25000-23-15-000-2019-00086-01 — Consejo de Estado

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - Presupuestos para su configuración / CONFLICTO DE INTERESES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Existencia de interés directo, personal y actual o inmediato / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DE PERSONERO / CONCEJAL - Participación en elección de personero / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES - No se configura por haber participado en la elección de personero ante la falta de acreditación del interés directo, particular y actual [L]a Sala encuentra que la sentencia impugnada por el solicitante y proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativa de Cundinamarca el 17 de febrero de 2020, contrariamente a lo afirmado por el apelante, si analizó debidamente la causal de pérdida de investidura relacionada con la violación del régimen de conflicto de intereses, en tanto que no encontró acreditados sus aspectos objetivos, esto es, los hechos que demostraran el interés personal, real, directo y actual del concejal acusado para la época y momento de su participación en la elección del personero municipal de El Colegio.

Se debe precisar, asimismo, que de las citas anteriormente efectuadas, la Sala constata que el análisis efectuado por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia que es objeto de la presente decisión, difiere ostensiblemente de aquel realizado en la sentencia proferida por la misma Corporación el 27 de junio de 2017, dado que, como se puede evidenciar de su contenido, en esta última providencia únicamente se estudió la eventual configuración respecto del concejal Maldonado Montenegro de la causal de pérdida de investidura relativa a la indebida destinación de dineros públicos, mientras que en el fallo objeto del recurso que nos atañe, está ligado al estudio de la causal relativa al conflicto de intereses atribuido por el actor al mismo concejal.

En cuanto al segundo motivo de impugnación, el recurrente indica que el tribunal de primera instancia omitió valorar los «elementos fácticos y jurídicos nuevos que hacían de la presente acción un ejercicio demandatorio totalmente novedoso y sin vicio de cosa juzgada». Resalta la Sala que el apelante se abstuvo por completo de señalar cuáles son esos «elementos fácticos y jurídicos» y tampoco expuso la razón por la cual su escrito de demanda es «totalmente novedoso» y no está afectado del «vicio de cosa juzgada».

La omisión del recurrente en sustentar sus argumentos, impide a la Sala abordar el estudio del referido motivo de impugnación; ello sin perjuicio de resaltar, a manera de conclusión, que los elementos fácticos y jurídicos que obran en el expediente, contrariamente a lo expuesto por el actor, no permiten evidenciar que el concejal Iván Álvaro Maldonado Montenegro tuviera las motivaciones denunciadas por el solicitante, pues, se itera, no existen en el proceso elementos demostrativos del interés directo, particular y actual o inmediato que se requieren para considerarlo incurso en un conflicto de intereses en la citada elección. De conformidad con lo expuesto, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 17 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negaron las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 70 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00086-01(PI) Actor: HERNÁNDO GONZÁLEZ Demandado: IVÁN ÁLVARO MALDONADO MONTENEGRO Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tema: VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE CONFLICTO DE INTERESES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE LOS CONCEJALES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante Hernando González, en contra de la sentencia de 17 de febrero de 2020, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura presentada en contra del señor Iván Álvaro Maldonado Montenegro, concejal del municipio de El Colegio [Cundinamarca].

I. Antecedentes I.1. La solicitud de pérdida de investidura [fol. 1 a 10, cuaderno principal] El ciudadano Hernando González, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó a esta jurisdicción que se despojara de su investidura a los señores Iván Álvaro Maldonado Montenegro, Jhonatan Stick Noguera Rodríguez, Álvaro Serrato Morris, Fausto Martínez Useche, José Enrique Mendoza Camargo, Luís Olegario Prieto Prieto, Fernando Parra Heredia, Oswaldo Sánchez Baquero y Mauricio Ibáñez Bonilla, quienes fungieron como concejales del Municipio de El Colegio [Cundinamarca] para el período 2016-2019.

La solicitud fue repartida al magistrado Fredy Hernando Ibarra Martínez, quien, mediante auto de 16 de septiembre de 2019 [fol. 100 a 107, cuaderno principal], resolvió lo siguiente: […] 1°) Por reunir los requisitos previstos en los artículos 5 a 7 de la Ley 1881 de 2018 admítese la demanda de la referencia interpuesta por el ciudadano Hernando González en contra del señor Iván Álvaro Maldonado Montenegro en su condición de concejal del municipio de El Colegio (Cundinamarca) en consecuencia dispónese: […] 2°) Escíndase la demanda respecto de los demandados señores Jhónatan Stick Noguera, Álvaro Serrato, Fausto Martínez Useche, José Enrique Mendosa (sic) Camargo, Luís Olegario Prieto Prieto, Fernando Parra Heredia, Oswaldo Sánchez Baquero y Mauricio Ibáñez Bonilla en la condición común de concejales del municipio de El Colegio (Cundinamarca), en consecuencia por secretaría se ordénase (sic) expedir copias integrales de la demanda con sus respectivos anexos por cada uno de los demandados y sométase al respectivo reparto […] La presente solicitud de pérdida de investidura, en consecuencia y conforme al auto mencionado, únicamente guarda relación con el concejal del municipio de El Colegio [Cundinamarca], Iván Álvaro Maldonado Montenegro.

I.1.1. Las causales de pérdida de investidura invocadas por el solicitante El solicitante consideró que el acusado incurrió en violación del régimen de conflicto de intereses y en indebida destinación de dineros públicos, causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 1 ° y 4 ° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000[1]. I.1.2.

Las causales de pérdida de investidura invocadas por el solicitante Señaló que el municipio de El Colegio adelantó el concurso de méritos para la elección del personero municipal para el período 2016-2020, producto del cual se expidió la respectiva lista de elegibles mediante la Resolución 010 de 8 de enero de 2016 y se procedió a nombrar al señor César Augusto Sánchez García, quien figuraba como la primera persona que aparecía en aquella lista; sin embargo, el señor Sánchez García no aceptó el nombramiento.

Debido a lo anterior, el Concejo Municipal de El Colegio expidió la Resolución 017 de 12 de febrero de 2016, a través de la cual se nombró a quien aparecía como segundo en la lista de elegibles, el señor Richard Mejía Ríos, quien por ello fue designado como personero municipal. Afirmó que el señor Mejía Ríos no fue notificado en debida forma del contenido del mencionado acto administrativo y atribuyó tal irregularidad a las maniobras fraudulentas desplegadas por uno de los concejales.

En dicho escenario, el Alcalde Municipal de El Colegio procedió al nombramiento de un personero municipal encargado y, además, llamó a dicho órgano colegiado a sesiones extraordinarias para efectos de que procediera a realizar ese nombramiento de manera definitiva. Indicó que el presidente del Concejo Municipal, el 9 de marzo de 2016, informó que el señor Diego Felipe Rocha –tercero en la lista de elegibles–, no se presentó para aceptar el nombramiento en el cargo y, producto del vencimiento de los términos, el concurso de méritos se declaró desierto, motivo por el cual se expidió la Convocatoria Núm. 002 de 9 de marzo de 2016, por medio de la cual se convocó nuevamente a concurso de méritos para elegir a quien ocuparía el cargo de personero municipal.

