05001-23-31-000-2012-00089-01 — Consejo de Estado

05001-23-31-000-2012-00089-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-11-12

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Empresas Públicas De Medellín - Epm E.S.P.·Demandado: Corporación Autónoma Regional De Antioquia – Corantioquia

De qué trata

Síntesis: Corantioquia no podía exigir a EPM ESP que ubicara su medidor exclusivamente en la bocatoma de la torre de captación, pero lo anterior tampoco significaba que esa empresa prestadora del servicio de acueducto estuviera facultada para diligenciar la autodeclaración de los registros mensuales de volúmenes de agua captados, sin acatar los parámetros previstos en el formato, y sin aportar las pruebas que acreditaban el funcionamiento de su sistema de control. […]Tal y como lo manifestaron los testigos Oscar Augusto Mejía Rivera y Jesús Osorio Restrepo, dos razones llevaron a Corantioquia a desestimar la declaración del demandante. Primero la insuficiencia de la información reportada en la autodeclaración. Y segundo, los sistemas de medición de EPM ESP. A la pregunta «¿conoce usted la razón por la cual CORANTIOQUIA desestimó la reclamación formulada por EE.PP.M. sobre el cobro de la tasa por utilización de agua del periodo 2010?», el entonces subdirector de calidad ambiental de Corantioquia, Oscar Augusto Mejía Rivera, contestó que: «en reuniones con técnicos y abogados de la Corporación se han planteado dos (2) razones fundamentales; una de ellas consiste en la no adopción de los formularios de CORANTIOQUIA por parte de EE.PP.M., en los cuales se debe consignar la información relacionada con el cobro de la tasa, y la segunda razón consiste en que los sistemas de medición del volumen efectivamente captado no se ubican en el sitio de captación que autorizado mediante la concesión de aguas». Por su parte, el señor Jesús Osorio Restrepo afirmó que: «fueron dos razones; la primera, no contar con sistemas de medición que permitan en todo momento conocer el caudal captado en el sistema de captación de Rio Grande, y la segunda, presentar la información acorde con los formatos establecidos por la entidad». Ese mismo razonamiento reposa en las Resoluciones 130 TH 1106 8318 de 7 de junio de 2011 y 1107-8364 de 22 de julio de 2011 y, en esa medida, el recurrente acertó cuando sostuvo que se presentó un «error en la conclusión del fallo de primera instancia respecto a la motivación de Corantioquia para desestimar la autodeclaración presentada por E.P.M.». Igualmente, es cierto que el concesionario estaba obligado a cumplir con las obligaciones previstas tanto en la Resolución 0482 de 17 de agosto de 1982, como en los artículos 121 del Decreto Ley 2811 de 1974 y 48 del Decreto 1541 de 1978, sobre los instrumentos de control y medición que deben ser instalados en el sistema de captación del recurso concesionado. Y es una realidad, también que EPM ESP presentó la información de los volúmenes captados «por fuera del formato establecido por la Corporación mediante Resolución No. 11368 del 22 de abril del 2009». Erradamente, el Tribunal de primera instancia declaró la nulidad de las Resoluciones 130 TH 1106 8318 de 7 de junio de 2011 y 130 TH 1107 8385 de 22 de julio de 2011, luego de considerar que ni la concesión de aguas a favor de EPM o la normatividad que regulaba la materia, contemplaba condicionamientos, características o requerimientos respecto de la ubicación del medidor de caudal, a pesar de que esas normas si contemplan requisitos en cuanto a los sistemas de control de las mediciones y a las características de la información que se reporta. […] En este orden de ideas, la Sala observa que, si bien es cierto, Corantioquia no podía ordenar a EPM ESP ubicar su medidor en determinado punto, si le era dable exigir al concesionario que adoptará los mecanismos de control e información necesarios para garantizar la equivalencia del caudal (independientemente del diseño arquitectónico de sus sistemas de captación y transporte). Además, también le era dable considerar el caudal concesionado y la información verificada por la Corporación al momento de liquidar la tasa objeto de debate, pues EPM ESP diligenció indebidamente el formato a que se refiere la Resolución 11368 de 22 de abril de 2009. Así las cosas, razón le asiste a la Corporación Autónoma Regional de Antioquia cuando indica que «los actos administrativos declarados nulos no adolecen de ilegalidad, ni se faltó al debido proceso en el cobro de la tasa por utilización del recurso hídrico», por las razones expuestas previamente.Con base en lo anterior, la Sala no vislumbra la vulneración alegada por la parte actora en los cargos primero, segundo y tercero de la demanda y, en esa medida, revocará la sentencia de 15 de julio de 2014, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA - Régimen jurídicoCONCESIÓN DE AGUAS A EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM ESP / TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA - Cálculo del monto a pagar / SISTEMA DE MEDICIÓN DE CAPTACIÓN DE AGUA - Condiciones / DEBERES DEL CONCESIONARIO DE AGUAS[L]as Resolución 0482 y 0606 de 1982 y 130 TH 5650 de 2016 contemplaron el deber de EPM ESP de (i) pagar la tasa por utilización del agua; (ii) proveer, en las obras de captación, los elementos de control necesarios para conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada y captada de la fuente respectiva; y (iii) cumplir con las normas referentes al permiso de aguas públicas. En cuanto a esta última obligación, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en su artículo 121 del título V, sobre las características de las obras hidráulicas «para cualquiera de los usos de los recursos hídricos y para su defensa y conservación», señala que: «las obras de captación de aguas públicas o privadas deberán estar provistas de aparatos y demás elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en cualquier momento». En el mismo sentido, el artículo 48 del Decreto 1541 de 1978 establece que «las obras de captación de aguas deberán estar provistas de los elementos de control necesarios que permitan conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada por la bocatoma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto-ley 2811 de 1974». Nótese que las citadas disposiciones no disponen que el sistema de medición deba ubicarse en la bocatoma, sino que prevén que «las obras de captación» deben contar con elementos de control y de medición que permitan garantizar un conocimiento del caudal captado «en cualquier momento». Lo anterior significa que ambas reglas jurídicas conceden un margen de discrecionalidad a quien usa el recurso hídrico para que ubique técnicamente sus sistemas de medición en el punto más idóneo. Sin embargo, ello también implica un deber a su cargo en el sentido de garantizar que los dispositivos y aparatos brinden la misma información independientemente del punto de ubicación, lo cual se garantiza a través de diversos mecanismos de control. Es por ello que EPM ESP estaba obligada legal y contractualmente a adoptar en sus obras los aparatos y demás elementos que le permitieran medir en cualquier momento la cantidad de agua derivada y consumida de la bocatoma de la presa, reporte que sería verificado por su sistema de control.SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / DEBER DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA - Pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda / COMPETENCIA DEL AD QUEM / GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Garantía / PRINCPIO DE DOBLE INSTANCIA - Garantía / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA - Para que se pronuncie sobre las cuestiones de hecho y de derecho propuestas por las partes / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[E]s menester advertir que, en la sentencia de primera instancia, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio respecto de los cargos cuarto y quinto de la demanda, en los que la parte actora (i) solicitó aplicar lo dispuesto en los artículos 745 y 746 del Estatuto Tributario; y, además, (ii) sostuvo que la autoridad ambiental demandada desconoció su derecho al debido proceso por cuanto resolvió su reclamación por fuera de los términos legales. […] Es claro, entonces, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se han ocupado de analizar el deber del juzgador de observar los principios de congruencia y de doble instancia, coincidiendo en que ambos postulados exigen, por una parte, que la sentencia esté acorde con los hechos, las pretensiones esgrimidas en la demanda y con los conceptos de violación y oposición presentados por las partes y, por la otra, que el debate judicial de la segunda instancia considere en extenso todos los puntos propuestos en la apelación que fueron resueltos por el juez que conoció de la controversia en un principio. En coherencia con lo anterior, en la sentencia de 5 de julio de 2007, esta Sección afirmó que: «en el recurso de apelación […] la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia». Así entonces, el pronunciamiento que se profiere en la segunda instancia debe referirse a las cuestiones de hecho y de derecho propuestas por las partes en el petitum elevado, en los hechos de la demanda, en las excepciones planteadas y en las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia que no comparte el apelante. De ahí que, en situaciones procesales como la aquí descrita, sea necesario devolver el proceso al Tribunal de origen para que se pronuncie de fondo sobre los cargos y las excepciones propuestas por las partes que no fueron resueltas en su momento. En esa medida, los reproches sobre la aplicación del principio de favorabilidad, la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, y el cumplimiento de los términos reglados para adelantar el procedimiento que regula la liquidación y el cobro de la tasa controvertida, no fueron objeto de pronunciamiento por el juez de primera instancia y, en consecuencia, la Sala devolverá el expediente al a quo para que resuelva los cargos restantes. Para los fines anteriores, y como lo ha resuelto esta Sección, se le advertirá a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que, en consideración de la fecha de radicación de la demanda, tanto la orden de obedecimiento como el fallo deberá emitirse dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.

TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA – Hecho generador / TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA – Base gravable / TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA – Cálculo del monto a pagar. Sistema de medición / CÁLCULO DE LA TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA – Se debe considerar el volumen de agua efectivamente captado y reportado / FORMATO DE AUTODECLARACIÓN – Reporte de los volúmenes de agua captados y vertidos / CÁLCULO DE LA TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA – Con fundamento en el volumen de agua captado / SISTEMA DE CAPTACIÓN DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM ESP – Ubicación de los instrumentos de control y medición Corantioquia no podía exigir a EPM ESP que ubicara su medidor exclusivamente en la bocatoma de la torre de captación, pero lo anterior tampoco significaba que esa empresa prestadora del servicio de acueducto estuviera facultada para diligenciar la autodeclaración de los registros mensuales de volúmenes de agua captados, sin acatar los parámetros previstos en el formato, y sin aportar las pruebas que acreditaban el funcionamiento de su sistema de control. […]Tal y como lo manifestaron los testigos Oscar Augusto Mejía Rivera y Jesús Osorio Restrepo, dos razones llevaron a Corantioquia a desestimar la declaración del demandante.

Primero la insuficiencia de la información reportada en la autodeclaración. Y segundo, los sistemas de medición de EPM ESP. A la pregunta «¿conoce usted la razón por la cual CORANTIOQUIA desestimó la reclamación formulada por EE.PP.M. sobre el cobro de la tasa por utilización de agua del periodo 2010?», el entonces subdirector de calidad ambiental de Corantioquia, Oscar Augusto Mejía Rivera, contestó que: «en reuniones con técnicos y abogados de la Corporación se han planteado dos (2) razones fundamentales; una de ellas consiste en la no adopción de los formularios de CORANTIOQUIA por parte de EE.PP.M., en los cuales se debe consignar la información relacionada con el cobro de la tasa, y la segunda razón consiste en que los sistemas de medición del volumen efectivamente captado no se ubican en el sitio de captación que autorizado mediante la concesión de aguas».

Por su parte, el señor Jesús Osorio Restrepo afirmó que: «fueron dos razones; la primera, no contar con sistemas de medición que permitan en todo momento conocer el caudal captado en el sistema de captación de Rio Grande, y la segunda, presentar la información acorde con los formatos establecidos por la entidad». Ese mismo razonamiento reposa en las Resoluciones 130 TH 1106 8318 de 7 de junio de 2011 y 1107-8364 de 22 de julio de 2011 y, en esa medida, el recurrente acertó cuando sostuvo que se presentó un «error en la conclusión del fallo de primera instancia respecto a la motivación de Corantioquia para desestimar la autodeclaración presentada por E.P.M.».

Igualmente, es cierto que el concesionario estaba obligado a cumplir con las obligaciones previstas tanto en la Resolución 0482 de 17 de agosto de 1982, como en los artículos 121 del Decreto Ley 2811 de 1974 y 48 del Decreto 1541 de 1978, sobre los instrumentos de control y medición que deben ser instalados en el sistema de captación del recurso concesionado.

Y es una realidad, también que EPM ESP presentó la información de los volúmenes captados «por fuera del formato establecido por la Corporación mediante Resolución No. 11368 del 22 de abril del 2009». Erradamente, el Tribunal de primera instancia declaró la nulidad de las Resoluciones 130 TH 1106 8318 de 7 de junio de 2011 y 130 TH 1107 8385 de 22 de julio de 2011, luego de considerar que ni la concesión de aguas a favor de EPM o la normatividad que regulaba la materia, contemplaba condicionamientos, características o requerimientos respecto de la ubicación del medidor de caudal, a pesar de que esas normas si contemplan requisitos en cuanto a los sistemas de control de las mediciones y a las características de la información que se reporta. […] En este orden de ideas, la Sala observa que, si bien es cierto, Corantioquia no podía ordenar a EPM ESP ubicar su medidor en determinado punto, si le era dable exigir al concesionario que adoptará los mecanismos de control e información necesarios para garantizar la equivalencia del caudal (independientemente del diseño arquitectónico de sus sistemas de captación y transporte).

Además, también le era dable considerar el caudal concesionado y la información verificada por la Corporación al momento de liquidar la tasa objeto de debate, pues EPM ESP diligenció indebidamente el formato a que se refiere la Resolución 11368 de 22 de abril de 2009. Así las cosas, razón le asiste a la Corporación Autónoma Regional de Antioquia cuando indica que «los actos administrativos declarados nulos no adolecen de ilegalidad, ni se faltó al debido proceso en el cobro de la tasa por utilización del recurso hídrico», por las razones expuestas previamente.Con base en lo anterior, la Sala no vislumbra la vulneración alegada por la parte actora en los cargos primero, segundo y tercero de la demanda y, en esa medida, revocará la sentencia de 15 de julio de 2014, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA – Régimen jurídico CONCESIÓN DE AGUAS A EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM ESP / TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA – Cálculo del monto a pagar / SISTEMA DE MEDICIÓN DE CAPTACIÓN DE AGUA – Condiciones / DEBERES DEL CONCESIONARIO DE AGUAS [L]as Resolución 0482 y 0606 de 1982 y 130 TH 5650 de 2016 contemplaron el deber de EPM ESP de (i) pagar la tasa por utilización del agua;

(ii) proveer, en las obras de captación, los elementos de control necesarios para conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada y captada de la fuente respectiva; y (iii) cumplir con las normas referentes al permiso de aguas públicas. En cuanto a esta última obligación, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en su artículo 121 del título V, sobre las características de las obras hidráulicas «para cualquiera de los usos de los recursos hídricos y para su defensa y conservación», señala que: «las obras de captación de aguas públicas o privadas deberán estar provistas de aparatos y demás elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en cualquier momento».

