fiduciaria La Previsora ya contaba con estos recursos […]” Adicionalmente, respecto de la afirmación del recurrente, en la cual se indica que aunque el Manual Operativo no estipuló el pago de los subsidios a los apoderados, tampoco los prohibió y sí estableció la posibilidad de hacer desembolsos a terceros, la Sala advierte que dicha posibilidad fue prevista para el evento en que el cheque con el cual se pagaba el subsidio fuese endosado y no para promover que el pago se efectuara mediante apoderado.

La Sala recuerda que al señor Pino Franco se le imputó daño patrimonial en tres (3) modalidades: A) Subsidios indebidamente pagados. Se trata de subsidios aprobados por el FOREC en los cuales se emitió orden de pago a nombre de terceros. Se pagaron subsidios a supuestos apoderados de los beneficiarios. B) Subsidios indebidamente aprobados.

Subsidios que no fueron aprobados por el FOREC. En este caso se incluyeron en la base de datos de beneficiarios personas que no habían realizado el trámite correspondiente para la aprobación del subsidio. C) Subsidios indebidamente pagados sin soporte. Subsidios pagados a personas que nunca fueron incluidas en las bases de datos de beneficiarios.

En el punto que ahora interesa, subsidios indebidamente pagados, la defraudación consistió en autorizar el pago de subsidios a supuestos apoderados de los beneficiarios, cuando el Manual Operativo, si bien no prohibió tal evento, lo cierto es que no estableció esa posibilidad. En el aparte número nueve el Manual Operativo dispuso el procedimiento que se debía llevar a cabo para efectuar el pago de los subsidios.

Tal procedimiento estableció una serie de requisitos, siendo uno de ellos que la orden de pago debía contener determinada información, como, por ejemplo, nombre, número y tipo de identificación del beneficiario; dirección y matrícula inmobiliaria del predio; valor aprobado del subsidio; nombre, número y tipo de identificación del “[…] tercero a nombre del cual se emitía el cheque (en caso de endoso del subsidio por parte del beneficiario) […]”; entre otros.

La Sala considera importante advertir que, si bien los oficios de 27 de julio y 18 de agosto de 2005 (los cuales, como lo sostiene la parte actora, son anteriores a la comisión del fraude que se investigó), son utilizados en la parte considerativa del fallo de responsabilidad fiscal, lo cierto es que ellos no le sirven de sustento principal, comoquiera que a ellos se hace referencia en los siguientes términos: “[…] El mismo Director PINO FRANCO sabía de las irregularidades que se estaban presentando con los pagos a través de apoderados, sabía de las devoluciones y desajustes contables en las conciliaciones de las cuentas pagadoras e incluso el posible cobro indebido […] como se desprende de la lectura del Oficio No. 203-01416 de 18 de agosto de 2005 visible a folio 1914 y 1930, firmado por él mismo y enviado a la Dra. LUZ CLEMENCIA MEJÍA MEJÍA, Coordinadora RED DE SOLIDARIDAD SOCIAL PROYECTO EJE CAFETERO […] Confederado a lo previo, a folios 1915 a 1918 del expediente, se tiene que el entonces Director […] Dr. PINO FRANCO mediante el oficio No. 203-1225 de 27 de julio de 2005 enviado a la Coordinadora de la Red de Solidaridad Social Proyecto Eje Cafetero, Dra. LUZ CLEMENCIA MEJÍA MEJÍA […]”.

El ente de control fiscal, en los alegatos de conclusión de segunda instancia del proceso de la referencia, señaló: “[…] No es cierto, que el grado de culpa este determinado, en el máximo cuidado del señor Pino Franco, evidenciado supuestamente de la lectura de los Oficios 203-01416 de 18 de agosto de 2005 y 203-1225 de 27 de julio de 2005, pues dicha prueba documental la toma el ente de control fiscal, para demostrar que el demandante […] conocía que no se permitía el pago a apoderados y que se podían presentar irregularidades […]”.

Se reitera, la responsabilidad fiscal que la Contraloría imputó al señor Pino Franco a título de culpa grave no se funda en una responsabilidad objetiva, como lo quiere hacer ver la demanda y el recurso de apelación, toda vez que el Contrato de Fiducia Mercantil, el Manual Operativo y las funciones del cargo que el demandante ejerció, constituyeron supuestos de derecho, que en conjunto con los supuestos de hecho, conformados por la ausencia de control y verificación sustancial en el procedimiento que se aplicaba a las órdenes de pago enviadas por el contratista del Fideicomitente, el daño patrimonial y la inexistencia de una causal de eximente de responsabilidad, respaldan los actos demandados.