Manifestó que producto de este nuevo concurso de méritos se habría nombrado ilegalmente como personero municipal al señor Heber Danilo Medina Gómez, ciudadano que es cercano políticamente a la administración municipal. Mencionó que el señor Richard Mejía Ríos puso en conocimiento de la opinión pública y de los propios concejales las irregularidades cometidas en relación con su nombramiento como personero municipal y, además, inició una acción de cumplimiento que fue fallada en su favor por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se ordenó la notificación personal inmediata de la Resolución 017 de 2 de febrero de 2016, decisión judicial que ya fue notificada al Concejo Municipal y al accionante.

La expedición de la decisión judicial a la que se hizo referencia probaría la configuración de las causales de pérdida de investida invocadas, en tanto con tal pronunciamiento se acreditan las irregularidades cometidas por el Concejo Municipal de El Colegio en el desarrollo del concurso de méritos para elegir al personero de dicho ente territorial.

I.1.3. La explicación de las causales de pérdida de investidura alegadas Manifestó que en el caso que nos ocupa se configura la causal de indebida destinación de dineros públicos puesto que la realización de un nuevo concurso de méritos, aprobada por los concejales del Municipio de El Colegio, dentro de los que se encuentra el acusado, produjo un detrimento patrimonial en tanto que en el primer concurso realizado se presentaron irregularidades y maniobras fraudulentas que llevaron a su declaratoria de desierto, de lo cual dio cuenta la sentencia de 2 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en la que se ordenó el nombramiento de uno de los participantes en el mencionado cargo, el cual está siendo actualmente ocupado por otra persona.

Agregó que la conducta de los concejales de aquel municipio, dentro de los que se encuentra el acusado, produjo unos daños que el municipio de El Colegio debe reparar, causados al señor Richard Mejía Ríos y asociados al no pago de emolumentos y salarios dejados de percibir hasta el momento en que se profirió la decisión judicial que ordenó su nombramiento como personero municipal proferida por la citada autoridad judicial y, además, a quien se encuentra actualmente en el cargo.

En lo atinente a la configuración de la causal relativa a la violación del régimen de conflicto de intereses, afirmó que la elección del señor Heber Danilo Medina Gómez se produjo por conveniencias políticas y dada la afinidad de esta persona con los integrantes de la administración municipal, quienes están aliados con los concejales demandados, los que a su vez desconocieron un primer concurso de méritos con el propósito de impedir la elección de una persona contraria a sus intereses políticos.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura El magistrado sustanciador del proceso, como se indicó anteriormente, admitió la demanda formulada en contra del señor Iván Álvaro Maldonado Montenegro en su condición de concejal del municipio de El Colegio para el período 2016-2019, mediante el auto de 16 de septiembre de 2019, en el cual, igualmente, ordenó la notificación personal al acusado y al agente del Ministerio Público.

La notificación personal del acusado se produjo a través del Juzgado Promiscuo Municipal de El Colegio el 23 de septiembre de 2019 y se le entregó copia de la providencia a notificar [auto que admite la demanda] y de la demanda y sus anexos [fol. 121, cuaderno principal]. I.3. La contestación del concejal acusado [fol. 122 a 137, cuaderno principal] El apoderado judicial del acusado manifestó que no le constaban los hechos expuestos por el solicitante y que, en consecuencia, debía demostrarlos.

Se opuso a todas las pretensiones de la solicitud y señaló que los argumentos y planteamientos esbozados en la demanda carecen de soporte constitucional y legal y, además, resaltó la ausencia de medios de convicción que satisfagan el estándar de prueba exigible para que se decrete la inhabilidad permanente para ejercer un cargo de elección popular.

Adicionalmente y, en primer lugar, propuso como excepción de fondo la existencia del fenómeno de la cosa juzgada puesto que, por los mismos hechos y causas, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca falló a su favor una solicitud de pérdida de investidura, expediente 25000- 23-36-000-2017-00492-00, lo cual impide el análisis de esta nueva solicitud, al tenor de lo previsto en el artículo 1°[2] de la Ley 1881 de 2018[3].

En efecto, manifestó que: […] a pesar de las leves diferencias en la redacción que presentan ambas demandas de pérdida de investidura antes mencionadas, ambas buscan reprochar el comportamiento subjetivo del concejal demandado por el hecho de una posible indebida destinación de dineros públicos y un conflicto de intereses ante la designación del personero para el período 2016-2020 […] En segundo lugar, propuso la excepción de «[…] inexistencia e imposibilidad de conducta constitutiva de pérdida de investidura […]» pues el acusado no es ordenador de gasto, función que está principalmente asignada al Alcalde Municipal.

Además, las decisiones que llevaron a declarar desierto el concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal y a convocar un nuevo concurso fueron adoptadas bajo el sistema de votación y mayorías propio de los concejos municipales y no fueron proferidas exclusivamente por el acusado como erradamente lo parece sostener el solicitante.

Destacó el hecho consistente en que no se acreditó que se hubiera realizado erogación alguna por parte del municipio para que el nuevo concurso de méritos se desarrollara y subrayó que los presuntos daños causados a los que alude el solicitante no han sido identificados ni mucho menos declarados por autoridad judicial alguna. Señaló que de la solicitud no es posible establecer cómo, cuándo y dónde el acusado comprometió los recursos públicos del ente territorial y, de haber ocurrido, tampoco se demuestra si se persiguió una finalidad no autorizada contraria a derecho, injustificada o innecesaria como lo exige la jurisprudencia. Resaltó que nunca fungió como ordenador de gasto, a lo que agrega que el convenio interadministrativo que permitió la realización del concurso de méritos para la elección de personero municipal no generó ninguna contraprestación económica o en especie a cargo del municipio.

También indicó que no resultaría válido cuestionar la conducta de los servidores públicos que permitieron la celebración de dicho contrato puesto que se persiguió un fin constitucional válido sustentado en los artículos 40 y 125 de la Carta Política, así como en la ley –Ley 1551 de 2012–. En tercer lugar, alegó la excepción de «[…] ausencia de conflicto de intereses en el caso sub-examine […]» puesto de la solicitud de pérdida de investidura no es posible identificar y establecer cómo se concretó la causal alegada, señalando que: […] De la demanda se desprende la imposibilidad de identificar y establecer lejos de toda duda, la forma como se concretó la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses de mi defendido por la designación de personero que hizo el municipio del señor HEBER DANILO MEDINA GÓMEZ, para el período 2016-2020, el cual fue producto de un concurso de méritos objetivo y transparente que no ha sido demandado, ni suspendido o anulado por ninguna autoridad, y que la propia Sala Plena de este tribunal lo encontró ajustado a derecho en las otras 9 solicitudes de pérdida de investidura que cursaron sobre los mismos hechos en contra de otros concejales lo impide la procedencia de las pretensiones […] En cuarto lugar, esgrimió como excepción la de «[…] orfandad probatoria o falta de prueba que demuestre la materialización de una indebida destinación de dineros públicos por parte del demandado y de un conflicto de intereses, más allá de una simple suposición o conjetura del demandante […]» la cual sustenta en que el nuevo concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal de El Colegio fue gratuito y no implicó carga económica alguna para el municipio.