En el mismo sentido, el artículo 48 del Decreto 1541 de 1978 establece que «las obras de captación de aguas deberán estar provistas de los elementos de control necesarios que permitan conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada por la bocatoma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto-ley 2811 de 1974». Nótese que las citadas disposiciones no disponen que el sistema de medición deba ubicarse en la bocatoma, sino que prevén que «las obras de captación» deben contar con elementos de control y de medición que permitan garantizar un conocimiento del caudal captado «en cualquier momento».

Lo anterior significa que ambas reglas jurídicas conceden un margen de discrecionalidad a quien usa el recurso hídrico para que ubique técnicamente sus sistemas de medición en el punto más idóneo. Sin embargo, ello también implica un deber a su cargo en el sentido de garantizar que los dispositivos y aparatos brinden la misma información independientemente del punto de ubicación, lo cual se garantiza a través de diversos mecanismos de control.

Es por ello que EPM ESP estaba obligada legal y contractualmente a adoptar en sus obras los aparatos y demás elementos que le permitieran medir en cualquier momento la cantidad de agua derivada y consumida de la bocatoma de la presa, reporte que sería verificado por su sistema de control. SENTENCIA DE PRIMERA DE INSTANCIA - Que no resuelve la totalidad de los cargos de la demanda / DEBER DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda / COMPETENCIA DEL AD QUEM / GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Garantía / PRINCPIO DE DOBLE INSTANCIA – Garantía / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA – Para que se pronuncie sobre las cuestiones de hecho y de derecho propuestas por las partes / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]s menester advertir que, en la sentencia de primera instancia, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio respecto de los cargos cuarto y quinto de la demanda, en los que la parte actora (i) solicitó aplicar lo dispuesto en los artículos 745 y 746 del Estatuto Tributario; y, además, (ii) sostuvo que la autoridad ambiental demandada desconoció su derecho al debido proceso por cuanto resolvió su reclamación por fuera de los términos legales. […] Es claro, entonces, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se han ocupado de analizar el deber del juzgador de observar los principios de congruencia y de doble instancia, coincidiendo en que ambos postulados exigen, por una parte, que la sentencia esté acorde con los hechos, las pretensiones esgrimidas en la demanda y con los conceptos de violación y oposición presentados por las partes y, por la otra, que el debate judicial de la segunda instancia considere en extenso todos los puntos propuestos en la apelación que fueron resueltos por el juez que conoció de la controversia en un principio.

En coherencia con lo anterior, en la sentencia de 5 de julio de 2007, esta Sección afirmó que: «en el recurso de apelación […] la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia».

Así entonces, el pronunciamiento que se profiere en la segunda instancia debe referirse a las cuestiones de hecho y de derecho propuestas por las partes en el petitum elevado, en los hechos de la demanda, en las excepciones planteadas y en las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia que no comparte el apelante.

De ahí que, en situaciones procesales como la aquí descrita, sea necesario devolver el proceso al Tribunal de origen para que se pronuncie de fondo sobre los cargos y las excepciones propuestas por las partes que no fueron resueltas en su momento. En esa medida, los reproches sobre la aplicación del principio de favorabilidad, la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, y el cumplimiento de los términos reglados para adelantar el procedimiento que regula la liquidación y el cobro de la tasa controvertida, no fueron objeto de pronunciamiento por el juez de primera instancia y, en consecuencia, la Sala devolverá el expediente al a quo para que resuelva los cargos restantes.

Para los fines anteriores, y como lo ha resuelto esta Sección, se le advertirá a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que, en consideración de la fecha de radicación de la demanda, tanto la orden de obedecimiento como el fallo deberá emitirse dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.

FUENTE FORMAL: LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / DECRETO 155 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 155 DE 2004 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 155 DE 2004 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 155 DE 2004 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 155 DE 2004 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 155 DE 2004 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 155 DE 2004 – ARTÍCULO 48 / RESOLUCIÓN 7939 DE 2005 CORPORACIÓN AUTONÓMA REGIONAL DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 11368 DE 2009 CORPORACIÓN AUTONÓMA REGIONAL DE ANTIOQUIA – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO NACIONAL DE RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y DE PROTECCIÓN AL MEDIO AMBIENTE – ARTÍCULO 121 / DECRETO 1541 DE 1978 – ARTÍCULO 48 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00089-01 Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN - EPM E.S.P. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE ANTIOQUIA – CORANTIOQUIA Tema: BASE GRAVABLE DE LA TASA POR UTILIZACIÓN DE AGUA: Sistema de medición del caudal captado - las obras de captación deben contar con elementos de control que permitan medir efectivamente el volumen de agua captado.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA: el control de legalidad de los actos administrativos se contrae a las normas que se señalen como vulneradas y los motivos de violación alegados. PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Corporación Autónoma Regional de Antioquia – Corantioquia, en contra de la sentencia de 15 de julio de 2014, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. Empresas Públicas de Medellín EPM ESP, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Corporación Autónoma Regional de Antioquia – Corantioquia, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas[1]: […] 1) Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 130 TH 1106 8318 del 7 de junio de 2011, mediante la cual se resolvió una reclamación de tasa por uso y se ordenó a EPM pagar el valor facturado en el documento equivalente a la factura N° TH 1195 del 11 de abril de 2011 y la Resolución Nº 130 TH 1107 8385 de 22 de julio de 2011, por la cual se resolvió un recurso de reposición, confirmando en todas sus partes el acto administrativo Nº 130 TH 1106-8318 del 7 de junio de 2011, expedidas por CORANTIOQUIA. 2) Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, CORANTIOQUIA liquide nuevamente la tasa por el uso de agua captada del Ríogrande y que fue cobrada con la factura N° TH 1195 del 11 de abril de 2011, correspondiente al período 2010, conforme lo establece el Decreto 155 de 2004 y le devuelva a EPM lo que, en cumplimiento de los actos administrativos que se demandan, pagó en exceso, más los intereses a que haya lugar liquidados hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución de la suma correspondiente. 3) Que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro del término establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y en el caso de que así no se hiciese, se condene a la demandada a pagar durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia los intereses comerciales y después de este término los intereses moratorios comerciales. 4) Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.” (fls. 3 y 4.

Cdno. 1) […] I.2. Los hechos 2. En el acápite de supuestos fácticos, la parte actora se refirió al reclamo surtido ante Corantioquia a efectos de solicitar el reajuste de la liquidación de la tasa que esta entidad cobró en la vigencia 2010, por el uso del agua de la cuenca del río Grande. 3. A modo introductorio, explicó que EPM ESP es sujeto gravable de la tasa que origina la controversia por cuanto el Instituto de Desarrollo de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, mediante Resoluciones 0482 y 606 de 1982, le otorgó una concesión de agua proveniente del río Grande, por el término de 50 años, para uso potable y en cantidad de 19.5 m3/s. 4.

Por eso, el 9 de marzo de 2011, EPM ESP radicó ante Corantioquia el formato de autodeclaración de los registros mensuales de volúmenes de agua captados, cuyo concepto global fue de 107.924.384 m3 en todo el año. 5. Sin embargo, a través de las facturas TH-1195, AN-1860, AN1856, AN- 1824, AN-1814, AN 1837- AN-2864, AS-1092 de 1 de abril de 2011 y AS1092 de 13 de abril de 2011, Corantioquia hizo caso omiso a la mencionada declaración y liquidó la tasa por un valor de $769.380.768 pesos, teniendo como fundamento el volumen total de agua concesionada, en vez del monto captado. 6.

En virtud de lo anterior, el 13 de mayo de 2011 EPM ESP presentó reclamación de anulación de las mencionadas facturas, trámite resuelto de forma negativa mediante Resolución 130 TH 1106 8318 de 7 de junio de 2011. 7. En contra de la mencionada resolución, el demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por Corantioquia mediante Resolución 1107-8364 de 22 de julio de 2011, en el sentido de confirmar la Resolución 130 TH 1106 8318. 8.

Así las cosas, EPM pagó a Corantioquia el monto global de la factura. I.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación 9. El demandante sostiene que las Resoluciones 130 TH 1106 8318 de 7 de junio de 2011 y 1107-8364 de 22 de julio de 2011 desconocen el artículo 29 de la Constitución Política, el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, el artículo 6° del Decreto 155 de 2004, el artículo 1° del Decreto 4742 de 2005 y el artículo 11 de la Resolución 7939 de 6 de octubre de 2005.

El concepto de violación lo sustentó de la siguiente manera: (i) Primer cargo. «Violación del artículo 29 de la Constitución Política». 10. En sentir del demandante la autoridad ambienta desconoció la metodología de cobro de caudal por concepto de tasa señalada en el parágrafo del artículo 6° del Decreto 155 de 2004. 11. Al respecto, explicó que la base gravable de la tasa que se le cobra al sujeto pasivo que implementa un sistema de medición de caudal es equivalente al volumen de agua efectivamente captado. 12.

Por eso, considera que la entidad actora debía cancelar por concepto de tasa el monto de $136.956.043 de pesos por el caudal efectivamente captado, dado que EPM ESP había implementado un sistema de medición, y no la suma de $769.380.768 de pesos que corresponde al caudal total de la concesión que es de 19.5 m3/s. (ii) Segundo cargo. «No se aplicó el sistema de medición del caudal de EPM» 13.

Respecto del instrumento de medición del caudal de agua, el demandante señala que EPM cuenta con un macro medidor ultrasónico de alta precisión que permite registrar de forma instantánea la cantidad de agua captada, el cual se encuentra ubicado antes de la planta de potabilización Manantiales. 14. En cuanto a la variabilidad de caudal, el apoderado explicó que la demanda de agua potable de la planta de potabilización Manantiales es menor al volumen total concesionado.

Así, la capacidad de la planta es de 6m3/s, mientras que el túnel que comunica el embalse Riogrande II con el portal Niquía tiene una capacidad de 19500 l/s. 15. En lo atinente a la ubicación del medidor, afirmó que el sistema de infraestructura y telemetría de EPM controla, garantiza y mide la entrada de agua a la planta Manantiales, sin que influya el sitio en donde se encuentre ubicado. 16.

Finalmente, ilustró todo el proceso de transporte del agua captada desde el embalse Riogrande II hasta la planta de Potabilización. (iii) Tercer cargo. «Se desconoció la sustentación técnica del caudal efectivamente captado» 17. En este aparte, el demandante explicó técnicamente las características del sistema de transporte de agua que va desde el embalse Riogrande II hasta el lugar en donde se ubica el medidor, para exponer las razones por las que afirma que el cálculo del caudal captado no varía a pesar de que el medidor esté ubicado en un lugar diferente a la bocatoma. 18.

En tal sentido, afirmó que el agua no se almacena en el sistema de túneles conformado por conductos cerrados y que el único sitio donde puede haber pérdida o desviación de agua es por el rebose del tanque de aquietamiento. 19. Sin embargo, agregó que en el año 2010 no se presentó ningún fenómeno de rebosamiento de ese tanque, lo que garantiza que el caudal captado en la torre de captación en el embalse Riogrande II, es el mismo caudal que ingresa a la planta Manantiales. 20.

Por último, resaltó que el embalse que recoge las aguas tiene carácter multipropósito pues fue concebido para la generación de energía, la prestación del servicio de acueducto y la oxigenación del río Medellín dentro del proceso de saneamiento ambiental. Por eso, advirtió que es necesario diferenciar el uso del recurso para estos tres fines y explicó el funcionamiento de cada uno de los sistemas.

(iv) Cuarto cargo. Desconocimiento del debido proceso por demora en la actuación administrativa 21. En sentir del demandante la autoridad ambienta desconoció los términos legales previstos para atender la solicitud de reclamación de la factura, establecidos en el artículo 16 del Decreto 155 de 2004 y en el artículo 11 de la Resolución 7939 de 6 de octubre de 2005. 22.

Al respecto, precisó que radicó la reclamación el 13 de mayo de 2011, y que la misma fue resuelta el 7 de junio de 2011, cuando ya había vencido el plazo de 15 días previsto para su trámite. (iv) Quinto cargo. «Presunción de veracidad» 23. Finalmente alegó que, al momento de evaluar su reclamación, la autoridad ambiental debió aplicar lo dispuesto en los artículos 745 y 746 del Estatuto Tributario que contemplan el principio de favorabilidad del contribuyente y la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 24. Mediante oficio de 9 de mayo de 2012, la Corporación Autónoma Regional de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: i) Oposición al primer cargo. «Violación del artículo 29 de la Constitución Política». 25. En primer lugar, el apoderado judicial de la entidad demandada explicó que Corantioquia garantizó el derecho de audiencia y defensa de EPM durante toda la actuación administrativa y que, por eso, luego de analizar el formulario de auto declaración presentado por EPM a través de informe técnico 130TH-1104-13727 de 5 de abril de 2011, concluyó que no existe soporte técnico sobre la medición del caudal efectivamente captado. 26.

Adujo que, al emitir la factura TH-1195 de 11 de abril de 2011, Corantioquia tuvo en cuenta la metodología de cobro del caudal concesionado reglada por el Decreto 155 de 2004. 27. Aclaró que el procedimiento administrativo que reglamenta esta materia no contempla una etapa previa para presentar reclamos antes de la expedición de la factura y que, en esa medida, la reclamación tiene lugar una vez la Corporación expide el acto administrativo de cobro. 28.

Explicó que la decisión cuestionada se soporta en los informes técnicos 130TH-1106-14039 de 7 de junio de 2011 y 130TH-1106-14133 de 24 de junio de 2011. 29. Por último, advirtió que Corantioquia adoptó el formato de auto declaración de registros mensuales de volúmenes de agua captados y vertidos para fuentes superficiales o subterráneas mediante Resolución 11368 de 22 de abril de 2009.

(ii) Oposición al segundo cargo. «No se aplicó el sistema de medición del caudal de EPM» 30. Al respecto, indicó que los sistemas de medición deben estar ubicados en la bocatoma conforme a lo establecido en el artículo 48 del Decreto 1541 de 1978, razón por la que no eran válidas las mediciones efectuadas por EPM ESP, dado que su medidor estaba situado 25 kilómetros después del punto de captación. (iii) Oposición al tercer cargo. «Se desconoció la sustentación técnica del caudal efectivamente captado» 31.

La parte demandada manifestó que EPM no presentó un estudio técnico que permitiera conocer con certeza la cantidad de agua efectivamente captada y desmintió el hecho de que haya presentado un estudio sobre el fenómeno de conservación en masa. 32. Por eso, indicó que la declaración presentada carecía de los soportes obligatorios, concretamente y que, además, la empresa demandante no contaba con los elementos de control que permitieran conocer la cantidad de agua que captaba de la bocatoma, tal y como lo advierte el Informe Técnico 1106-14039 de 7 de junio de 2011. 33.