Finalmente, en relación con: i) la indebida cuantificación del daño patrimonial; y ii) la falta de identificación del tiempo en que el señor Pino Franco se desempeñó como Director, la Sala prohíja los argumentos que empleó el Tribunal para despachar esos alegatos, según los cuales, por un lado, la imputación del ente de control se predicó de la totalidad de las operaciones en las que se detectó el pago indebido, indistintamente de la modalidad adoptada, con condena solidaria; y, por el otro, los actos demandados detallaron los ítems A, B y C, donde se relacionaron los subsidios otorgados, discriminados por nombre del favorecido, valor, número de pagos efectuados y fecha en que fueron realizados, determinándose que ocurrieron en los años 2005 y 2006, precisamente durante el tiempo en que el demandante estuvo al frente de la mencionada oficina.

Estas consideraciones ratifican el contenido del fallo de responsabilidad fiscal, del que se puede leer: “[…]13. CUANTÍA DEL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO Y SU INDEXACIÓN: Así las cosas, en la presente causa fiscal y conforme lo establece el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, hay lugar a proferir fallo de responsabilidad fiscal en contra de los implicados, toda vez que se encuentra demostrada la existencia del daño al patrimonio público, la conducta y su relación de causalidad entre el comportamiento de estos y el daño ocasionado, que se estima en CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS PESOS $418.832.816, el cual será actualizado al valor presente a la fecha de esta decisión, según los índices de precios al consumidor […] [pic] […]” En consecuencia de lo anterior, la Sala no observa que las argumentaciones del recurrente se dirijan a demostrar que los supuestos de hecho y de derecho sobre los cuales se edificó el fallo de responsabilidad fiscal no correspondan a la realidad o no exista pertinencia y coherencia; así como tampoco debatió el material probatorio recaudado en el juicio fiscal y mucho menos arrimó algún elemento que desvirtuara lo allí acreditado, con lo cual desatendió el deber que le impone el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. […]”.

Conforme con lo anotado, la Sala concluye que no es nulo por falsa motivación el fallo que declaró fiscalmente responsable al demandante por tramitar órdenes de pago de subsidios que solamente cumplían los requisitos formales, establecidos en el Manual Operativo del Contrato de Fiducia Mercantil, en el entendido que también le correspondía al ejercer control sustancial, esto es, financiero, operativo y jurídico sobre los recursos que administraba, comoquiera que se trataba de dineros provenientes del patrimonio del Estado.

En consecuencia, no le asiste razón al recurrente y por tanto el cargo no está llamado a prosperar. 6.4.2. Desviación de poder ¿Es nulo por incurrir en desviación de poder el fallo de responsabilidad fiscal que acude a las garantías contenidas en las pólizas de seguros que amparaban el patrimonio del Estado? Para resolver este cargo debe tenerse en cuenta que la desviación de poder se configura: “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”[40].

Por ende, su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto[41]. Esto último implica tomar en consideración tanto los fines generales (bien común) como los específicos impuestos por la legalidad a la actuación concreta enjuiciada (protección de la seguridad documental, agilización de trámites, defensa del patrimonio público, etc.) y contrastarlos con los que el demandante afirma que motivaron la decisión cuestionada; de modo que allí donde se acredite que se procuró un fin distinto al señalado por la ley (el personal de quien tomó la determinación, el de un tercero, el de la misma entidad, el de otra entidad, etc.), pese a la apariencia de legalidad de lo actuado y resuelto, habrá lugar a su anulación. Pero ello presupone, se reitera, la prueba efectiva de los intereses desviados del fin legalmente prescrito.

Además, debe observarse el artículo 44 de la Ley 610 de 2000 que dispuso sobre las garantías de las pólizas de seguros lo siguiente: “[…]

ARTICULO

En consecuencia, no le asiste razón al recurrente y por tanto el cargo no está llamado a prosperar. Por las razones expuestas, partiendo de la presunción que cobija los actos de la administración[42] y dado que no se logró desvirtuar la legalidad de las decisiones acusadas será confirmada la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2014 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de Juan Esteban Pino, John David Pino, Juan Felipe Pino y Claudia Milena Sánchez García.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2014 por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 15 a 29 del cuaderno 1 de la primera instancia. [2] “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.” [3] La demanda fue radicada el 12 de junio de 2012 como se observa del sello de radicación visible a folio 33 del cuaderno principal de primera instancia. [4] Folios 451 a 456 del cuaderno principal de primera instancia. [5] Folios 482 a 496 del cuaderno principal de la primera instancia. [6] Folios 783 a 831 del cuaderno principal de la primera instancia. [7]

ARTICULO 138. INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren. [8] Definición del contrato de fiducia mercantil. [9] Deberes indelegables del fiduciario. [10] Sección Primera.