Agregó que el solicitante no identificó los recursos públicos a los cuales, presuntamente, se les dio una indebida destinación, ni es posible sustentar unas causales sobre unos posibles daños antijurídicos que no han sido reclamados judicialmente y que comprometerían al Concejo Municipal de El Colegio, poniendo de relieve que el pago de sentencias y conciliaciones no resulta indebido.

En quinto lugar, estimó que la solicitud era inepta y que fue temeraria y de mala fe la forma en que se ejerció el medio de control de pérdida de investidura, toda vez que, en su concepto, no hay explicación de las causales invocadas pues esta no se hizo de forma concreta y suficiente; y censura que la demanda se haya cimentado en una controversia que nada tiene que ver con las causales invocadas por el demandante, esto es, en una nueva convocatoria a un concurso de méritos para elegir el personero municipal y en unos daños y perjuicios que han sido causados.

Adicionalmente, señaló que: […] Téngase en cuenta además que de los hechos que cita el accionante en la demanda, son ambiguos; caóticos; imprecisos; parcializados; ambivalentes e impertinentes, al centrarse exclusivamente en una controversia en la que hace parte el señor RICHARD MEJÍA RÍOS relacionado a su aspiración para ser personero del Municipio de El Colegio (Cundinamarca), antes que realmente sobre comportamientos indebidos y reprochables de mi representado como concejal municipal, que afecte los postulados constitucionales, y por ende, comprometa gravemente los intereses generales de la comunidad a través de sus recursos públicos. […] Y es que al exhibir la demanda argumentos a todas luces improcedentes, desprovistos de cualquier mínima técnica y argumentación que contenga afirmaciones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, que permitan sospechar efectivamente al juez de conocimiento de la posible consumación de una causal de pérdida de investidura, prevista en las Leyes 144 de 1994, 136 de 1994 y 617 de 2000, por el contrario, las razones ofrecidas por el demandante son abiertamente subjetivas, imprecisas y notoriamente abusivas en su afirmaciones (sic), sin que tengan respaldo legal y probatorio alguno, lo que la ubica en el plano de la absoluta temeridad, entre muchas otros motivos, porque poco o nada se dijo respecto a la supuesta “indebida destinación de dineros públicos” y “conflicto de intereses”, que alegó como causal de pérdida de investidura contenida del (sic) artículo 48 de la Ley 617 de 2000, y se limitó a calificar la conducta de mi cliente como: acomodada; ilegal; direccionada; mentirosa y dolosa, por un tema del cual no se desprende por ninguna parte la destinación indebida destinación de estos dineros […] Finalmente, propuso la excepción genérica de carácter oficioso que resulte demostrada en el proceso y que enerve las pretensiones del solicitante.

I.4. Trámite del proceso judicial El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 11 de octubre de 2019, ordenó, previamente a abrir el proceso a pruebas, que la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitiera una copia integral y auténtica de la sentencia expedida en el proceso 25000-23-36-000-2017-00492-00, con su respectiva constancia de ejecutoria, con el fin de establecer la existencia del fenómeno de la cosa juzgada y adoptar las medidas de saneamiento procesal pertinentes de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1881 de 2018 [fol. 141, cuaderno principal].

El secretario general de esa Corporación remitió copia de la sentencia de 27 de junio de 2017 proferida dentro del expediente mencionado [fol. 142 a 161, cuaderno principal]. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 12 de noviembre de 2019 [fol. 178 a 190, cuaderno principal], consideró acreditada la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada respecto de la causal relativa a la indebida destinación de dineros públicos y decidió: […] 1°) Rechazar parcialmente la solicitud de pérdida de investidura promovida por el señor Hernando González contra el señor Iván Álvaro Maldonado Montenegro en cuanto se refiere única y exclusivamente al cargo de indebida destinación de dineros públicos. 2°) Continuar el trámite de la acción pública de pérdida de investidura en relación con la causal de conflicto de intereses […] El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 20 de noviembre de 2019, abrió el proceso a pruebas, y decidió: i) tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y su subsanación y los allegados con la contestación a esta; ii) denegar el decreto y práctica del interrogatorio al acusado y otras pruebas cuya práctica solicitó el acusado; y iii) decretar la práctica del testimonio del señor Richard Mejía Ríos [fol. 200 a 203, cuaderno principal].

El 16 de diciembre de 2019 el magistrado sustanciador del proceso se constituyó en audiencia pública para recaudar el testimonio del señor Richard Mejía Ríos, no obstante, no fue recibido ante la inasistencia del testigo, de las partes y del agente del Ministerio Público [fol. 222 y 223, cuaderno principal y video de la respectiva audiencia].

La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 20 de enero de 2020, realizó la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018 [fol. 232 a 235, cuaderno principal], en la cual solo el Procurador Judicial 139 Judicial II para Asuntos Administrativos, agente del Ministerio Público en este proceso, presentó su concepto de fondo sobre la controversia y acompañó un resumen escrito del mismo [fol. 236 a 243, cuaderno principal], en atención a que el solicitante y el acusando no asistieron a la diligencia. El Procurador Judicial 139 Judicial II para Asuntos Administrativos, en su concepto de fondo, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda y para el efecto manifestó que: […] no obstante que resulta[n] probados algunos de los hechos señalados por el demandante, no se advierte un sustento fáctico en relación con lo mencionado por el actor en relación con la causal de pérdida de investidura por la causal de conflictos de intereses, y específicamente que los motivos en la elección del Personero HELDER DANILO MEDINA, hayan obedecido a motivos no limpios ni transparentes, o que el nombramiento de dicho señor se haya realizado por conveniencia o afinidad política, del aquí demandado.

Debe señalarse, que la actora en la sustentación de la causal de pérdida de investidura por la causal de conflicto de intereses, se ha limitado a realizar ciertas manifestaciones, pero no desarrolló dichos cargos ni mucho menos aportó al plenario el material probatorio que las sustente, lo que conlleva que sus cargos se constituyan en indebidamente fundados.

Así, se echa de menos en el plenario que el actor haya probado los presupuestos que se deben configurar para la estructuración de la causal de conflicto de intereses, a saber: i) la concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza del demandado, que lo enfrente con el interés general y el bien común, el cual incidió en la parcialidad de su actuar afectando favorablemente bien a un socio o a sus parientes.