Además, adujo que los argumentos técnicos presentados por EPM ESP no son suficientes para desvirtuar los desperdicios de agua que se pueden producir en el proceso de conducción desde la bocatoma hasta el sistema de medición. 34. Por el contrario, explicó que los actos administrativos demandados se soportaron en argumentos técnicos y jurídicos debidamente fundados, lo cual se corrobora en los distintos informes técnicos que obran en el expediente y en la reunión con la demandante. 35.

Además, precisó que el recurso económico que recauda esa autoridad, lo reinvierte en gastos para proteger y renovar de los recursos hídricos impactados por la actividad realizada para la generación de energía y el suministro de agua potable, «negocio lucrativo con el cual la EPM recibe grandes utilidades». (iv) Oposición al cuarto cargo.

Desconocimiento del debido proceso por demora en la actuación administrativa 36. Puso de presente que los actos administrativos demandados se ajustan a las normas que regulan el cobro de la tasa por utilización de agua, concretamente, a lo previsto en el artículo 6° del Decreto 155 de 2004 que reglamentó el artículo 54 de la Ley 99 de 1993, en cuanto a la base gravable de la tarifa de ese impuesto.

(v) Oposición al quinto cargo. «Presunción de veracidad» 37. En este punto, adujo que «la información contenida en el formato de autodeclaración de registros mensuales de volúmenes de agua captados y vertidos para fuentes superficial o subterránea entregado por EPM no corresponde al volumen de agua efectivamente captado, dicho registro carece de soporte técnico que permita conocer y medir la cantidad de agua derivada».

(iv) Conclusión 38. Por todo lo anterior, Corantioquia afirmó que: […] a. En ningún momento se le vulneró a EPM el derecho al debido proceso, tuvo la oportunidad de realizar la reclamación frente al cobro, dicha solicitud fue estudiada por un equipo técnico y jurídico, debido a la complejidad del asunto, y la resolución a dicha inconformidad se sustentó en argumentos serios de esa clase (técnicos y jurídicos y en las normas jurídicas que regulan la materia. b. CORANTIOQUIA como sujeto activo de la tasa por utilización de agua tiene el deber de vigilar, controlar e inspeccionar si la información entregada por EPM (sujeto pasivo), en el formato de autodeclaración de registros mensuales de volúmenes de agua captados y vertidos para fuentes superficial o subterránea, corresponde realmente a lo suministrado, es decir, si existe soporte técnico de esa información y si se ha hecho conforme a las normas jurídicas.

En caso contrario, no tiene el deber jurídico de aplicar el sistema de medición del caudal del sujeto pasivo. c. En ningún momento EPM presentó información técnica del fenómeno de conservación de masa. […] III.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 39. La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia de 15 de julio de 2014[2], accedió a las súplicas de la demanda en los siguientes términos: […]

PRIMERO: DECLÁRAR NULOS los siguientes actos administrativos: RESOLUCIÓN No 130 TH 1106-8318, del 07 de junio de 2011, FACTURA No TH 1195 del 11 de abril de 2011 y la resolución No 130 TH 1107- 8365, de 22 de julio de 2011, expedidos por Corantioquia, de acuerdo con las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena RESTABLECER el derecho a Empresas Públicas de Medellin EPM E.S.P, declarando que no está obligada a pagar conforme al caudal concesionado. Se ordena la devolución de la suma de dinero que la demandante hubiere pagado demás en cumplimiento de los actos administrativos enunciados en el numeral anterior, la cual se indexará en los términos previstos en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente. […] 40. Para arribar a esa determinación, el Tribunal recopiló la normatividad que regula la tasa por uso de aguas y, en tal sentido, concluyó que los actos demandados «adolecen de nulidad, por cuanto en el documento de concesión de aguas, a favor de EPM, obrante a folio 40 a 42 del expediente, no se determina qué tipo de medidor debe tener EPM E.S.P y en qué lugar deberá estar este ubicado; adicionalmente la normatividad reguladora de la materia, tampoco establece condicionamientos, características, ubicación del medidor». 41.

Aclaró que «el artículo 43 de la ley 99 de 1993, le permite al contribuyente o cesionario la implementación de un sistema de medición y con base en este presentar los reportes sobre los volúmenes de agua captada, igualmente indicó que en caso de que el sujeto pasivo no cuente con un sistema de medición de agua captada, la autoridad ambiental competente procederá a realizar la liquidación y el cobro de la tasa con base en lo establecido en la concesión». 42.

Sin embargo, la concesión de aguas conferida a EPM E.S.P no contempló ningún «condicionamiento o exigencia alguna respecto a la adopción de un determinado sistema de medición, como tampoco limitaciones o requerimientos de orden espacial para su ubicación. En otros términos, es claro que tal documento no establece regla que condicione un determinado sistema de medición». 43.

Por otra parte, del informe técnico No 130TH 1104-13727, el a quo infirió «que la Corporación conoce de la existencia del medidor instalado por EPM E.S.P, al manifestar: "En cuanto a la información correspondiente a los sistemas de medición, se tiene un medidor marca KHRONE-Electromagnético modelo IFS 4000/A71B20, modulo consumo FT de 24 pulgadas de diámetro.

Su fecha de instalación fue él 16/06/1997 y el último mantenimiento se efectuó el 29/04/2010». Y «que la no aceptación por parte de Corantioquia de la liquidación presentada por la parte demandante radica en el punto de ubicación del medidor». 44. Con fundamento en las anteriores premisas, el Tribunal alegó lo siguiente: […] Siendo evidente que la normatividad regulatoria no condiciona la medición a un sistema determinado, tendría entonces que acudirse a parámetros de orden técnico que desvirtúen la pertinencia del método utilizado por el obligado para calcular su consumo; es decir, que la entidad concedente tendría que demostrar que la medición utilizada no tiene correspondencia con el consumo efectivo, en cuyo caso, lo procedente sería una nueva medición que establezca el consumo efectivo y el reconocimiento del mayor valor, si fuere del caso, más no la facturación por el valor concesionado, la cual sólo resulta aplicable en el evento en el que el sujeto pasivo no cuente con un sistema de medición de agua captada.

Es que una cosa es no contar con un sistema de medición de agua captada y otra diferente que el sistema utilizado no satisfaga los requerimientos de certeza o exactitud pretendidos por la autoridad, y en todo caso, no puede perderse de vista que la facturación con base en el caudal concesionado sólo procede cuando el obligado no este provisto de un sistema de medición de agua captada, lo que no ocurre en el presente caso, como quiera que no admite discusión el hecho de que EPM E.S.P, posee y aplica un sistema de medición de agua captada. […] (Negrillas de la Sala) 45.

Como consecuencia, desestimó las razones de legalidad propuestas por Corantioquia y a tituló de restablecimiento del derecho, ordenó: […] [L]a devolución -si fuera pertinente- de las sumas que la demandante haya cancelado en virtud de los actos que se anularán, en forma indexada, en consideración a los principios de equidad y reparación integral (Ley 446/98, Art. 16) aplicando la siguiente fórmula que viene siendo utilizada por esta Jurisdicción y que tiene por objeto traer a valor presente las sumas pagadas: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es la suma que se haya pagado, por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que se hizo el pago). […] IV.- RECURSO DE APELACIÓN 46.

Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, Corantioquia solicitó la revocatoria del fallo de 15 de julio de 2014 por tres razones. 47. El recurrente sostiene que: (i) «los actos administrativos declarados nulos no adolecen de ilegalidad, ni se faltó al debido proceso en el cobro de la tasa por utilización del recurso hídrico», (ii) se presentó un «error en la conclusión del fallo de primera instancia respecto a la motivación de Corantioquia para desestimar la autodeclaración presentada por E.P.M.», y (iii) «no es idónea la prueba que soporta la medición de caudales del sistema ubicado antes de la planta de potabilización de manantiales». i) Primer reparo 48.

Al respecto, explicó que el concesionario debe cumplir con la normatividad que regula «el permiso de aguas públicas, salubridad e higiene pública», según lo dispuesto en el artículo 10 de la concesión de aguas (Resolución 0482 de 17 de agosto de 1982). 49. Por ende, «la demandante estaba obligada, si pretendía que se le facturara el cobro de la tasa por uso del agua por el volumen de agua efectivamente captada, a cumplir con las exigencias normativas respecto al sistema de medición, de tal forma que el sistema brindara la información de acuerdo a las exigencias legales». 50.

Concretamente, manifestó que los artículos 42, 92 y 121 del Decreto Ley 2811 de 1974, y 48 del Decreto 1541 de 1978 establecen que las obras de captación deben contar con elementos de control que permitan medir efectivamente el volumen de agua captado. 51. Sin embargo, tal circunstancia no se observa en el caso concreto, pues el medidor se ubica en el sistema de transporte y no en las obras de captación y, además, aquel sistema de conducción carece de un modelo de control de pérdidas de caudal. 52.

Para sustentar esa afirmación, presentó las siguientes premisas: […] En este sentido, la norma establece como será el control para su uso, indicando claramente que se tendrán unas obras de captación con las siguientes condiciones: • Estarán provistas de aparatos y demás elementos para conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida. • Esta información debe estar disponible en cualquier momento • El conocimiento de la cantidad de agua es en la derivación de la bocatoma.

Condiciones estas, de orden legal, a las cuales estaba obligada la demandante, así no se encontrará transcrito de forma expresa, en la Resolución 0482 de 1982, del INDERENA, mediante la cual se Legalizar a favor de las Empresas Públicas de Medellín una merced de aguas en cantidad de 19.5 mts3 / seg. […] 53. Adicionalmente, anotó que la empresa demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados puesto que: i) esa Corporación es competente para cobrar aquella tasa retributiva según lo previsto en los artículos 23, 30 y 31 de la Ley 99 de 1993; ii) EPM ESP es el sujeto pasivo de la tasa regulada por el artículo 43 de la Ley 99 de 1993; y iii) no reportó la información sobre medición de caudal dando cumplimiento a los requisitos legales. 54.

Igualmente, explicó que «la tasa por utilización del agua se liquida, factura y controvierte de acuerdo a la norma especial que el gobierno nacional expidió para tal efecto, Decreto 155 de 2004 y sus normas modificatorias, significando que CORANTIOQUIA, no se puede apartar del procedimiento allí establecido y éste no determina, que si la autodeclaración no se acepta, la autoridad ambiental tenga que hacer un requerimiento al sujeto pasivo de la tasa para que corrija, modifique o aclare lo en ella presentado y esto es apenas natural, ya que el proceso de impugnación al proceso de facturación, incluyendo la objeción en contra del sujeto activo por no aceptar la autodeclaración, se presenta en la reclamación y su recurso de reposición». 55.

Finalmente, realizó un recuento del trámite de reclamación surtido y concluyó afirmando que: «el procedimiento para el cobro de la tasa por utilización del recurso hídrico adelantado por la Corporación para el periodo 2010, se ajustó a lo establecido en la legislación vigente para el momento del cobro y además garantizó el debido proceso, no solo en términos de un mero formalismo si no como un elemento sustancial y fundamental en todo el sentido de las actuaciones Corporativas». ii) Segundo reparo 56.

El recurrente anotó que: «no le asiste razón al a quo para concluir que el argumento que tuvo Corantioquia para desestimar la autodeclaración de EPM ESP y cobrar la tasa por utilización de agua con base en el caudal concesionado, sea la ubicación del medidor; (…) Corantioquia desestimó la autodeclaración presentada, porque los datos reportados no corresponden al caudal efectivamente captado, dado que no basta únicamente con que el sujeto pasivo cuente con un sistema de medición, para que la autoridad ambiental este obligada a liquidar la tasa por uso con base en los reportes del mismo, sino que este arroje los datos con las características requeridas, y una de estas, es que la medición que se presenta corresponda al caudal efectivamente derivado, como lo indica la normatividad legal.

(Artículo 48 del Decreto 1541 de 1978, Artículo 121 del Decreto Ley 2811 de 1974 y artículo 14 de la Resolución 0482 de 1982)» 57. Precisó que «las aguas que traspasan la compuerta de la bocatoma y entran al túnel ya no hacen parte del sistema hídrico de la cuenca del Rio Grande, puesto que no pueden ser devueltas al sistema natural del río, de ahí que la autoridad ambiental insista en que la medición presentada no corresponde al caudal captado, lo que no hizo posible aceptar la reclamación del peticionario y por lo tanto la autodeclaración para justificar la reducción del cobro realizado». 58.

En síntesis, el apoderado de Corantioquia advirtió que la normatividad sobre concesión de aguas no regula el tipo o clase de medidor, sino las características de la información que este debe suministrar. 59. Por ende, la diferencia de puntos es significativa ya que EPM disfruta del derecho de uso que le fue concedido desde el momento de la captación, pero el recurso hídrico pasa por una serie de procesos y obras, en donde no se controlan posibles pérdidas, entre estas, la de generar energía, antes de su medición. 45.2.

Tercer reparo 60. Además, adujo que EPM ESP presentó la información de los volúmenes captados «por fuera del formato establecido por la Corporación mediante Resolución No. 11368 del 22 de abril del 2009». 61. En sus propias palabras, «la información presentada tanto en la autodeclaración para el año 2010, como en el recurso interpuesto frente a la decisión de la reclamación y en las pruebas de la demanda, corresponden a datos ya procesados y en ningún momento se presentó el soporte generado directamente del medidor referenciado, que permitiera a la autoridad ambiental concluir, luego del proceso de análisis de información, que los datos obtenidos sean el resultado de los registros del medidor indicado». 62.

De ahí que la prueba sobre dicha medición no sea idónea en tanto EPM no allegó los registros del instrumento marca KHRONE de 60 PG de diámetro, con capacidad máxima de 21890 l/s y modelo IFS 4000- ALTOMETER sc100AS. V-. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 63. El recurso de apelación fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante auto de 22 de agosto de 2014[3]. 64.

Una vez repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, el Despacho Sustanciador admitió el recurso interpuesto, a través de auto de 14 de junio de 2015[4]. 65. Mediante providencia de 6 de julio de 2015[5], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que en el término de diez (10) días presentaran sus alegatos de conclusión. 66.

En su escrito de alegatos de conclusión, la parte actora insistió en los mismos argumentos propuestos en la demanda e, igualmente, aportó en CD la inspección judicial realizada a la planta Manantiales en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento con radicado 05001 2333 000 2013 01798 00. 67. El apoderado judicial de Corantioquia, en su escrito de alegatos de conclusión[6], reiteró los argumentos de oposición y manifestó que la prueba contenida en la autodeclaración ni si quiera es idónea para acreditar que los resultados de la medición correspondan al instrumento instalado.