Sentencia de 15 de abril de 2010. Radicación número: 66001-23-31-003-2006-00102-01. Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [11] Sección Primera. Sentencia de 14 de febrero de 2002. Radicación número: 52001-23-31-000-1999-00901-01. Consejero ponente: Gabriel Mendoza Martelo. [12] “[…] Artículo

44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto responsable, o el bien o el contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. […]” [13] Folios 841 a 853 del cuaderno principal de la primera instancia. [14] Folio 857 del cuaderno principal de la primera instancia. [15] Folio 2 del cuaderno principal de segunda instancia. [16] Folio 4 del cuaderno principal de segunda instancia. [17] Folio 24 del cuaderno principal de segunda instancia. [18] Folios 28 a 32 del cuaderno principal de segunda instancia. [19] Folios 33 a 36 del cuaderno principal de segunda instancia. [20] Folios 37 a 41 del cuaderno principal de la segunda instancia. [21] Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. [22] Folios 683 a 715 del cuaderno núm. 2 de la primera instancia. [23] Folios 366 a 387 del cuaderno principal de la primera instancia. [24] Folio 388 del cuaderno principal de la primera instancia. [25] Folio 389 del cuaderno principal de la primera instancia. [26] Folios 13 a 24 del cuaderno de pruebas con copias del proceso penal con radicado núm. 2006-00056. [27] Folios 34 a 48 del cuaderno de pruebas con copias del proceso penal con radicado núm. 2006-00056. [28] Folios 224 a 260 del cuaderno principal de la primera instancia. [29] Folios 261 a 279 del cuaderno principal de la primera instancia. [30] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de agosto de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. número: 11001-03-24-000-2008-00388-00, acumulado 11001-03-24-000-2008-00173-00. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 8 de noviembre de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, radicado nro. 11001-03-24-000-2014-00231-00. [32] Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, “bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal”. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado nro. 17001-23-31-000-2010-00313-01. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de mayo de 2016, C.P. María Elizabeth García González, radicado nro. 68001-23-33-000-2013-01024-01.

En aquella oportunidad la Corporación afirmó: “[…] Para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de conexidad con ésta. // La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal[35] o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado. // Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. […]” [36] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 13 de marzo de 2006, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, radicado nro. 24833. [37] En cita de la providencia: Tal como ocurre en relación con los empleados de las empresas de servicios públicos mixtas; y de las empresas de servicios públicos privadas que incorporen aportes estatales.

(arts. 14, numerales 6 y 7, y 41 de la ley 142/94). [38] Sección Primera. Sentencia de 15 de abril de 2010. Radicación número: 66001-23-31-003-2006-00102-01. Consejero ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [39] “[…]

ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. […]

ARTÍCULO 1234. <OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO>. Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; […] 4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente […]”. [40] […]

ARTICULO 63. <CULPA Y DOLO>. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo […]”. [41] Ver Sentencia C-456 de 1998. [42] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de diciembre de 2018. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 11001-03-24-000-2013-00328-00. [43] Conforme lo ha expuesto esta Corporación, “(…) si con sujeción al principio de legalidad la actividad de la Administración debe someterse plenamente a las normas de superior jerarquía, se infiere que, mientras no se demuestre lo contrario, una vez se tornen ejecutorios los actos que la comprenden, toda ella se ha realizado de conformidad con el ordenamiento y por ende queda cobijada con una presunción de legalidad.

( ) Así las cosas, se entiende que todo acto administrativo una vez ejecutoriado produce a plenitud su efectos y se impone su obligatorio cumplimiento por parte de todos los destinatarios hasta tanto la administración no declare lo contrario, por lo cual quien pretenda su nulidad no sólo tiene la obligación de expresar claramente los cargos en los cuales funda la ilegalidad que alega sino que también tiene la carga de demostrar los hechos en que se sustenta esa ilegalidad.

(…)”. Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 28 de mayo de 2015. Expediente Radicación número: 76001-23-31-000-2001- 00145-01(35625). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.