En el plenario, no se encuentra probado que el demandado haya tenido algún interés real, directo, particular y actual, ya moral o económico para que se haya nombrado como personero al señor HEBER DANILO MEDINA, o que, no obstante que el nombramiento fue producto del concurso mediante concurso que se realizó con la Universidad de Cundinamarca, el demandado haya incidido en el nombramiento del mencionado señor.

De esta manera, no estando probado dicho elemento objetivo del conflicto, no será procedente debatir sobre si el demandado se declaró o no impedido o si fue o no separado por recusación del debate o votación en la que se decidió sobre el concurso de personero que motivaron a la demandante a impetrar este proceso. En virtud de lo anterior, y al no estar probado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, resultará inocuo entrar a decidir si el funcionario demandado, se declaró o no impedido en algún momento, y mucho menos determinar el elemento subjetivo – culpabilidad – del demandado, en relación con el cargo que se le imputa.

En virtud de lo anterior, y en atención del principio de congruencia ya mencionado, que imposibilita al juez de estudiar de fondo respecto de cargos infundados, por no encontrarse configurado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, por conflicto de interés, se han de negar las pretensiones de la demanda […] I.5. La sentencia de primera instancia [fol. 245 a 271, cuaderno principal] La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 17 de febrero de 2020, declaró no probadas las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y genérica de carácter oficioso propuestas por el acusado y denegó la solicitud de pérdida de investidura.

Luego de referirse a la naturaleza jurídica y finalidad del medio de control de pérdida de investidura, abordó las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda, temeridad y mala fe en la forma como el demandante ejerció el medio de control y la genérica de carácter oficioso, manifestando en relación con la primera que no se encontraba fundada puesto que de una lectura integral de la demanda se podía concluir que el actor si expuso las razones por las cuales consideró que el acusado incurrió en las causales de pérdida de investidura invocadas.

En lo atinente a la excepción genérica, consideró que «[…] no se encuentra probado en el proceso ninguno otro medio exceptivo que pueda y deba ser declarado de oficio por el tribunal, circunstancia por la cual debe denegarse […]». Precisó que la causal de pérdida invocada en contra del acusado era la prevista en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 consistente en la violación del régimen de conflicto de intereses y, una vez mencionó el contenido, el alcance y los elementos que deben reunirse para la configuración de la citada causal, abordó el caso concreto señalando lo siguiente: […] 1) En primer lugar, se precisa que el actor funda la súplica de desinvestidura del concejal demandado en la causal de indebida destinación de dineros públicos por el hecho de estimar que existieron un conjunto de irregularidades en un primer concurso público de méritos convocado en su momento por el concejo municipal de El Colegio para elegir personero municipal para el período 2016-2020 con la asesoría y apoyo de la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), las cuales condujeron a que finalmente se declarara desierto y que consecuencialmente surgiera la necesidad de realizar en el año 2016 un segundo concurso público para esa (sic) mismo propósito con la participación de otra universidad en calidad de asesora.

Al respecto debe advertirse que tales cuestionamientos de las supuestas conductas indebidas son apenas simples afirmaciones subjetivas del demandante que carecen por completo de respaldo probatorio por cuanto no aportó ni tampoco procuró el recaudo de ningún medio de convicción para sustentarlas judicialmente, inclusive ni siquiera compareció a la audiencia de pruebas que tenía por finalidad practicar el testimonio del ya mencionado candidato del referido concurso, el señor Richard Mejía Ríos, ni tampoco procuró la comparecencia efectiva de este último pese a que esa específica prueba se decretó precisamente a petición del propio demandante (fls. 10 y 200 a 203 cdno. ppal.) de igual manera tampoco concurrió a la audiencia de alegaciones del proceso prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018 (fls 232 a 235 cdno. ppal.).

En ese sentido, por completo son huérfanas de acreditación las censuras concretas hechas por el actor para sustentar la causal de pérdida de investidura invocada con la demanda, sin perjuicio además de las razones fácticas y jurídicas reales que las desvirtúan y que a renglón seguido se ponen de presente. En efecto, no existe ningún medio de prueba que acredite las supuestas irregularidades en la realización de los dos concursos públicos de méritos convocados por el concejo municipal de El Colegio para elegir en propiedad el personero para el período 2016-2019, tampoco se demostró la filiación política del concejal demandado ni la del personero en propiedad finalmente elegido ni la del alcalde municipal de esa época, y en consecuencia menos aún se probó que la elección del referido personero municipal se hubiese hecho precisa y específicamente para satisfacer, atender o favorecer la conveniencia o afinidad política de tales personas y en concreto las del concejal Iván Álvaro Maldonado Montenegro. 2) En segundo término, como quiera que no están acreditados en forma alguna los aspectos objetivos de la causal endilgada, esto es, los hechos demostrativos de un interés personal, real, directo y actual del concejal demando (sic) para la época y momento de su participación en la elección del personero municipal de El Colegio, por sustracción de materia se torna vano indagar acerca del elemento subjetivo de la conducta, es decir si la conducta del concejal estuvo teñida o no de dolo o culpa grave que, sin perjuicio de que de todas maneras tampoco existe ningún medio de prueba al respecto […] I.6.

El recurso de apelación [fol. 273 y 274, cuaderno principal] El solicitante, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la decisión judicial para que, en su lugar, se accediera a la pérdida de investidura del concejal del municipio de El Colegio para el período 2016-2019, Iván Álvaro Maldonado Montenegro.

Para el efecto expuso los siguientes argumentos: […] 1. No se validaron correctamente (sic) la concurrencia de las causales de pérdida de investidura de proceso de la misma naturaleza interpuesto con anterioridad (sic). 2. No se analizó ni profundizó sobre la causal denominada “conflicto de intereses” (numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000). 3.

La primera instancia confundió en la mayor parte de su escrito considerativo la acción que estaba decidiendo con la que ya había sido decidió (sic) por el H. Tribunal de Cundinamarca, sin revisar los elementos fácticos y jurídicos nuevos que hacían de la presente acción un ejercicio demandatorio totalmente novedoso y sin vicio de cosa juzgada 4.

Los efectos nocivos de las decisiones ilegales en las que intervino el Concejal Maldonado Montenegro, se siguen produciendo de forma grave en la municipalidad. […] Con base en el recurso interpuesto y sustentado con anterioridad, solicitó al honorable CONSEJO DE ESTADO la revocatoria de la decisión de primera instancia tomada por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y como consecuencia de ello se declare la pérdida de investidura del concejal […].

I.7. Trámite del recurso de apelación El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 12 de marzo de 2020, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el solicitante [fol. 279, cuaderno principal]. Repartido el proceso en segunda instancia [fol. 18, cuaderno Consejo de Estado], el despacho sustanciador del proceso en esta instancia, a través del auto de 24 de septiembre de 2020, admitió el recurso de apelación y corrió traslado del auto, en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, a las partes y al agente del Ministerio Público [fol. 21 y 22, cuaderno Consejo de Estado].