También invocó el principio de legalidad y citó como marco de referencia los artículos 120, 121, 122 y 133 del Decreto Ley 2811 de 1974, 48, 62, 64, 183 y 184 del Decreto 1541 de 1978, 14 de la Resolución 0482 de 17 de agosto de 1982, 1°, 4° y 6° del Decreto 155 de 2005 y el parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 4742 de 2005. Así, sostuvo que EPM «cuenta con obra de captación (ubicadas en la torre), mas no con obra de control, que permita conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida en cualquier momento, tal como lo exige el artículo 121 del Decreto 2811 de 1974, artículo 48 del Decreto 1451 de 1978 y el artículo 14 de la Resolución 0482 de 1982, anteriormente citados». 68.

El agente del Ministerio Público guardó silencio. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. Competencia 69. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo - CCA[7], la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

IV.2. El problema jurídico 70. De acuerdo con las prescripciones del inciso 1º del artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, a la Sala le corresponde determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 15 de julio de 2014, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. 71.

En la decisión cuestionada, el a quo declaró la nulidad de las Resoluciones 130 TH 1106 8318 de 7 de junio de 2011 y 130 TH 1107 8385 de 22 de julio de 2011 y, como medida de restablecimiento, ordenó a Corantioquia devolver a EPM ESP la suma de dinero que pagó en exceso por concepto de tasa. 72. Para arribar a esa determinación, el Tribunal acogió los tres primeros argumentos propuestos por la empresa demandante en el sentido de señalar que Corantioquia no podía rechazar la autodeclaración de EPM ESP en virtud de la ubicación de su medidor, dado que ni la concesión de aguas o la normatividad ambiental contemplaba condicionamientos, características o requerimientos para esos instrumentos. 73.

Además, el a quo diferenció el evento en que el sujeto pasivo de la obligación tributaria no cuenta con un sistema de medición de agua captada, de aquel en el que el sistema no cumple con los requerimientos de certeza o exactitud, explicando que la facturación con base en el caudal concesionado sólo procede en el primer caso. 74. En contraposición, Corantioquia solicitó la revocatoria de la aludida providencia por cuanto: (i) «no adolecen de ilegalidad los actos administrativos declarados nulos, ni se faltó al debido proceso en el cobro de la tasa por utilización del recurso hídrico», (ii) se presentó un «error en la conclusión del fallo de primera instancia respecto a la motivación de Corantioquia para desestimar la autodeclaración presentada por E.P.M.», y (iii) «no es idónea la prueba que soporta la medición de caudales del sistema ubicado antes de la planta de potabilización de manantiales».

VI.3.- La solución del caso concreto 75. Con el propósito de abordar el problema jurídico planteado, la Sala examinará los cargos de manera conjunta, en tanto estima necesario evaluar si el sistema de medición de EPM ESP y la información reportada por esta entidad en la autodeclaración cumplía con los requisitos legales que eran exigibles, antes de determinar si la autoridad ambiental acató el procedimiento legal que regula la liquidación y el cobro de la tasa controvertida. 76.

Así las cosas, para resolver los tres reparos, se estudiará: (i) el régimen jurídico que regula la tasa objeto del litigio, (ii) los deberes del concesionario en cuanto a la medición del caudal captado y (iii) los hechos que dieron lugar a la expedición de los actos administrativos enjuiciados. VI.3.1. Marco normativo de la tasa por uso del recurso hídrico 77.

La tasa por utilización de aguas es una contraprestación pecuniaria que asume el usuario de dicho recurso a cambio del servicio de protección y renovación que le presta la autoridad ambiental competente[8]. 78. Los elementos generales de aquel tributo fueron reglados por el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, cuyo texto vigente al momento de la expedición de los actos acusados era del siguiente tenor: […] Artículo 43.

Tasas por utilización de aguas. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1.974.

El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas. El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo. […] 79.

Con miras a reglamentar el citado artículo, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 155 de 2004, “por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 99 de 1993 sobre tasas por utilización de aguas y se adoptan otras disposiciones”. Los artículos 3°, 4°, 5°, 6° y 7° de la norma ibídem regulan los elementos principales de la mencionada tasa. 80.

Respecto del hecho generador, el artículo 5° señala que «la utilización del agua en virtud de concesión, por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas» da «lugar al cobro de esta tasa». Es decir, que el sujeto pasivo del tributo encuentra los límites y las condiciones de su obligación en el acto administrativo que otorga la respectiva concesión. 81.

En cuanto a la base gravable, la norma contempla lo siguiente: […] Artículo 6°. Base Gravable. La tasa por utilización del agua se cobrará por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas. Parágrafo. El sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas que tenga implementado un sistema de medición podrá presentar a la autoridad ambiental competente, en los términos y periodicidad que esta determine conveniente, reportes sobre los volúmenes de agua captada.

En caso de que el sujeto pasivo no cuente con un sistema de medición de agua captada, la autoridad ambiental competente procederá a realizar la liquidación y el cobro de la tasa con base en lo establecido en la concesión de aguas. […] 82. Como se observa, el parágrafo del artículo 6° del Decreto 155 fijó un supuesto de hecho diferenciador de la base gravable, el cual está asociado a la implementación de un sistema de medición. Este criterio también obra en el parágrafo 2° del artículo 12 de la norma ibídem, modificado por el artículo 1° del Decreto 4742 de 2005, así: […] Artículo 12.

Cálculo del monto a pagar. El valor a pagar por cada usuario estará compuesto por el producto de la tarifa unitaria anual de la tasa por utilización de agua (TU), expresada en pesos/m3, y el volumen captado (V), expresado en metros cúbicos (m3), corregido por el factor de costo de oportunidad de acuerdo con la siguiente fórmula: […]

PARÁGRAFO 2 o. En los casos que el sujeto pasivo no presente los reportes sobre los volúmenes de agua captada, el cobro se realizará por el caudal concesionado y la autoridad ambiental para efectos de aplicar la fórmula contenida en el presente artículo en lo referente al volumen de agua, deberá aplicar la siguiente expresión: […] 83.

Cabe destacar que, a nivel local, la Corporación Autónoma Regional de Antioquia reglamentó internamente el proceso de facturación de la mencionada tasa a través de Resolución 7939 de 6 de octubre de 2005. 84. El mencionado acto, en su artículo 1°, insistió en los conceptos desarrollados por el Decreto 155 de la siguiente forma: […] Artículo 1.

Para una correcta interpretación de la presente resolución se adoptan las siguientes definiciones: Sujeto Pasivo. Es el usuario o sujeto pasivo del cobro, toda persona natural o jurídica, de derecho público o privado que utilice el recurso hídrico en virtud de una concesión de aguas. De conformidad con lo estableado en el parágrafo 3o del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, dentro del porcentaje de transferencias que hace a la Corporación, el sector hidro energético, compuesto por centrales hidráulicas y térmicas, está comprendido el pago de la tasa por utilización de aguas.

Hecho Generador. Dará lugar al cobro de la tasa por utilización de aguas, la utilización del agua en virtud de concesión, por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. Base Gravable. CORANTIOQUIA cobrara la tasa por utilización de aguas, por el agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas.

En caso que el sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas, tenga implementado un sistema de medición, podrá presentar a CORANTIOQUIA los reportes de volumen de agua captada y vertida, ciñéndose si procedimiento fijado por la Corporación […] (Subraya la Sala) 85. En desarrollo del último inciso del artículo 1° ibídem, Corantioquia expidió la Resolución 11368 de 22 de abril de 2009, «mediante la cual se adopta el formato de autodeclaración de registros mensuales de volúmenes de agua captados y vertidos para fuentes superficiales o subterráneas», que en su artículo 1° señala: […]

ARTÍCULO PRIMERO. Adoptar el formato de auto declaración de registros mensuales de volúmenes de agua captados y vertidos para fuentes superficiales o subterráneas, el cual hace parte de la presente Resolución. Parágrafo. La presentación de la información por fuera del formato o el diligenciamiento indebido del mismo por parte del sujeto pasivo, que impida determinar el volumen de agua consumido durante el periodo de cobro, dará lugar a considerar el caudal concesionado o la información verificada por la Corporación. […] (Subraya la Sala) 86.

Con fundamento en lo anterior, es dable concluir que la tasa que cobró Corantioquia a EPM ESP debía considerar el volumen de agua efectivamente captado y reportado, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas. Además, tal procedimiento de facturación y cobro estaba atado a los parámetros dispuestos en el Decreto 155 de 2004 y en las Resoluciones 7939 de 2005 y 11368 de 2009, especialmente, al cumplimiento de las formalidades exigidas en materia de medición de caudal captado.

VI.3.2. De los deberes del concesionario en cuanto a la medición del caudal 87. Conforme a lo dispuesto en el anterior acápite, se tiene que la base gravable de la tasa objeto de debate depende de los límites fijados en el acto administrativo que otorgó la concesión de las aguas, esto es, en el caso concreto, la Resolución 0482 de 17 de agosto de 1982, cuya parte resolutiva señala lo siguiente: […] Artículo 1°.

Legalizar en favor de las Empresas Públicas de Medellín una merced de aguas en cantidad de 19.5 mtr3 / seg derivados delrío Grande, y cuyo destino será para el acueducto metropolitano de la ciudad de Medellín. […] Artículo 5°. Este permiso tendrá una duración de diez (10) años prorrogables si el interesado lo solicito dentro del último año de vigencia. […] Artículo 10°.

El permisario se obliga al cumplimiento de las normas establecidas en esta providencia y a las que sobre el particular contengan las leyes de los Decretos vigentes referentes al permiso de aguas públicas, salubridad e higiene pública y no dará lugar a reclamación alguna posterior por parte. […] Artículo 14. Las obras de captación deberán estar provistas de elementos de control necesarios para conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada de la fuente respectiva. […][9] 88.

Ese acto administrativo fue modificado por la Resolución 0606 de 8 de octubre de 1982, en el sentido de ampliar la duración de la concesión por el término de «50 años prorrogables si el interesado lo solicita dentro del último año de vigencia»[10]. 89. Además, mediante Resolución 130 TH 5650 de 18 de diciembre de 2016, Corantioquia adicionó la autorización, así: […]

ARTÍCULO PRIMERO: Adicionar a la Resolución 0482 del 17 de agosto de 1982, notificada el 10 de septiembre del citado año, modificada por medio de Resolución 0606 de 8 de octubre del mismo año, el articulo 23 creando la obligación de pagar la tasa por utilización de las aguas, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 23: El concesionario deberá pagar la tasa por utilización del agua con fundamento en el Decreto reglamentario 0155 de 2004 y la Resolución 0240 de marzo 8 de 2004, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o los que modifiquen, adiciones o sustituyan de acuerdo con la factura que para tal efecto emitirá la Corporación.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se conservan en su integridad las demás disposiciones contenidas en la Resolución 0482 del 17 de agosto del citado año, notificada el 10 de septiembre de 1982, modificada por medio de Resolución 0606 de 8 de octubre del mismo año, notificada el 13 de octubre de 1982, expediente I-1729-237. […][11] 90. Como se observa, las Resolución 0482 y 0606 de 1982 y 130 TH 5650 de 2016 contemplaron el deber de EPM ESP de (i) pagar la tasa por utilización del agua;

(ii) proveer, en las obras de captación, los elementos de control necesarios para conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada y captada de la fuente respectiva; y (iii) cumplir con las normas referentes al permiso de aguas públicas. 91. En cuanto a esta última obligación, el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en su artículo 121 del título V, sobre las características de las obras hidráulicas «para cualquiera de los usos de los recursos hídricos y para su defensa y conservación», señala que: «las obras de captación de aguas públicas o privadas deberán estar provistas de aparatos y demás elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en cualquier momento». 92.

En el mismo sentido, el artículo 48 del Decreto 1541 de 1978[12] establece que «las obras de captación de aguas deberán estar provistas de los elementos de control necesarios que permitan conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada por la bocatoma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto-ley 2811 de 1974». 93.

Nótese que las citadas disposiciones no disponen que el sistema de medición deba ubicarse en la bocatoma, sino que prevén que «las obras de captación» deben contar con elementos de control y de medición que permitan garantizar un conocimiento del caudal captado «en cualquier momento». 94. Lo anterior significa que ambas reglas jurídicas conceden un margen de discrecionalidad a quien usa el recurso hídrico para que ubique técnicamente sus sistemas de medición en el punto más idóneo.

Sin embargo, ello también implica un deber a su cargo en el sentido de garantizar que los dispositivos y aparatos brinden la misma información independientemente del punto de ubicación, lo cual se garantiza a través de diversos mecanismos de control. 95. Es por ello que EPM ESP estaba obligada legal y contractualmente a adoptar en sus obras los aparatos y demás elementos que le permitieran medir en cualquier momento la cantidad de agua derivada y consumida de la bocatoma de la presa, reporte que sería verificado por su sistema de control.

VI.3.3. Los hechos que dieron lugar a la expedición de los actos administrativos enjuiciados. 96. En el caso que ocupa la atención de la Sala, el 21 de febrero de 2011 el señor Federico Restrepo Posada, actuando en calidad de representante legal de Empresas Públicas de Medellín, presentó ante Corantioquia el formato de consumos mensualizados de agua captados y vertidos, dando fe de la veracidad de la información allí consignada. 97.

En su parte inicial el documento brinda información sobre el usuario y la información del usuario frente al recurso, como puede observarse: [pic] 98. Posteriormente, el formato refiere a los reportes de año, sistemas de medición, observaciones y legalización, que en el caso concreto se diligenciaron así: [pic] 99. Del formato, cabe resaltar que EPM ESP no registró la casilla de reportes del año, sino que solicitó la remisión al siguiente cuadro adjunto, que señala un concepto global de captación de 107.924.384 m3 en todo el año[13]. [pic] 100.

Además, es menester anotar que la casilla de «observaciones» del formato de autodeclaración, explica el alcance del reporte consignado en el numeral 5 así: «la información que se entrega es de macromedidor de caudal, que mide el agua captada a la entrada de la planta. La fecha de mantenimiento del macromedidor corresponde al último mantenimiento realizado, la rutina de mantenimiento es semestral». 101.

Antes de expedir las facturas de cobro, Corantioquia analizó el formulario de autodeclaración de EPM ESP, a través del informe técnico 130 TH 1104-13727 de 5 de abril de 2011, elaborado por Margarita María Piza Molina, en calidad de profesional especializado de la entidad demandada. 102. El documento explica lo siguiente: […] La planta de potabilización de Manantiales surte de agua a una población de 1.546.560 habitantes y se abastece del río Grande, fuente de la cual tiene otorgado por la Resolución No. 606 del 8 de octubre de 1982 un caudal del 19500 l/s, en la cota 2277 msnm. para un término de cincuenta (50) años, para beneficio del acueducto del municipio de Medellín. […] Las Coordenadas de captación reportadas por usuario, se ubican sobre la cima de una montaña a una altura de 2410 msnm dentro del municipio de Donmatías y el embalse río Grande II (punto de abastecimiento) a una altura de 2280 msnm acorde con la imagen extraída del de la página de Google Earth […] En cuanto a la información correspondiente a los sistemas de medición, se tiene un medidor marca KHRONE-Electromagnético modelo IFS 4000/A71B20, modulo consumo FT DE 24 pulgadas de diámetro.

Su fecha de instalación fue el 16/06/1997 y el último mantenimiento se efectúo el 29/04/2010. En el Expediente no reposa los planos, diseños y memorias de cálculo de las obras de captación, control y reparto del caudal otorgado. Adicionalmente, EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P no ha presentado a la Corporación el Plan de Ahorro y Uso eficiente del recurso hídrico, en cumplimiento de la Ley 373 de 1997, que permita realizar un seguimiento de los consumos de agua registrados en el tiempo y las campañas efectuadas para disminuir perdidas en el sistema y optimizar el uso del recurso hídrico en la población de Medellín. CONCLUSIONES 1.

Como no se aportaron los soportes técnicos que permitieran evaluar los caudales efectivamente captados por los sistemas de medición debidamente calibrados y con los registros periódicos (lecturas de caudales registrados) para el periodo 2010, se realizará el cobro con base en el caudal concesionado de 19500 l/s mediante Resolución No. 606 del 8 de octubre de 1982 para un término de cincuenta (50) años, por lo que no se acepta la información aportada por las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. con NIT 890.904.996-1. 2.

Las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E SP. con NIT 890.904.996-1 deberá implementar en las obras de captación, control y reparto que garanticen los caudales otorgados. Para lo anterior, deberán presentar en un plazo de sesenta (60) días, los planos, diseños y memorias de cálculo que garanticen el caudal otorgado. Como la captación de los caudales es variable, para efectos de la Tasa por Utilización de Agua, se recomienda que después de la obra de control y reparto y antes de la entrada a la planta de potabilización, instalar sistemas de medición, que corresponde al conjunto de elementos destinados a registrar o totalizar la cantidad de agua transportada por un período de tiempo determinado, el cual está integrado por: instrumento de medición con sus diseños y especificaciones: un programa de medición que incluye frecuencia, periodicidad, formatos de captura de información, técnicas de procesamiento de la información, de forma que arroje la información técnica requerida que sustente los caudales captados y puedan ser presentados y anexados al formulario de autodeclaración de registros de caudales captados y vertidos para las próximas facturas de cobro de tasa por utilización de agua.

Lo anterior le permite a la Corporación verificar las variaciones de caudal en el transcurso del año y realizar las comparaciones de los años anteriores y poder realizar los ajustes pertinentes para dicho cobro. […] 103. Con fundamento en lo anterior, el 11 de abril de 2011 Corantioquia emitió la factura TH-1195, en la que liquidó la tasa bajo examen con base en el volumen de agua concesionada, por un valor de $769.380.768 pesos[14]. 104.

El 13 de mayo de 2011 EPM ESP presentó reclamación de anulación de la mencionada factura. La reclamación tenía anexa la siguiente documentación: […] Poder que me fuera conferido por la Secretaria General de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Copia del oficio dirigido al doctor Luis Alfonso Escobar Trujillo con el que se entregaron los formatos de auto declaración y la relación de los mismos con la fecha de radicación y recibido de Corantioquia.

Anexo una tabla que contiene los caudales efectivamente captados por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. en el año 2010, sobre los cuales debe hacerse la liquidación y la comparación entre lo cobrado y los valores correctos a pagar. […][15] 105. Ahora bien, para atender la citada reclamación, la autoridad ambiental demandada ordenó la realización de una visita técnica.

Los resultados de la visita obran en el informe técnico 1106-14133 de 7 de junio de 2011[16], elaborado por la misma funcionaria de Corantioquia. 106. Valga extraer del citado informe los siguientes apartes: […] Con el fin de tener claridad acerca del sistema que abastece la planta de tratamiento de agua potable de manantiales […] se realizaron las siguientes labores: Visita a la represa río grande II […] en este lugar se conoció la torre de captación de caudal que Empresas Públicas de Medellín deriva para la central de energía Tasajera y el caudal para la planta de generación de energía y planta de tratamiento de Agua Potable de Manantiales.

La derivación de caudal para estos dos proyectos (Tasajera y Manantiales) se realiza mediante dos túneles que se desprenden de la torre de captación, el primero con capacidad para transportar 40 m3/s y el segundo 19.5 m3/s, este último corresponde al caudal otorgado a EPM para el funcionamiento del acueducto de Medellín. […] [pic] La captación realizada sobre la presa se realiza a través del túnel y no existe obra de control que garantice el caudal efectivamente captado, sobre esta represa.

Central Niquia: […] a este lugar llega en primer lugar las aguas derivadas de la Represa río Grande II después de un recorrido de 7 km a través del túnel implementado para tal fin […] La generación de energía en esta minicentral es máxima de 2 a 2.1 megavatios y es supeditada a las necesidades de caudal de la planta manantiales, la cual se ubica en la zona nororiental de la ciudad, casi en frente de esta planta a 100 metros de diferencia de altura.

Planta de tratamiento Manantiales: […] La capacidad máxima de esta planta es de 6 m3/s (6000 l/s) y abastece el valle de Aburra de forma integrada conjuntamente con la planta de Ayura en un porcentaje de 45% y 55% respectivamente. La planta instalada es de tipo convencional cuenta con unidades para coagulación, floculación hidráulica y mecánica (6 unidades), sedimentación (6 unidades) y filtración, para el lavado de los filtros se utiliza en promedio de 300 a 350 m3 por unidad, esta agua se recircula nuevamente.

El tanque de almacenamiento tiene capacidad para almacenar 20.000 m3 y permanece lleno al 70%. Esta planta cuenta con un sistema de sensores instalado en la tubería de ingreso a este sistema, la cual registra el caudal cada hora, los resultados se presentan a través de un programa de computador que permite visualizar en pantalla datos de caudal como total caudal hora previa, total hora corriente, total día previo, total día corriente expresado en metros cúbicos (m3), y valores puntuales en l/s. CONCLUSIÓN Después de la visita efectuada para conocer el sistema de derivación realizado en la represa Rio Grande II, el cual abastece las centrales de energía eléctrica Tasajera y Niquia y a la vez surte la planta de tratamiento de agua potable de manantiales que abastece parte de la red de acueducto del Valle de Aburra en un sistema integrado conjuntamente con la planta de Ayura, se concluye que no es procedente la reclamación realizada por Empresas Públicas de Medellín frente a la factura TH-1195 del 11/04/2011, emitida por CORANTIOQUIA por concepto de Tasa por Utilización del Agua correspondiente al año 2010 liquidado sobre la base del caudal de 19500 l/s concesionado a EPM para el acueducto de Medellín, por valor de Setecientos Millones Seiscientos sesenta y nueve mil trescientos ochenta pesos con setecientos sesenta y ocho centavos M.L. ($769.380,768); ya que el cobro se realiza sobre el agua efectivamente captada, que en éste caso corresponde a la captación efectuada mediante el sistema de presa y conducida a través del túnel. que cuenta con una capacidad máxima de 19500 l/s (19.5 m3/s) y no existe obra de control en este punto que permita regular el caudal promedio por ellos declarado de 3.43 m/s, el cual ingresa a la planta de Manantiales luego de pasar por la Minicentral Niquia.

Es tan claro este concepto del agua efectivamente captada que en las condiciones en que aprovecha Empresas Públicas de Medellín, este recurso hídrico no está disponible para otro usuario ya que se capta en un 100% en la presa. […] 107. Así fue como Corantioquia resolvió desestimar la reclamación elevada por EPM ESP, a través de la Resolución demandada 130 TH 1106 8318 de 7 de junio de 2011[17]. 108.

Del acto demandado, la Sala extrae los siguientes apartes: […] Que en tal sentido, se expide el documento equivalente a factura No.TH- 1195 del 11 de abril de 2011, por valor de Setecientos Millones Seiscientos sesenta y nueve mil trescientos ochenta pesos con setecientos sesenta y ocho centavos M.L. ($769.380,768). Que se procede a la revisión del documento consignándose el Informe Técnico del radicado No. 130TH 1106-14039 del 07 de junio de! 2011, donde se indica que: […] Que es cierto que el artículo 6 del Decreto 155 de 2004, señaló como Base Gravable: […] Que el artículo 14 del Decreto 155 de 2.004, indicó en la forma de cobro que: […] Que mediante Resolución 11368 de 22 de abril de 2009, en su artículo 1° “se adopta el formato de auto declaración de registros mensuales de volúmenes de agua captados y vertidos por fuentes superficiales o subterráneas”.

Que indica además en su parágrafo: “La presentación de la información por fuera del formato o el diligenciamiento indebido del mismo por parte del sujeto pasivo, que impida determinar el volumen del agua consumido durante el periodo de cobro, dará lugar a considerar el caudal concesionado o la información verificada por la Corporación." Que en su momento se procedió en atención al oficio del radicado No. 130TH 1103-557 de 9 de marzo del 2011, donde se agregó por parte de LAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P., el formato de autodeclaración de registros mensuales de volúmenes de agua captados y vertidos para fuentes superficiales o subterráneas.

Que del análisis del formulario de Auto-Declaración para el cobro de la tasa por Utilización del agua 2010, se consignó el Informe Técnico del radicado No. 130TH 1104-13727 del 05 de abril del 2011, y donde se indicó que: “no se aportaron los soportes técnicos que permitan evaluar los caudales efectivamente captados por los sistemas de medición debidamente calibrados y con los registros periódicos( (lecturas de caudales registrados) para el periodo 2010, se realizara el cobro con base en el caudal concesionario de 19500 l/s ” Que en atención a la Base Gravable el Artículo 6 del Decreto 155 de 2004, la Tasa por Utilización del agua se cobrará por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidas en la Concesión de Aguas y en su PARAGRAFO, acotó: “Parágrafo.

El sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas que tenga implementado un sistema de medición podrá presentar a la autoridad ambiental competente, en los términos y periodicidad que esta determine conveniente, reportes sobre los volúmenes de agua captada. En caso de que el sujeto pasivo no cuente con un sistema de medición de agua captada, la autoridad ambiental competente procederá a realizar la liquidación y el cobro de la tasa con base en lo- 'establecido en la concesión de aguas.” (…) Que en consecuencia se procederá al cobro de la tasa por uso correspondiente al periodo 2010, toda vez que el cobro se realiza sobre el agua efectivamente captada, que en éste caso corresponde a la captación efectuada mediante el sistema de presa y conducida a través del túnel que cuenta con una capacidad máxima de 19500 l/s (19.5 m3/s) y no existe obra de control en este punto que permita regular el caudal promedio por ellos declarado de 3.43 m3/s, el cual ingresa a la planta de Manantiales luego de pasar por la Minicentral Niquia.

Que ante el acto administrativo que resuelva la reclamación procede el recurso de reposición (Artículo 17 del Decreto 155 del 2004). Que en mérito de lo expuesto La Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia - Dirección Territorial Tahamíes,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Desestimar la reclamación presentada, en consecuencia, procédase al pago del valor facturado en el documento equivalente a la factura No. TH 1195 del 11 de abril del 2011, a nombre de LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. E.S.P. […] 109. Como puede observarse, dos razones motivaron la decisión de Corantioquia de cobrar la tasa con base en el caudal concesionado. 110.

En primer lugar, la Corporación demandada insistió en que «no contaba con los planos, diseños y memorias de cálculo de las obras de captación, control y reparto del caudal otorgado», dado que EPM ESP «no aportó los soportes técnicos que permitieran evaluar los caudales efectivamente captados por los sistemas de medición debidamente calibrados y con los registros periódicos (lecturas de caudales registrados) para el periodo 2010», ni presentó «el Plan de Ahorro y Uso eficiente del recurso hídrico». 111.

En segundo lugar, Corantioquia concluyó que «no existe obra de control en el punto de medición que permita regular el caudal promedio por ellos declarado de 3.43 m/s, el cual ingresa a la planta de Manantiales luego de pasar por la Minicentral Niquia». 112. En contra del citado acto administrativo, EPM ESP interpuso recurso de reposición. 113.

La parte actora no aportó ninguna prueba o soporte junto con el recurso, sin embargo, explicó lo siguiente respecto de los sistemas de control: […] En cuanto a la afirmación según la cual: “no existe obra de control en este punto que permita regular el caudal promedio por ellos declarado de 3.43 m3/s, el cual ingresa a la planta de manantiales luego de pasar por la Minicentral Niquia” Es preciso recodar que una estructura hidráulica puede contar con condiciones de frontera o control hidráulico tanto aguas arriba de la estructura como aguas abajo de la misma, como es caso del sistema del túnel que comunica al portal Niquia.

Como estructuras de control se pueden encontrar: Estructuras de concreto con geometría definida cuya capacidad hidráulica depende de la variación de la carga hidráulica aguas arriba de la misma. El caudal de entrega es variable por la variación de la capacidad hidráulica. Ante la variación de cargas hidráulicas, las estructuras más comúnmente utilizadas son las válvulas de diferentes tipos, como compuerta, mariposa, flujo anular, esféricas, disipadoras o reguladoras de caudal.

Estos elementos se pueden graduar a diferentes aperturas permitiendo cambiar el caudal dependiendo de la carga hidráulica aguas arriba. En el caso del túnel, el control hidráulico no se encuentra a la entrada, se encuentra en la salida por medio de válvulas, funcionando como guardas para las válvulas conocidas como Chorro Hueco o disipadoras y también como guardas para la Minicentral.

Las válvulas Chorro Hueco se encuentran calibradas de tal forma que cuando estas funcionan, una vez ha dejado de funcionar la minicentral, se sabe el caudal que pasa a través en función de la apertura. Adicional a esta infraestructura de control, tanto las válvulas chorro hueco como la minicentral, se encuentran automatizadas en un control llamado “control conjunto nivel”, para controlar el nivel del tanque de aquietamiento evitando su rebose o abatimiento abrupto.

El control hidráulico se encuentra a la salida del túnel mediante las válvulas disipadoras o chorro hueco o mediante la minicentral. El control hidráulico esta soportado o respaldado por un control automático mediante elementos eléctricos, electrónicos y oleo hidráulicos; el control es conocido como control conjunto nivel para que el tanque de aquietamiento ni rebose ni se vacíe. Por continuidad y conservación de la masa del agua, el caudal que pasa por el túnel, al no haber rebose en el tanque de aquietamiento, es el mismo caudal que llega a la Planta Manantiales donde se tiene medición de caudal de alta precisión con registro guardado cada hora con valor máximo de 4796.47 \/s a las 04:00 horas del 13 de febrero de 2010.