Notificada a las partes la precitada providencia judicial [fol. 23 a 27, cuaderno Consejo de Estado], ninguna realizó manifestación alguna [fol. 28, cuaderno Consejo de Estado]. II. Consideraciones de la Sala La Sala de Decisión, a efectos de resolver la presente controversia, abordará los siguientes aspectos: i) competencia de la Sala; ii) la acreditación de la condición de concejal respecto del acusado; ii) el problema jurídico a resolver; iii) la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante, esto es, la violación del régimen de conflicto de intereses y, posteriormente, se pronunciará en relación con v) el caso concreto.

II.1. La competencia Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[4]; y en el artículo 150 del CPACA[5]. II.2. La condición de concejal del acusado para el momento en que ocurrieron los hechos debatidos El acusado, Iván Álvaro Maldonado Montenegro, fue elegido y ostentó la condición de concejal del municipio de El Colegio [Cundinamarca] para el período 2016-2019 y en el cual sucedieron los hechos objeto de análisis y juzgamiento en este medio de control, como lo acredita la copia de formulario E-26 CON, en el cual se encuentra el resultado del escrutinio de las elecciones de concejales para el citado municipio y período, efectuadas el 25 de octubre de 2015 [fol. 87 a 89, cuaderno principal].

Por tal motivo, se encuentra cumplido el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018[6], aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales por así disponerlo el artículo 22 de la misma ley[7]. II.3. El problema jurídico La Sala de Decisión, una vez se han agotado los trámites propios de este medio de control sin que se observe irregularidad o causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, considera que el asunto que debe resolver se contrae a determinar si se configuran los elementos –objetivos y subjetivos– que permitan despojar al señor Iván Álvaro Maldonado Montenegro de su investidura de concejal del municipio de El Colegio, elegido para el período 2016-2019, por la violación del régimen de conflicto de intereses.

Dicho conflicto, en criterio del actor, se configura en tanto que el acusado intervino y participó en la elección del personero municipal de El Colegio para el período 2016-2020, señor Heber Danilo Medina Gómez, favoreciendo intereses de conveniencia y afinidad política del elegido con la administración municipal y desconociendo un primer concurso de méritos ya realizado en aras de impedir la elección de una persona que no compartiera y pudiera entorpecer sus intereses políticos.

II.4. La causal de pérdida de investidura que se le atribuye al acusado Para el solicitante el concejal acusado incurrió en la violación del régimen de conflicto de intereses, causal de pérdida de investidura para los concejales por así disponerlo el artículo 48 numeral 1° de la Ley 617, que al tenor establece: LEY 617 «ARTICULO

48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general».

LEY 136 «ARTÍCULO

70. CONFLICTO DE INTERÉS. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella».

Sea lo primero indicar que esta causal de pérdida de investidura desarrolla los mandatos constitucionales previstos en los artículos 1°[8] y 133 de la Carta Política, modificado por el artículo 5° del Acto Legislativo 1 de 2009[9], que establecen que Colombia es un estado social de derecho fundado en la prevalencia del interés general y que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. De manera que con esta causal de pérdida de investidura se castiga la posibilidad de que quienes resulten elegidos popularmente para integrar corporaciones públicas, pretendan, con determinadas decisiones, lucrarse u obtener beneficios, ventajas o privilegios personales, en detrimento de la comunidad, desconociendo precisamente el interés general que debe guiar el ejercicio de sus funciones.

Siguiendo la disposición legal que prevé la causal de pérdida de investidura, el conflicto de intereses se presenta cuando el concejal tiene interés directo en el asunto que se encuentra conociendo porque el mismo le afecta en forma personal o a alguno de sus parientes en los grados indicados en la norma o a sus socios. El asunto puesto en conocimiento del concejal le plantea un enfrentamiento entre su interés personal y el interés general y el bien común que, se reitera, deben guiar el ejercicio de sus competencias, lo que obliga a que aquel deba manifestar su impedimento para efectos de que este sea resuelto, so pena de incurrir en la causal de pérdida de investidura.

Esta Sala, con sustento en decisiones judiciales de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, ha resaltado que el conflicto de intereses es un concepto jurídico indeterminado y, debido a ello, será el juez el que decida, en el caso concreto, si existe fundamento suficiente para decretar la pérdida de la investidura cuando se invoque la configuración de dicha causal.

En tal sentido, la sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de noviembre de 2016, precisó[10]: […] Las normas constitucionales y legales no pueden precisar in extenso las situaciones que impliquen un conflicto de intereses, porque se trata de un concepto jurídico indeterminado, lo cual implica que el ejercicio hermenéutico de las situaciones de carácter moral o económico que puedan inhibir a un congresista de participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración, deberá observar las coordenadas de la realidad o las circunstancias que rigen cada caso concreto.

Por esta potísima razón, no es pertinente inferir reglas generales cuando se trata de conflicto de intereses […]. De otra parte, esta Sección, siguiendo decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, ha establecido los presupuestos para la configuración de la causal de pérdida de investidura[11], en los siguientes términos: […] En lo concerniente a los presupuestos que deben estar configurados para la estructuración de esta causal, la cual por extensión también comprende a los concejales, son los siguientes:[12] “[…] (i) La calidad de congresista, elemento transversal y común a todo juicio de desinvestidura, (ii) La concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza de quien es congresista o su círculo cercano, (iii) su no manifestación de impedimento o no haber sido separado del conocimiento del asunto por recusación, (iv) haber conformado el quórum o participado el congresista en el debate o votación del asunto y (v) que esa participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del congresista, cualquiera sea su naturaleza, lo que no circunscribe la causal a las cuestiones legislativas, sino a toda materia que conforme al ordenamiento sea de competencia del Congreso de la República […]” […].

En relación con lo que debe entenderse por interés directo, particular y actual o inmediato, esta Sala[13] ha replicado las decisiones judiciales de esta misma Corporación y de la Corte Constitucional. En efecto, se ha indicado que existe un interés directo «[…] cuando el provecho que se obtenga por el parlamentario, sus familiares o socio en los términos previstos en la ley, no requiera para su demostración de actos, hechos o desarrollos posteriores que lo conviertan en hipotético o aleatorio […]»[14].

Es particular «[…] cuando la adopción de una decisión en un asunto concreto le generaría al parlamentario un provecho o beneficio, específico y personal, para sí mismo o para quienes de acuerdo con la ley se encuentren relacionados con él, y que no obstante estar consciente de dicha circunstancia, no manifiesta su impedimento para participar en el debate o votación correspondiente […]»[15].

Es inmediato «[…] con el propósito de excluir sucesos o hechos contingentes e imprevisibles, sobre los cuales no sea posible determinar o predecir con cierto grado de convicción y de evidencia fáctica su realización en el futuro[16] […]»[17]. II.5. El caso en concreto En relación con los elementos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses, se encuentra acreditado que el acusado es concejal del municipio de El Colegio para el período 2016 - 2020.