El valor promedio de caudal de entrada de todas las 8760 horas del año 2010 fue de 3422.26 I/s. Si el caudal efectivamente captado por el túnel fuera de 19500 I/s, cabe plantear la siguiente pregunta para que sea analizada; que se hacen los otros 16078 I/s (diferencia entre 19500 y 3422 I/s), sabiendo que no hay reboses en el tanque de aquietamiento y los túneles y tuberías son conductos cerrados y herméticos.

Se debe considerar en el análisis que una perdida hipotética de 16.078 I/s (16,07 m3/s) equivale a 507.035.808 m3/año (507 millones de m3 en un año) es decir en el túnel se están perdiendo casi 3 embalses Rio Grande en un año. Así las cosas y ante la evidencia de que es posible conocer mediante mediciones concretas y técnicas el volumen de agua efectivamente captada, la Corantioquia, en cabeza de la Dirección Territorial Tahamies, tiene entonces el deber de ajustar su cobro a las mismas en tanto que reflejan los dispuesto por el artículo 6 del decreto 155 al indicar que el cobro se hace es sobre el volumen de agua captada sin posibilidad de recurrir al parágrafo alegando la imposibilidad de contar con las mediciones pertinentes. […] 114.

Tales argumentos fueron desestimados a través del informe técnico 130 TH 1106 24 de junio de 2011[18], también elaborado Margarita María Piza Molina, en donde Corantioquia concluye que: […] Después de analizar los argumentos presentados por Empresas Públicas de Medellín dentro del recurso de reposición del cobro de la TASA POR UTILIZACION DEL AGUA se considera que no son válidos ya que el control y regulación de caudal se debe hacer sobre el punto de captación de caudal antes de ingreso al túnel y no sobre la red de conducción o la planta de tratamiento de agua potable ya que aunque se regule el caudal en estos sitios, se captando todo los 19500 l/s dentro del túnel y e I cobro se efectúa sobre el agua efectivamente captada tal como lo indica el artículo 6 del Decreto 115 de enero de 2004. […] 115.

En ese sentido, a través de la Resolución demandada 1107-8364 de 22 de julio de 2011, Corantioquia confirmó lo resuelto en la Resolución 130 TH 1106 8318 por las siguientes razones: […] Que se procedió con la evaluación de la información signada en el Informe Técnico No. 130TH 1106-14133 del 24 de junio del 2011, donde si (sic) indicó: “Dentro del recurso de reposición, se cita el artículo 6 del Decreto 115 de enero de 2004, en el cual se indica que la tasa por utilización de agua se cobrara por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidas dentro de la concesión de aguas.

Partiendo de la claridad emitida por este artículo, el caudal efectivamente captado que realiza Empresas Públicas de Medellín se hace dentro del túnel donde capta los 19500 l/s otorgados y es en este punto donde no existe una obra de control para regular el caudal, antes del ingreso al túnel. Los demás argumentos presentados por el usuario con respecto a la regulación de caudal después del túnel y al ingreso en la planta de agua potable son claros a través del empleo de válvulas, principio básico de la hidráulica, pero no son aplicables para este caso ya que la regulación de caudal se debe efectuar es sobre la fuente y no en otro punto diferente sobre la red de conducción o la planta de tratamiento de agua potable.

Que después de analizar los argumentos […] se considera que no son válidos ya que el control y regulación del caudal se debe hacer sobre el punto de captación de caudal (represa) y no sobre la red de conducción o la planta de tratamiento de agua potables. […] Que así las cosas no es posible acceder al petitorio del recurrente, en consecuencia, se procede a confirmar la resolución No. 130 TH 1106- 8313 del 07 de junio del 2011, toda vez que el control y regulación de caudal se hace sobre el punto de captación de caudal (represa) y no sobre la red de conducción o la planta de tratamiento de agua potable.

Que en mérito de lo expuesto la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia - Dirección Territorial Tahamíes,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Confirmar en todas sus partes la resolución No. 130 TH 1106-8318 del 07 de junio del 2011, conforme la parte motiva de la presente providencia. […] VII.3.4. De la solución de los reparos propuestos en contra de la sentencia de primera instancia. 91. Tal y como se precisó en el apartado IV.2., la autoridad ambiental demandada cuestionó la decisión plasmada en la sentencia de 15 de julio de 2014 por tres razones. 116.

En primer lugar, estimó que los actos acusados «no adolecen de ilegalidad» y que la Corporación tampoco «faltó al debido proceso en el cobro de la tasa por utilización del recurso hídrico», dado que el concesionario estaba obligado a cumplir con los deberes previstos tanto en la Resolución 0482 de 17 de agosto de 1982, como en los artículos 121 del Decreto Ley 2811 de 1974 y 48 del Decreto 1541 de 1978, en materia de instrumentos de control y medición que deben ser instalados en el sistema de captación del recurso concesionado. 117.

Adicionalmente, advierte un «error en la conclusión del fallo de primera instancia respecto a la motivación de Corantioquia para desestimar la autodeclaración presentada por E.P.M.», puesto que «Corantioquia desestimó la autodeclaración presentada, porque los datos reportados no corresponden al caudal efectivamente captado, dado que no basta únicamente con que el sujeto pasivo cuente con un sistema de medición, para que la autoridad ambiental este obligada a liquidar la tasa por uso con base en los reportes del mismo, sino que este debe arrojar los datos con las características requeridas, y una de estas, es que la medición que se presenta corresponda al caudal efectivamente derivado, como lo indica la normatividad legal». 118.

Por último, insiste en que EPM ESP presentó la información de los volúmenes captados «por fuera del formato establecido por la Corporación mediante Resolución No. 11368 del 22 de abril del 2009», en tanto los valores presentados «corresponde a datos ya procesados y en ningún momento se presentó el soporte generado directamente del medidor referenciado, que permitiera a la autoridad ambiental concluir (…) que los datos obtenidos (…) sean el resultado de los registros del medidor indicado» y solo ese hecho bastaría para desestimar las pretensiones de la demanda. 119.

Para resolver los citados reproches, la Sala recuerda que, según lo dispuesto en el artículo 121[19] del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y en el artículo 48 del Decreto 1541 de 1978[20], todas las obras de captación construidas para utilizar el recurso hídrico deben contar con elementos de control y de medición que permitan garantizar un conocimiento del caudal captado «en cualquier momento». 120.

En el acápite VI.3.1. de esta providencia, esta Corporación judicial explicó que ello no significa que el dispositivo de medición deba estar ubicado exclusivamente en la bocatoma; por el contrario, las normas ibídem reconocen un margen de discrecionalidad a los usuarios del recurso, a partir del cual estos pueden operar dependiendo de la topografía del sector, las características del caudal, la arquitectura de las obras y los diferentes modelos tecnológicos utilizados para los fines de la concesión. 121.

Nótese que el término “obras de captación”, es un concepto genérico que refiere a una estructura que varía en cada caso concreto y, por eso, precisamente, el artículo 121 señala que esas obras, en sus características propias, deberán «estar provistas de aparatos y demás elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en cualquier momento». 122.

Es más, el artículo 48 del Decreto 1541 de 1978[21] reconoce la amplitud del texto normativo que reglamenta cuando aclara que «las obras de captación de aguas deberán estar provistas de los elementos de control necesarios que permitan conocer en cualquier momento la cantidad de agua derivada por la bocatoma». 123. Una interpretación contraria solo sería admisible en el escenario en que el reglamento hubiese determinado que los dispositivos de medición estarían ubicados en la bocatoma, lo cual se insiste, no aconteció. 124.

Ahora, si bien es cierto que los usuarios tienen libertad en la ubicación de los dispositivos de medición, también lo es que deben implementar sistemas de control para reportar volúmenes reales y verificables que permitan el cobro de la tasa con fundamento en el caudal efectivamente captado. 125. Por esa razón, en el caso concreto, la Sala debe determinar si las obras de captación de EPM ESP estaban previstas de los elementos de control necesarios para medir el caudal derivado y consumido, lo que haría a la sociedad demandante beneficiaria de la metodología de cobro reglada por el parágrafo del artículo 6° del Decreto 155 y por el parágrafo 2° del artículo 12 de la norma ibidem, modificada por el artículo 1° del Decreto 4742 de 2005. 126.

De las pruebas obrantes en el plenario, se destaca que las obras hidráulicas de EPM ESP están compuestas por: (i) una torre de captación; ii) un sistema de túnel cerrado que trabaja por flujo a presión con una extensión cercana a 20 kilómetros; (iii) una minicentral que genera energía antes del proceso de potabilización compuesta por un tanque de aquietamiento, y (iv) un instrumento de medición ubicado después de la minicentral y antes de la planta de potabilización. 127.

Estas características se extraen del informe de «sustentación técnica del caudal efectivamente captado para la planta de tratamiento de agua potable manantiales de Empresa Pública de Medellín E.S.P.», de los informes técnicos 1106-14133 de 7 de junio de 2011 y 130 TH 1104-13727 de 5 de abril de 2011 (arriba citados) y de los testimonios de los ciudadanos que entonces desempeñaron los cargos de jefe del Área Hidrometría e Instrumentación de EPM ESP, profesional B Operación Aguas en el Área de Operación de Acueducto de EPM, subdirector de calidad ambiental de Corantioquia y profesional especializado de Corantioquia. 128.

Concretamente, el informe de EPM ESP de mayo de 2011[22], elaborado por la Subgerencia de Operación y Mantenimiento de Aguas de la entidad demandante, explica lo siguiente: […] Respecto al sistema Río Grande, y al sistema de abastecimiento de la planta Manantiales, se presenta la información técnica del fenómeno de conservación de masa del agua desde el embalse hasta la planta Manantiales.

Para esto se presenta el esquema y una descripción del mismo. [pic] (Cuadro modificado por la Sala para señalar claramente la ubicación del medidor) Con base en el anterior esquema se puede sintetizar que el sistema de transporte del agua está constituido por: • Torre de captación, la cual se comunica a un sistema de túnel, que trabaja por flujo a presión y es un conducto cerrado. • Del túnel, el agua pasa a una cámara de válvulas o en su defecto por una minicentral, la cual genera energía, aprovechando la carga hidráulica desde el embalse. • Una vez que el agua pasa por la casa de válvulas o por la minicentral ésta llega a un tanque, el cual cumple la función de aquietamiento y de carga hidráulica para la planta de potabilización Manantiales.

El tanque funciona a superficie libre, posee un rebose y a su vez se conecta en su parte inferior con el sifón Niquía que es un conjunto de conductos cerrados que trabajan a flujo a presión hasta el macro medidor de entrada a la planta Manantiales. […] 129. Igualmente, EPM ESP en el libelo de la demanda sintetizó los componentes del sistema, así: […] La esquematización del proceso de transporte del agua captada desde el embalse Ríogrande II hasta la planta de Potabilizaclón se hace de la siguiente manera: Todo el proceso de captación y transporte del agua entre Ríogrande II y la planta Manantiales se resume así: El agua se capta en el embalse Ríogrande II en una magnitud “Q”.

La cantidad de agua “Q” se transporta a través de túneles cerrados hasta un tanque de aquietamiento o disipación de la velocidad del agua ubicado en el portal Niquía. El nivel del tanque es controlado para que el agua no se pierda, así que, el agua “Q” que entra al tanque es igual al agua “Q” que sale hacia el sifón. El sifón es un conducto cerrado que transporta el agua que recibe desde el tanque de aquietamiento hasta la planta Manantiales, por lo tanto entrega el mismo caudal “Q” que se captó desde el embalse y que es medido a la entrada de la planta.

Diagrama resumido del proceso: [pic] […][23] 130. De otro lado, el ciudadano Mauricio Correa Giraldo[24], quien para la época de la declaración se desempeñaba como jefe del Área Hidrometría e Instrumentación de EPM ESP, en su testimonio explicó que: […] PREGUNTADO: Explique al Despacho como es la configuración general del sistema de captación de agua del Riogrande por parte de EPM.

CONTESTÓ: El Riogrande se almacena en el embalse en el Riogrande II, en donde EPM construyó una presa para aprovechar las aguas de esta corriente; allí existe una torre […] de captación la cual toma las aguas almacenadas en el embalse y las conduce hacia la central de generación de energía Niquía a través de un túnel y hacia la central de generación la Tasajera a través de otro túnel.

Para el caso de Níquía el agua luego de utilizarse para generar energía se lleva hacia la planta de tratamiento de agua manantiales a través de una tubería que conduce el agua tomada directamente desde Riogrande II y allí se potabiliza para luego distribuirse en el acueducto de Valle de Aburré. En el caso de la Tasajera el agua se lleva por otro túnel diferente al de la Central Niquía y allí de nuevo se utiliza el agua para generar energía y posteriormente se entrega en forma controlada hacia el río Medellín. […] 131.

Por su parte, el declarante Carlos Alberto Saldarriaga Agudelo, profesional B Operación Aguas en el Área de Operación de Acueducto de EPM, manifestó que: […] PREGUNTADO: Explique en qué sitio tiene ubicado EPM el Sistema de Medición al cual usted acaba de hacer referencia. CONTESTÓ: El Sistema de Medición se encuentra ubicado en la entrada de la Planta Manantiales.

PREGUNTADO: Indique desde cuanto tiene ubicado EPM este sistema de medición del agua efectivamente captada a la entrada de la Planta Manantiales. CONTESTÓ: Manantiales entró en operación en 1992 y desde entonces existe el sistema de medición en la entrada de la planta, lo que se ha presentado son actualizaciones' tecnológicas, pero el sitio siempre ha sido el mismo. […] 132.

El testigo también explicó que la obra de captación de agua que llega a la planta manantiales está integrada por el sistema de transporte. […] PREGUNTADO: Indique en qué sitio está ubicada la obra de captación de agua que llega a la planta manantiales. CONTESTÓ: Se encuentra en el Embalse Riogrande II, que es la torre de captación, pero es un conjunto de elementos que incluyen túneles y tuberías a flujo a presión. PREGUNTADO: A qué distancia de la obra de captación se ubica el sistema de medición. CONTESTÓ: Como lo mencioné en la pregunta anterior el sistema de captación para la planta Manantiales es un conjunto de torre de captación y túneles y tuberías.

Considerando estos elementos el sistema de medición está en el sistema de captación. PREGUNTADO: De acuerdo con sus estudios señale si existe diferencia entre el sistema de captación y conducción. CONTESTÓ: El sistema de captación es un conjunto de elementos que incluye los antes mencionados, torre, túnel y conducción; significado diferente es hablar de un elemento de captación como es el caso de la torre.

PREGUNTADO: A qué distancia del embalse de Riogrande II está ubicado el sistema de medición. CONTESTÓ: La longitud aproximada es de 20 kilómetros entre la torre de captación y la entrada de la Planta Manantiales, donde se encuentra ubicado el sistema de medición de caudales efectivamente captados para esta planta. En esta distancia por configuración de la infraestructura y con base en los elementos que la constituyen, tanto civiles como mecánicos garantizan que el agua captada en la torre de captación es exactamente igual al agua que entra a la Planta de Manantiales segundo a segundo. PREGUNTADO: Diga si sabe de acuerdo con las normas de los años 70's donde deben estar ubicados los sistemas de medición. CONTESTÓ: No lo sé. […] 133.

En ese mismo sentido, la Sala extrae del testimonio del entonces subdirector de calidad ambiental de Corantioquia, Oscar Augusto Mejía Rivera, lo siguiente: […]PREGUNTADO: De acuerdo con el informe técnico No. 130 TH - 1106 - 14039 del 7 de junio de 2011, que se le pone de presente a folios 119 a 123 del expediente, indíquele al Despacho cómo es la obra de captación para derivar el agua concedida a EE.PP.M. en la Resolución No. 0482 del 17 de agosto de 1982.CONTESTÓ: El agua se toma del embalse de Río Grande, a través de una torre de captación. PREGUNTADO: Con base en el mismo documento, señale qué otro tipo de obras, aparte de la obra de captación, puede identificar usted en la gráfica que se encuentra a folio 121 del expediente, la cual se le exhibe.

CONTESTÓ: A partir de la captación inician las conducciones hacia las centrales hidroeléctricas Tasajera y Niquía. De Niquía, se desprende una nueva conducción que llega a Ia planta de tratamiento de aguas conocida como “Manantiales”. […] 134. En cuanto a la versión del señor Jesús Osorio Restrepo, profesional especializado de Corantioquia, es importante anotar que el testigo se pronunció sobre la distancia existente entre los elementos que componen la infraestructura, así: […]PREGUNTADO: Explique al Despacho cuál es la longitud aproximada de la torre a la cual usted viene haciendo referencia, a la entrada de la planta de “Manantiales”.

CONTESTÓ: Entre la torre y la planta de Manantiales existen aproximadamente 20 o más Kms de longitud de túnel de conducción. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta sus anteriores respuestas, explique qué cantidad de agua cabe en el túnel que conduce el agua hasta la planta de Manantiales. CONTESTÓ: De acuerdo a los diseños presentados por EE.PP.M., el sistema de captación, la torre, está en capacidad de captar hasta 40 mts3/seg.

PREGUNTADO: Explique al Despacho si usted conoce personalmente el diámetro del túnel que conduce el agua hasta “Manantiales”. CONTESTÓ: Como es túnel subterráneo no es posible conocerlo, porque no estuve en la construcción del proyecto. […] 135. Finalmente, los siguientes apartes del testimonio de Margarita María Piza Molina, funcionaria de Corantioquia que elaboró los tres informes técnicos citados en precedencia, dan cuenta de la distancia entre los componentes del sistema: […] PREGUNTA de acuerdo con el informe técnico número 130 TH 1106 - 14039 de 7 de junio de 2011 que obra en el expediente a folio 119 a 123, que se le pone de presente, indique al Despacho, si usted lo elaboró y cómo es la obra de captación y en qué coordenadas se encuentra la misma para derivar el agua concedida a EPM en la resolución 0482 del 17 de agosto de 1982.

CONTESTO yo elaboré el informe, la obra de captación que tiene EPM parte del embalse de Riogrande 2 y luego se deriva en una torre de captación que cuenta con dos túneles, el primero tiene una capacidad de 40 m3 por segundo y deriva el caudal hacia Tasajera, el segundo tiene una capacidad de 19,5 M3 por segundo deriva el caudal a la estación Niquía para ir posteriormente a la planta de manantiales, la captación se encuentra en las coordenadas X=846886 y = 1.212.202 y Z = 2277 M.S.N.M (…)PREGUNTA De acuerdo con la gráfica contenida en el folio 18 del expediente, que se le pone de presente, descríbale al Despacho cómo es la obra de captación y si en la misma gráfica se logran identificar sistemas u obras de conducción, distribución y almacenamiento distintos a la obra de captación. (…) CONTESTO Dentro de mi formación profesional como ingeniera sanitaria, estoy capacitada para describir los componentes de una red de acueducto, en este caso, respondiendo a la pregunta del abogado, la obra de captación está conformada por una torre ubicada dentro del embalse Riogrande 2, posteriormente se deriva un túnel, el cual es la conducción del sistema hacia la estación Niquía, un tanque de Aquietamiento del cual se deriva una segunda conducción hacia la planta de tratamiento de agua potable. […] 136.

En consideración a las pruebas descritas previamente, la Sala concluye que EPM ESP cuenta con un sistema de medición del caudal efectivamente captado. A pesar de lo anterior, resulta claro que, como bien lo afirmó Corantioquia, cuando la empresa presentó la autodeclaración no reportó la información exigida en el formato de evaluación, ni allegó los anexos que la normatividad le exigía, y mucho menos los reportes de sus sistemas de control. 137.

Nótese que la funcionaria de Corantioquia, Margarita María Piza Molina, en su testimonio explicó que se pueden presentar pérdidas significativas del recurso hídrico antes de la medición en el sector del pozo de aquietamiento, las cuales cuentan con la virtualidad suficiente para generar cambios en el reporte de medición. 138. Del testimonio de la mencionada testigo es importante considerar el siguiente aparte: […] PREGUNTA Diga aproximadamente cual es la distancia entre la obra de captación y el sistema de medición implementado por EPM, si lo recuerda CONTESTO de acuerdo a lo que se observa en la gráfica se tiene una distancia aproximada de 20 KM desde el punto de captación ubicado en el embalse Riogrande 2 Municipio de Don Matías y la planta de tratamiento de manantiales ubicada en jurisdicción del municipio de Bello PREGUNTA Indique al Despacho, teniendo en cuenta la respuesta anterior, en ese sistema de captación podrán presentarse fugas de algún tipo del recurso hídrico que afecten la medición del agua efectivamente captada CONTESTO después del recorrido realizado en campo, con funcionarios de EPM en el cual describieron el sistema de captación y conducción de caudal desde la represa Riogrande 2 hasta la planta de tratamiento manantiales y al revisar la documentación presentada por EPM, referente a las características de este sistema, se puede asegurar que en el tramo en el cual se realiza la captación de los 19.500 Litros por segundo otorgados a EPM no se presentan fugas, dado que la captación se realiza en un túnel cerrado, posteriormente este caudal es transportado a la central de Niquia y de ahí a la planta de San Fernando, de pronto en la zona de aquietamiento se pueden presentar algunas fugas. […] 139.

Ahora bien, junto con la demanda, EPM ESP allegó el informe de «sustentación técnica del caudal efectivamente captado para la planta de tratamiento de agua potable manantiales de Empresa Pública de Medellín E.S.P.», elaborado por la Subgerencia de Operación y Mantenimiento de Aguas de la entidad demandante. Ese informe señala como fecha de elaboración el mes de mayo de 2011 pero no contiene ningún sello o prueba de radicado que garantice que el mismo fue remitido a la Corporación Autónoma Regional demandada. 140.

Si bien es cierto que el informe reporta que la estructura cuenta con un sistema tecnológico de control que reporta información sobre la carga hidráulica, también lo es el demandante no acreditó que esta información hubiese sido remitida a la autoridad ambiental en el marco de la autodeclaración, a pesar de que era su deber conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1° la Resolución 11368 de 22 de abril de 2009, «mediante la cual se adopta el formato de autodeclaración de registros mensuales de volúmenes de agua captados y vertidos para fuentes superficiales o subterráneas», que señala: […]

El aludido formato, en el campo de “reportes del año”, prevé que es obligatorio diligenciar, no solo el volumen de agua captado sino el volumen de agua vertida, puesto que «la información utilizada en este numeral se utiliza para calcular el Factor de Costo Oportunidad (FOP) por lo que es necesario el diligenciamiento de los volúmenes captados y vertidos».

Además, el campo de “número de registro” establece que el declarante debe «Anexar registro». Y en el apartado de “observaciones” señala que allí se debe diligenciar «cualquier información aclaratoria consignada en este espacio o en información adicional». 142. Previamente, la Sala estudió el contenido del formato de autodeclaración diligenciado por EPM ESP, así como los anexos aportados en el momento del reporte, en la reclamación y en el recurso de reconsideración. Sin embargo, en todas estas oportunidades, la empresa demandante omitió allegar las pruebas que confirmaban el adecuado diligenciamiento, así como los soportes que dotaban de certeza técnica los valores reportados por su sistema de medición. 143.

En síntesis, EPM ESP solo diligenció el valor captado y omitió reportar si se presentaban volúmenes vertidos. Además, no anexó los registros del medidor marca KHRONE-Electromagnético modelo IFS 4000/A71B20, modulo consumo FT de 24 pulgadas de diámetro. Y, finalmente, en el acápite de observaciones, tampoco reportó los resultados de su sistema de control que demostraban que no presentaron pérdidas del recurso hídrico durante la vigencia 2010 en la central de Nuquia. 144.

Por lo anterior, razón le asiste al recurrente cuando afirmó, al contestar la demanda, que EPM ESP: «no presentó un estudio técnico que permitiera conocer con certeza cuál era la cantidad de agua efectivamente captada». Y que, además «en la demanda mencionó que presentó un estudio sobre el fenómeno de conservación de masa, lo cual no es cierto, dicho estudio no fue presentado». 145.

Como ya se explicó, Corantioquia no podía exigir a EPM ESP que ubicara su medidor exclusivamente en la bocatoma de la torre de captación, pero lo anterior tampoco significaba que esa empresa prestadora del servicio de acueducto estuviera facultada para diligenciar la autodeclaración de los registros mensuales de volúmenes de agua captados, sin acatar los parámetros previstos en el formato, y sin aportar las pruebas que acreditaban el funcionamiento de su sistema de control. 146.

El Decreto 155 de 2004, al regular la base gravable de la tasa objeto de estudio, contempló lo siguiente: […] Artículo 6°. Base Gravable. La tasa por utilización del agua se cobrará por el volumen de agua efectivamente captada, dentro de los límites y condiciones establecidos en la concesión de aguas. Parágrafo. El sujeto pasivo de la tasa por utilización de aguas que tenga implementado un sistema de medición podrá presentar a la autoridad ambiental competente, en los términos y periodicidad que esta determine conveniente, reportes sobre los volúmenes de agua captada.

En caso de que el sujeto pasivo no cuente con un sistema de medición de agua captada, la autoridad ambiental competente procederá a realizar la liquidación y el cobro de la tasa con base en lo establecido en la concesión de aguas. […] 147. Igualmente, el parágrafo 2° del artículo 12 de la norma ibídem, modificado por el artículo 1° del Decreto 4742 de 2005, señaló: […] Artículo 12.

Sin embargo, el alcance de ambas disposiciones también depende de lo dispuesto en el artículo 121 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, en el artículo 48 del Decreto 1541 de 1978, y en los artículos 10 y 14 de la concesión conferida a través de la Resolución 0482 de 17 de agosto de 1982, que son del siguiente tenor: […] Artículo 10°.

Una lectura distinta de nuestro ordenamiento jurídico desconocería los fines para los cuales el legislador instauró la tasa por captación de agua, y olvidaría los deberes encomendados por el ordenamiento jurídico a los usuarios del servicio prestado por las Corporaciones Autónomas Regionales para garantizar la protección y conservación de las aguas públicas. 150.

No se puede olvidar que la preservación y manejo de las aguas es una actividad de «utilidad pública e interés social, el tenor de lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto-Ley 2811 de 1974 y en el artículo 2° del Decreto 1541 de 1978 y, por eso, «en el manejo y uso del recurso de agua, tanto la administración como los usuarios, sean éstos de agua o privadas, cumplirán los principios generales y las reglas establecidas por el Código Nacional de recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, especialmente los consagrados en los artículos 9 y 45 a 49 del citado Código». 151.

En esa medida, la Sala cita los partes relacionados con el caso concreto de los artículos a que alude la norma ibidem. […] ART. 9º—El uso de elementos ambientales y de recursos naturales renovables, debe hacerse de acuerdo con los siguientes principios: a) Los recursos naturales y demás elementos ambientales deben ser utilizados en forma eficiente, para lograr su máximo aprovechamiento con arreglo al interés general de la comunidad y de acuerdo con los principios y objetos que orientan este código; c) La utilización de los elementos ambientales o de los recursos naturales renovables debe hacerse sin que lesione el interés general de la comunidad, o el derecho de terceros;

ART. 45.—La actividad administrativa en relación con el manejo de los recursos naturales renovables se ajustará a las siguientes reglas: c. Cuando se trate de utilizar uno o más recursos naturales renovables o de realizar actividades que puedan ocasionar el deterioro de otros recursos o la alteración de un ecosistema, para su aplicación prevalente de acuerdo con las prioridades señaladas en este código o en los planes de desarrollo, deberán apreciarse las diversas formas de uso o de medios para alcanzar este último, que produzcan el mayor beneficio en comparación con el daño que puedan causar en lo ecológico, económico y social; h) Se velará para que los recursos naturales renovables se exploten en forma eficiente compatible con su conservación y acorde con los intereses colectivos. […] 152.

Tal y como lo manifestaron los testigos Oscar Augusto Mejía Rivera y Jesús Osorio Restrepo, dos razones llevaron a Corantioquia a desestimar la declaración del demandante. Primero la insuficiencia de la información reportada en la autodeclaración. Y segundo, los sistemas de medición de EPM ESP. 153. A la pregunta «¿conoce usted la razón por la cual CORANTIOQUIA desestimó la reclamación formulada por EE.PP.M. sobre el cobro de la tasa por utilización de agua del periodo 2010?», el entonces subdirector de calidad ambiental de Corantioquia, Oscar Augusto Mejía Rivera, contestó que: «en reuniones con técnicos y abogados de la Corporación se han planteado dos (2) razones fundamentales; una de ellas consiste en la no adopción de los formularios de CORANTIOQUIA por parte de EE.PP.M., en los cuales se debe consignar la información relacionada con el cobro de la tasa, y la segunda razón consiste en que los sistemas de medición del volumen efectivamente captado no se ubican en el sitio de captación que autorizado mediante la concesión de aguas». 154.

Por su parte, el señor Jesús Osorio Restrepo afirmó que: «fueron dos razones; la primera, no contar con sistemas de medición que permitan en todo momento conocer el caudal captado en el sistema de captación de Rio Grande, y la segunda, presentar la información acorde con los formatos establecidos por la entidad». 155. Ese mismo razonamiento reposa en las Resoluciones 130 TH 1106 8318 de 7 de junio de 2011 y 1107-8364 de 22 de julio de 2011 y, en esa medida, el recurrente acertó cuando sostuvo que se presentó un «error en la conclusión del fallo de primera instancia respecto a la motivación de Corantioquia para desestimar la autodeclaración presentada por E.P.M.». 156.