Frente a la concurrencia de un interés directo, particular y actual o inmediato en cabeza del concejal y que el solicitante pretende hacer consistir en que el acusado, con ocasión de la elección del personero municipal de El Colegio para el período 2016-2019, favoreció intereses de conveniencia y afinidad política del elegido con la administración municipal y desconoció un primer concurso de méritos ya realizado, la Sala de Decisión considera que no es posible afirmar la configuración de la causal invocada en tanto que las pruebas que se encuentran en el plenario no permiten acreditar la existencia del invocado conflicto de intereses.

En efecto, el actor, en su solicitud, indicó que la causal se configuraba en tanto que: «Los motivos de elección del Personero HELBER DANILO MEDINA no obedecieron al ejercicio limpio y transparente de dar cumplimiento con las normas constitucionales y legales que exige que este tipo de cargos, el de personero municipal, se haga vía concurso de méritos, se hizo por la conveniencia y afinidad política que este pudiera tener con la administración municipal, que coincide con las alianzas políticas de los aquí demandados; desconociendo con ello un primer concurso y todo un desgaste administrativo todo por no permitir la elección de alguien que no perteneciera a sus toldas políticas y que pudiera entorpecer sus INTERESES POLÍTICOS».

Adicionalmente, al enunciar los hechos que sustentaban el medio de control, destacó que: «12. El señor RICHARD MEJÍA RÍOS, al ver la ilegalidad e injusticia cometida al nombrarse en el cargo de Personero, pero NO NOTIFICARSE en debida forma el acto de nombramiento para burlar el concurso público, puso en conocimiento de la opinión pública y de los mismos concejales las irregularidades cometidas.

Igualmente procedió a iniciar el medio de control de ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO, que bajo el radicado 2016-295, fue fallado en segunda instancia por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca en favor del actor el día 2 de julio de 2019, ordenando de manera inmediata la notificación personal del acto administrativo (Resolución de 17 de febrero de 2016) de nombramiento como personero municipal al señor RICHAR MEJÍA RÍOS, del cual ya se encuentra notificado el Concejo Municipal y el accionante. 13.

Este particular hecho narrado anteriormente, es prueba y fundamento mismo de la ilegalidad, indebida destinación de dineros públicos y conflicto de interés de los aquí demandados. Después de un trasegar jurídico de casi 4 años, este es el primer pronunciamiento judicial EN FIRME que demuestra la mala fe e ilicitudes cometidas en el Concejo de EL COLEGIDO, específicamente los 9 concejales cuya pérdida de investidura se depreca».

La sentencia de 2 de julio de 2019 –a la que alude el solicitante–, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en la cual se decidió, en segunda instancia, la acción de cumplimiento presentada por el señor Richard Mejía Ríos en contra del Concejo Municipal de El Colegio, expediente núm. 2016-00295, se encuentra en el expediente [fol. 33 a 68, cuaderno principal] y su parte resolutiva es del siguiente tenor: «PRIMERO: CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018, por el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia y, modifíquese los numerales primero, segundo y cuarto, los cuales quedarán así:

PRIMERO: Se accede a las pretensiones de la acción de cumplimiento instaurada por el señor Richard Mejía Ríos, en consecuencia, se declara que el Concejo Municipal de El Colegio ha incumplido los artículos 66, 67, 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA y el artículo 36 de la Ley 136 de 1994.

SEGUNDO: ORDENAR al Presidente, o quien haga sus veces, del CONCEJO MUNICIPAL DE EL COLEGIO (Departamento de Cundinamarca), que de manera inmediata y sin dilación alguna, proceda a realizar en debida forma la notificación de la Resolución No. 017 de febrero de 2016, conforme lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: NEGAR el amparo en relación con el cumplimiento del artículo 4° de la Resolución No. 007 del 6 de enero de 2016 y artículos 44 y 46 del Decreto 1950 de 1973». La citada sentencia señala que el Concejo Municipal de El Colegio se abstuvo de notificar el contenido de la Resolución 017 de 2016, de manera personal, al señor Richard Mejía Ríos y, además, tampoco adelantó el trámite previsto en los artículos 68 y 69 del CPACA, respecto de la notificación subsidiaria a través del aviso.

La decisión judicial indica lo siguiente: «En este orden, se advierte que el Concejo Municipal confundió la “citación” con la “notificación”, pues, en el expediente solo obra el Oficio de 12 de febrero de 2016 remitido por el Concejo Municipal a través de la empresa de correos 472, en el cual, el Presidente del Concejo Municipal de El Colegio le comunica al accionante su designación como personero municipal (Fl. 532 cuaderno 2); no obstante, en este documento no se le indicó al accionante que debía comparecer a la diligencia de notificación personal, que constituye la finalidad de la citación, como lo dispone el Artículo 68 del CPACA, antes transcrito.

Así entonces, no podía el concejo municipal desplegar el mecanismo de la “notificación por aviso”, si previamente no había requerido la comparecencia del interesado, mecanismo subsidiario previsto ante el fracaso de la notificación personal como se lee claramente en el artículo 69 del estatuto ibídem que dispone: “Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por aviso (…)”.

No obstante, en desconocimiento de esta disposición, la accionada procedió según las pruebas aportadas por el tercero interesado a dar aplicación inmediata del inciso segundo del artículo 69 del CPACA, correspondiente a la notificación por aviso, publicando la Resolución No. 017 de 2016 en la página web y en la cartelera del Concejo Municipal de El Colegido, sin surtir previamente la citación para la notificación personal del referido acto administrativo.

Pero además, es evidente la irregularidad que se presentó con el envío del Oficio de 12 de febrero de 2016 remitido por el Concejo Municipal a través de la empresa de correos 472, en tanto, fue recibido por una persona no autorizada por el destinatario, cuyo número de cédula no coincide con el nombre señalado en el mismo, según se constata con la certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, según la cual una vez consultado el Archivo Nacional de Identificación – ANI, el Sistema de Gestión Electrónica de Documentos – GED y el Archivo Temporal – MRT “se estableció que la cédula de ciudadanía número No. 35.318.313, corresponde a MARIELA DÍAZ BELTRÁN” (Fl. 349 Cuaderno 1).

Así las cosas, salta a la vista, que el procedimiento y las actuaciones desplegadas por el Concejo Municipal de El Colegio, para notificar al actor de la Resolución No. 017 de 2016, desconoció abiertamente los trámites contemplados por el legislador para notificar en debida forma los actos administrativos de carácter particular y concreto y, en consecuencia, encuentra la Sala que se inobservó lo dispuesto en los artículos 66, 67, 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […] 5.

Aplicación del artículo 36 de la Ley 136 de 1994 […] El actor considera incumplida esta disposición en la medida que el Concejo Municipal no le permitió tomar posesión del cargo de personero municipal al no haberle notificado la Resolución No. 017 del 12 de febrero de 2016, por medio de la cual fue designado en este destino público.

Al respecto estima la corporación que si bien, como lo indicó el juez de instancia, esta norma no impone un deber a la entidad sino un mandato dirigido a la persona nombrada, quien es el que debe posesionarse en los términos indicados, no puede pasarse por alto que el actor no se posesionó en el empleo mencionado, justamente por causas imputables al Concejo del Municipio del Colegio (sic), quien, como quedó demostrado (sic), no solo incumplió las disposiciones legales que señalan la forma como debía notificarse la designación sino que adelantó actuaciones engañosas y torticeras tendientes a desconocer el derecho subjetivo del demandante a ocupar este empleo.

Por lo tanto, en forma indirecta, la autoridad accionada también desatendió este dispositivo legal». La Sala resalta que en la providencia en cita se concluye que está probada la existencia de irregularidades en el procedimiento de notificación del concurso de méritos que, inicialmente, adelantó el concejo municipal y que finalizó con la designación del señor Richard Mejía Ríos como personero de El Colegio –anomalías estas que dieron lugar a que se accediera a las pretensiones formuladas por el señor Richard Mejía Ríos en la acción de cumplimiento referenciada–.

Sin embargo, no hay evidencia en torno a que el segundo concurso de méritos que se inició y concluyó con la elección del señor Heber Danilo Medina Gómez, tuviera las motivaciones denunciadas por el solicitante, asociadas al favorecimiento de intereses de conveniencia y de afinidad política del elegido con la administración municipal. Ahora bien, el apelante invoca dos motivos de impugnación [ordinal 41] que pueden sintetizarse así: (i) que la decisión de primera instancia confunde la solicitud de pérdida de investidura ahora impetrada con la ya resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que en aquella no se «analizó ni profundizo sobre la causal de pérdida de investidura denominada conflicto de intereses», y (ii) que la sentencia de primera instancia no analiza los elementos fácticos y jurídicos nuevos de esta solicitud.

La Sala resalta, en cuanto al primer motivo de impugnación, que dentro del expediente reposa copia de la sentencia de 27 de junio de 2017, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el expediente 25000-23-36-000-2017-00492-00, en la cual se sintetizó la solicitud de pérdida de investidura presentada en esa oportunidad en contra del hoy acusado, Iván Álvaro Maldonado Montenegro [fol. 142 a 259, cuaderno principal], así: «Mediante escrito contentivo de la demanda presentado el día 24 de marzo de 2017 ante la Secretaría General de esta Corporación, el señor WILMAR JAVIER COLMENARES PEÑA solicitó se declarara la pérdida de investidura del referido edil del Municipio de El Colegio con fundamento en los siguientes: II.

HECHOS El fundamento fáctico de la solicitud de pérdida de investidura (fls. 2- 7 c. 1) puede sintetizarse de la siguiente manera: 1) Sostuvo en primer lugar que, de conformidad con la Ley 1551 de 2012, es función de los concejos municipales elegir personero para períodos institucionales de 4 años dentro de los 10 primeros días del mes de enero del año en que inicia su período constitucional, ello, previo concurso de méritos. 2) En virtud de lo anterior, se profirió la Resolución No. 010 de enero 8 de 2016 en virtud de la cual se da a conocer la lista de elegibles para el cargo de personero municipal. 3) Dentro de la lista en cuestión resultó en el primer lugar el señor CESAR AUGUSTO SÁNCHEZ GARCÍA, quien al no aceptar el cargo implicó que cediera su posición al segundo de la lista, esto es, el señor RICHARD MEJÍA RÍOS. 4) De manera supuesta, alega el demandante que al señor RICHARD MEJÍA RÍOS no se le notificó en correcta manera la Resolución por medio de la cual se le nombraba como personero.

De tal suerte que jamás accedió al cargo mencionado. 5) Respecto del tercero en la lista de elegibles, a quien se procedió a nombrar, el mismo no se presentó por demás de que el presidente del Concejo Municipal sostuvo que los términos para efectuar el nombramiento ya habían vencido, por lo que era necesario convocar un nuevo concurso de méritos para proveer el cargo de personero. 6) A pesar de las acciones legales instauradas por el Sr. Richard Mejía Ríos, el nuevo concurso de méritos resultó satisfactorio, nombrando un nuevo personero municipal.

III. PRETENSIONES Con fundamento en el relato fáctico antes descrito, la parte demandante solicitó como pretensión del medio de control la siguiente: (sic) “(…) presento solicitud para que se decrete la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de El Colegio-Cundinamarca, ostentada por el ciudadano IVÁN ÁLVARO MALDONADO MONTENEGRO, para el período 2016 a 2019 (…)”» Esa Corporación, en la citada sentencia, decidió negar la solicitud de pérdida de investidura del hoy acusado, con fundamento en los siguientes argumentos: «[…] 2) PROBLEMA JURÍDICO Como ya quedó expuesto en párrafos anteriores, la parte actora alegó como causal para que se declare la pérdida de investidura la contenida en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y 48 de la Ley 617 de 2000, relativa a la indebida destinación de recursos públicos.

Así las cosas, encuentra la Sala que en este caso, el problema jurídico a resolver se circunscribe a establecer las siguientes cuestiones jurídicas: ¿Sí IVÁN ÁLVARO MALDONADO MONTENEGRO incurrió en la causal de pérdida de investidura denominada indebida destinación de recursos públicos, ello, al haber participado en la decisión de abrir un segundo concurso de méritos para proveer el cargo de personero municipal? De entrada adviértase que será obligación del juzgador verificar la ocurrencia de un hecho, la participación del sujeto y su eventual culpabilidad, así como las demás garantías y principios del derecho sancionador. 3) ESTUDIO DEL CASO EN CONCRETO: […] Del anterior razonamiento del máximo órgano de lo contencioso administrativo, la Sala resalta la letra d)[18] por cuanto es en aquel escenario donde el demandante plantea que se configuró la causal invocada.

Lo anterior, en razón de las supuestas actuaciones injustificadas que llevaron a desarrollar un segundo convenio interadministrativo para proveer el cargo de personero municipal, situación donde de manera supuesta se configuró la causal invocada sumado al costo de las sesiones extraordinarias del concejo municipal que le sirvieron de fundamento.

A partir de allí, proceda entonces la Sala a analizar el caso concreto. En efecto, según la demanda (a falta de alegatos de conclusión de la parte actora), el segundo concurso de méritos desarrollado por el municipio para nombrar personero fue innecesario y producto de actuaciones que a juicio del actor fueron abiertamente ilegales, por demás de que las sesiones extraordinarias que le sirvieron de fuente el gasto producto de ellas de contera, eran igualmente innecesarias.

Lo anterior, en tanto y en cuanto la lista de elegibles relativa al primer concurso de méritos no pudo concretarse en un nombramiento debido a la supuesta ilegalidad dentro del proceso de notificación de ella al señor RICHARD MEJÍA RÍOS que adelantó el Concejo Municipal del cual era miembro el demandado (fls. 3-6 c.1) En efecto, el sujeto mencionado era el segundo de lista de elegibles, cuyo nombramiento procedía en razón de que el primero en resultar elegible (CESAR AGUSTO (sic) SANCHEZ GARCÍA fl. 3 c. 1) no accedió al cargo por voluntad propia.

Pues bien, es bajo este sustento fáctico que la Sala procede, bajo los lineamientos y principios que gobiernan la acción de pérdida de investidura, así como el régimen de responsabilidad al cual se debe apegar el juzgador, a corroborar tres elementos necesarios para la prosperidad de la solicitud elevada por la parte demandante. En ese orden, se verificará por la Sala Plena de este tribunal sí, (i) los hechos sustento de la solicitud existieron, (ii) la autoría y culpabilidad del aquí demandado y, por último, si así es del caso evaluar, (iii) la configuración de los elementos típicos y antijurídicos para que se valide la ocurrencia material de una indebida destinación de recursos públicos a cargo del demandado. i. Respecto de la ocurrencia de los hechos que fundamentan la causal de pérdida de investidura: […] En este punto, la Sala Plena del Tribunal conviene en realizar dos precisiones: • En razón a que la declaración anterior gira en torno al procedimiento de notificación efectuado respecto de un acto administrativo que, por no haber sido controvertido adquirió fuerza ejecutoriada y se presume legal, cualquier aseveración respecto de dicho proceso de notificación no tendrá la entidad para discutir su ilegalidad o legalidad del acto en cuestión. • En segundo lugar, también se precisa y se recuerda que, dicho proceso de notificación no configura la causal aquí invocada, sino que por el contrario, conduce a la producción de los supuestos fácticos en que se funda la misma, como lo es el desarrollo del segundo concurso de méritos para proveer el personero municipal y las sesiones extraordinarias que le sirvieron de fuente.

En ese sentido, procede ahora la Sala Plena del presente Tribunal procede a referirse respecto de lo probado en punto de las sesiones extraordinarias en torno al segundo concurso de méritos y el nombramiento de un personero en provisionalidad, cuyo costo fundamenta la supuesta indebida destinación de recursos públicos. […] Hasta este punto, y como segunda conclusión la Sala ha establecido la veracidad de los supuestos que conducen, supuestamente el demandante, a la configuración de la causal invocada para que se declare la pérdida de investidura del funcionario y se impongan las sanciones a lugar.

Procede ahora la Sala Plena a analizar, en virtud del régimen de responsabilidad subjetivo que rige este procedimiento, el mismo ya ampliamente señalado en acápites anteriores, la participación culposa del demandado dentro de los supuestos fácticos que configuran, supuestamente la pérdida de investidura. ii. Autoría y culpabilidad del señor IVÁN ÁLVARO MALDONADO MONTENEGRO […] Pues bien, del expediente no se encuentra ni siquiera indicio alguno, luego de practicar los medios probatorios solicitados, de que el señor IVÁN ÁLVARO MALDONADO MONTENEGRO haya procedido de manera alguna, ello, se resalta, en relación con los hechos que sustentan la formulación de la solicitud de pérdida de investidura.

En efecto, obsérvese en primer lugar que el procedimiento de notificación en virtud del cual se sustenta el desencadenamiento de hechos que configuraron la causal de pérdida de investidura, fue siempre adelantado por el presidente del concejo municipal. […] De otro lado, y en orden a superar cualquier tipo de duda razonable, conviene la Sala en estudiar en todo caso sí, el concejal demandado fue el autor de los hechos relacionados con el segundo concurso de méritos y las sesiones extraordinarias, estos hechos los cuales, supuestamente, configurarían la causal invocada.

Como se expuso en el acápite precedente, en virtud del testimonio de OSCAR MAURICIO NUÑEZ JIMÉNEZ y la Constitución Política, fue el testigo en su calidad de Alcalde del Municipio de El Colegio quien convocó a sesiones extraordinarias para que se nombrara personero municipal. Lo anterior, como quiera que sólo es el Alcalde quien puede convocar a sesiones extraordinarias al concejo municipal para que se aborden los temas específicos que a bien tenga.

Al respecto, la Constitución es clara en señalar en su artículo 315 tal función, así […] Dicha declaración, junto con las normas constitucionales que la respaldan ya mencionadas, constituyen prueba conducente para concluir que IVÁN ÁLVARO MALDONADO MONTENEGRO en su calidad de concejal no tenía la potestad, capacidad u obligación de adelantar los hechos que supuestamente fundamentan la causal invocada.

En conclusión, se tiene ampliamente probado que el demandado no participó en ninguno de los hechos objeto de la demanda, los cuales sustentarían entrar a evaluar si la causal se configuró, lo que por sustracción de materia, en el caso concreto sobra en tanto la participación fáctica del demandado no se acreditó […]». Ahora bien, la Sala encuentra que la sentencia impugnada por el solicitante y proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativa de Cundinamarca el 17 de febrero de 2020, contrariamente a lo afirmado por el apelante, si analizó debidamente la causal de pérdida de investidura relacionada con la violación del régimen de conflicto de intereses, en tanto que no encontró acreditados sus aspectos objetivos, esto es, los hechos que demostraran el interés personal, real, directo y actual del concejal acusado para la época y momento de su participación en la elección del personero municipal de El Colegio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidente HERNÁNDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES Consejero de Estado Consejero de Estado [p4] ----------------------- [1] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional». [2] “(…) ARTÍCULO 1o. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in ídem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura (…)”.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal. [3] “(…) Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones (…)” [4] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado [5] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [6] «ARTÍCULO 5.

Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». [7] «ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». [8] “(…) ARTICULO 1o.

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (…)” [9] “(…)

ARTICULO 133. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determine la ley.

El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura (…)”. [10] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de noviembre de 2016. Expediente radicación nro. 11001-03- 15-000-2014-03117-00 (PI). C.P. William Hernández Gómez. [11] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ.

Sentencia de primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33-000- 2017-00089-01(PI). [12] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 6 de junio de 2017. Expediente radicación nro.11001-03-15-000- 2016-02279-00(PI). (PI). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [13] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERO, Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Sentencia de tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-33- 000-2019-00277-01(PI). [14] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERO, Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Sentencia de tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 15001-23-33- 000-2019-00277-01(PI). [15] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERO, Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Sentencia de tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-33- 000-2019-00277-01(PI). [16] Corte Constitucional, sentencia C-1040 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. [17] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERO, Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Sentencia de tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-33- 000-2019-00277-01(PI). [18] «d) Cuando esa aplicación se da para materia innecesarias o injustificadas»