Por ello, el Tribunal de instancia desconoció la normatividad aplicable, cuando afirmó que: […] Siendo evidente que la normatividad regulatoria no condiciona la medición a un sistema determinado, tendría entonces que acudirse a parámetros de orden técnico que desvirtúen la pertinencia del método utilizado por el obligado para calcular su consumo; es decir, que la entidad concedente tendría que demostrar que la medición utilizada no tiene correspondencia con el consumo efectivo, en cuyo caso, lo procedente sería una nueva medición que establezca el consumo efectivo y el reconocimiento del mayor valor, si fuere del caso, más no la facturación por el valor concesionado, la cual sólo resulta aplicable en el evento en el que el sujeto pasivo no cuente con un sistema de medición de agua captada.

En este orden de ideas, la Sala observa que, si bien es cierto, Corantioquia no podía ordenar a EPM ESP ubicar su medidor en determinado punto, si le era dable exigir al concesionario que adoptará los mecanismos de control e información necesarios para garantizar la equivalencia del caudal (independientemente del diseño arquitectónico de sus sistemas de captación y transporte).

Con base en lo anterior, la Sala no vislumbra la vulneración alegada por la parte actora en los cargos primero, segundo y tercero de la demanda y, en esa medida, revocará la sentencia de 15 de julio de 2014, proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. VI.4.2. De los cargos de nulidad que no fueron estudiados por la primera instancia 163.

Ahora bien, es menester advertir que, en la sentencia de primera instancia, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio respecto de los cargos cuarto y quinto de la demanda, en los que la parte actora (i) solicitó aplicar lo dispuesto en los artículos 745 y 746 del Estatuto Tributario; y, además, (ii) sostuvo que la autoridad ambiental demandada desconoció su derecho al debido proceso por cuanto resolvió su reclamación por fuera de los términos legales. 164.

Sobre este punto, la autoridad ambiental demandada en su recurso de apelación afirmó que dio cumplimiento al procedimiento que regula la materia durante esa actuación administrativa y que EPM ESP diligenció indebidamente el formato de autodeclaración de los registros mensuales de volúmenes de agua captados, sin allegar los respectivos soportes. 165.

En ese orden de ideas, a la Sala le corresponde determinar si le es dable emitir un pronunciamiento sobre el particular o si deberá devolver el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia para que decida los cargos no resueltos en la sentencia de 15 de julio de 2014. 166. Pues bien, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, a partir de la sentencia de 26 de abril de 2013[26], pacíficamente ha sostenido que la sentencia inhibitoria injustificada da lugar a la revocatoria de la decisión para ordenar, en su lugar, que el juzgador de primera instancia profiera nueva sentencia en la que resuelva el fondo del asunto. 167.

Precisamente, en las sentencias de 26 de abril de 2013[27], 23 de enero de 2014[28], 28 de agosto de 2014[29] y 2 de marzo de 2017[30], esta autoridad judicial indicó que lo contrario equivaldría a convertir el trámite del proceso en el de única instancia, y privaría a la parte desfavorecida del derecho fundamental a ejercer legítimamente su defensa; garantía íntimamente ligada al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 168.

Con fundamento en lo anterior, en las sentencias de 25 de julio de 2019[31], 24 de octubre de 2019[32], 15 de noviembre de 2019[33], 6 de agosto de 2020[34], 14[35] y 24[36] de septiembre de 2020, la Sala también aplicó el mencionado criterio jurisprudencial al evento en que el a quo omite pronunciarse respecto de todos los cargos expuestos en sustento de la demanda o de la contestación. 169.

Precisamente, en la sentencia de 25 de julio de 2019[37], la Sala resolvió una controversia en la que el Tribunal de conocimiento había negado las pretensiones del demandante resolviendo parcialmente los cargos de nulidad propuestos, lo cual esta autoridad judicial encontró injustificado por las siguientes razones: […] Al decidir la controversia el funcionario judicial debe pronunciarse de conformidad con los hechos y pretensiones indicados en la demanda y las excepciones que sean planteadas por la contraparte o aquellas que resulten debidamente probadas en el transcurso del trámite judicial, pero, en tratándose del juicio e legalidad de los actos administrativos, también las normas violadas y el concepto de violación desarrollados en la demanda constituyen el marco de la decisión, de manera que respete el principio de congruencia. Ahora bien, en el sub lite, la Sala encuentra que el fallador de primera instancia se abstuvo de pronunciarse sobre todos y cada uno de los cargos señalados en el concepto de violación, por lo que no analizó ni se pronunció sobre la totalidad de los fundamentos que demarcaron la controversia, lo que en los términos de las normas y de la jurisprudencia analizada configura una violación al principio de congruencia de la sentencia, principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales.

Cabe resaltar que el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que cualquier decisión que adopte esta Corporación sobre los puntos que omitió analizar el a quo equivaldría a una actuación de única instancia, desconociendo el derecho contemplado en el artículo 31 de la Constitución Política, que radica en la posibilidad de acudir ante un juez de superior grado del que ha resuelto para que revise la sentencia, valga decir, el derecho a la doble instancia, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. A partir de la disposición superior referida, la jurisprudencia ha enfatizado en que la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión exigen la presencia jerárquica del superior, que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o porque resulte forzosa la consulta[38].

De conformidad con lo anterior, con el propósito de honrar el principio de congruencia de la sentencia y garantizar los derecho a la doble instancia, al debido proceso, a la defensa y el acceso a la administración de justicia, esta Sala revocará parcialmente el fallo impugnado en cuanto se abstuvo de resolver todos los extremos de la litis y, en su lugar, dispondrá que el a quo se pronuncie sobre las normas violadas y los fundamentos que delimitaron la controversia y que fueron omitidos en la decisión. Cabe resaltar que la parte actora no puede entender que con la presente decisión se están reviviendo términos fenecidos o se le esté habilitando para que cuestione los cargos frente cuales el a quo sí se pronunció, dado que en el recurso de alzada objeto de este pronunciamiento el apoderado no señaló argumento de inconformidad contra ellos.

Para los fines anteriores, y como lo ha resuelto esta Sección como consecuencia de la revocatoria de fallos inhibitorios,[39] se devolverá el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la advertencia de que, en consideración de la fecha de radicación de la demanda, la decisión deberá emitirse conjuntamente con la orden de obedecimiento, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del expediente.

De conformidad con el inciso 1.º del artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, y en los términos del recurso de alzada, corresponde a la Sala determinar si al dictar la sentencia por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca omitió pronunciarse sobre todos los vicios expuestos en sustento de la solicitud de nulidad de la Resolución GG- 001810 expedida el 30 de julio de 2001 por el agente especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como representante legal de las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.C.E. E.S.P. […] 170.

Como puede observarse, en dicha oportunidad, la Sala concluyó que un pronunciamiento de fondo sobre los cargos no resueltos por el a quo desbordaría el ámbito de competencia funcional del ad quem, y, además, desconocería las garantías constitucionales de contradicción y defensa, así como los principios de congruencia y de doble instancia. 171.

En igual sentido, la sentencia de 24 de octubre de 2019[40] (Magistrada ponente: Nubia Margoth Peña Garzón) señala que: […] V.4.5.1 competencia y límites del juez de segunda instancia Conforme se anticipó, el límite del juez en la segunda instancia se circunscribe al objeto del recurso de alzada y, ante tal circunstancia, su pronunciamiento se restringe a lo impugnado, pues es sobre ello que el fallador adquiere competencia para pronunciarse y examinar si confirma, modifica o revoca la decisión objeto del recurso.

A esta conclusión se arriba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320[41] del CGP. Ahora bien, cuando la decisión que se adopta es la de revocar la providencia del a quo, la Sala debe examinar que en sede de primera instancia el estudio sobre los cargos formulados hubiera recaído sobre la totalidad de los reproches endilgados contra los actos acusados, pues, de lo contrario, se dejaría sin solución los demás planteamientos expuestos, bajo la consideración que por la prosperidad de un cargo, como ocurrió en el sub - lite, el Tribunal se relevó del estudio de los demás. Con esta claridad, debe resaltarse que en situaciones como la acaecida en este asunto, al igual que ocurre en tratándose de decisiones inhibitorias[42], esta Sala privilegia la garantía de la doble instancia para que el expediente retorne al juez de primer grado y sea quien se ocupe de resolver de fondo la totalidad de los cargos que se plantearon contra los actos acusados.

Lo anterior, es aplicable a este asunto porque ante la revocatoria de la sentencia anulatoria y, en consecuencia, la negativa de acceder a las pretensiones, se dejó al descubierto que el a quo no estudió la totalidad de los reproches formulados contra la legalidad de las resoluciones acusadas, decisión frente a la cual no pudo oponerse la parte actora en razón al fallo favorable a sus peticiones.

De manera que para evitar estas situaciones, las que además prolongan las discusiones en la jurisdicción, es mandatorio que en observancia de los artículos 278 y 281 del CGP, los jueces en la primera instancia estudien integralmente los reproches sobre los cuales se admitió la demanda. (…) Así las cosas, se colige que en este caso, los planteamientos que no obtuvieron examen en el fallo de primera instancia y que imponen por lo tanto un pronunciamiento en observancia y garantía de los principios de lealtad procesal, debido proceso y doble instancia, son los siguientes: i) establecer cuál es el valor probatorio de la copia simple de la factura y la incidencia de la abstención de realizar su traducción oficial; ii) determinar si existió violación del derecho al debido proceso por falta de notificación de requerimientos ordinarios; y iii) constatar si la norma aplicada era la correspondiente según la fecha de ocurrencia de la importación. La anterior decisión encuentra respaldo normativo en los artículos 229 Constitucional y 2º de la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de Justicia” y, en este orden de ideas, le corresponde a esta Corporación tomar las medidas necesarias para garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo elemento principal es que a los asociados se les ofrezca una solución efectiva y de fondo a los conflictos que hayan puesto a consideración de la jurisdicción[43], labor a cargo de los jueces, quienes deben estudiar íntegramente los cargos, independientemente de su vocación de prosperidad.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva, para en su lugar negar las pretensiones por lo aquí analizado y ordenará devolver el expediente para que el Tribunal a quo en el término de 40 días se pronuncie en un nueva sentencia sobre los cargos planteados en la demanda que no fueron objeto de estudio. […] 172.

Además, en la providencia de 15 de noviembre de 2019 (Magistrado ponente: Oswaldo Giraldo López), la Sala afirmó lo siguiente: […] 8.7. Devolución del proceso Como ha quedado evidente, es cierto que el Tribunal Administrativo de Antioquia sólo se refirió a uno de los reproches de validez de la Resolución No. 107 de 2008, emitida por la sociedad Terminales de Transporte de Medellín S.A., y dejó de lado el estudio de los cargos de falta de competencia[44], de desviación de poder[45], de vulneración del principio de legalidad y de expedición irregular (este último fundado en la falta de publicación del acto censurado), eliminando la posibilidad de que se lleve a cabo el control judicial de doble instancia sobre esos precisos reparos.

Así pues, y en orden a garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, se dispone, tal y como se ha ordenado por esta Sala en otras oportunidades[46] y atendiendo la petición del Ministerio Público dada la magnitud en la omisión aludida, que el a quo se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda en lo concerniente a los demás cargos que no analizó, en primera instancia, al centrar su examen exclusivamente en el cargo de expedición irregular.

La decisión de fondo deberá proferirse, conjuntamente con el auto de obedecimiento, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la fecha que el expediente ingrese al despacho para tal fin[47]. […] 173. En efecto, el principio de la doble instancia permite controlar los errores en que puede incurrir una autoridad judicial al interpretar el derecho en el caso concreto y, en esa medida, garantiza el acceso a la administración de justicia bajo el postulado de la imparcialidad. 174.

Precisamente, en la sentencia C-095 de 2003[48], la Corte Constitucional indicó que tal principio constituye una garantía contra la arbitrariedad, en los siguientes términos: […] 6.3. De la doble instancia, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia. 4. El principio de la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: "Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley", en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a " impugnar la sentencia condenatoria ".

Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales).(…) 5.

La doble instancia surgió ante la necesidad de preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho, ya que asegura la posibilidad de corregir los errores en que pueda incurrir el juez o fallador en la adopción de una decisión judicial o administrativa, y permite enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de una autoridad de la Constitución o la ley.

Con este propósito, el citado principio - según lo expuesto -, se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública. 6. Es, entonces, indudable que en el origen de la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta.

La Corte, en relación con el tema, ha determinado que: "[t]radicionalmente se ha aceptado que el recurso de apelación forma parte de la garantía universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la causa, con el fin de poder obtener la tutela de un interés jurídico propio, previo análisis del juez superior quien revisa y corrige los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia en que hubiere podido incurrir el a-quo " 7.

Por otra parte, el citado principio permite hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que éste por su esencia, implica la posibilidad del afectado con una decisión errónea o arbitraria, de solicitarle al juez o autoridad competente la protección y restablecimiento de los derechos consagrados en la Constitución y la ley.

Así mismo, la doble instancia tiene una relación estrecha con el derecho de defensa, ya que a través del establecimiento de un mecanismo idóneo y efectivo para asegurar la recta administración de justicia, garantiza la protección de los derechos e intereses de quienes acceden al aparato estatal. Por consiguiente, mediante la ponderación y aplicación armónica de estos derechos, se logra comprometer a las autoridades públicas en el logro de los fines propios del Estado Social de Derecho, entre los cuales, se destacan la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, la vigencia de un orden justo y el respeto de la dignidad humana (artículo 2 C.P.) […] 175.

De otro lado, y respecto del principio de congruencia, cabe destacar el siguiente extracto de la sentencia de 25 de julio de 2019, en donde Sala explicó el alcance de esta prerrogativa, así: […] la Sala recuerda que el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo – CCA regula lo atinente al contenido de las sentencias, para lo cual dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 170.

La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas”” (negrilla fuera del texto).

Sobre el deber de observancia del principio de la congruencia por parte del juzgador se ha ocupado tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, coincidiendo en que este principio fundamental exige que la sentencia esté acorde con los hechos, las pretensiones esgrimidas en la demanda y el concepto de violación presentado.

Así, la Corte Constitucional ha definido el principio de congruencia como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso amparado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida en que debe haber un pronunciamiento expreso sobre lo pedido, debatido y probado,[49] ya que la decisión debe adoptarse de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso, lo cual, por lo además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto que durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados[50].

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha considerado que el principio de congruencia de la sentencia exige, de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la sentencia, lo que se denomina congruencia interna, y, de otra, que la decisión sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda como en el escrito de oposición, es decir, que se tome la decisión de conformidad con cada uno de los extremos de la litis, denominada congruencia externa[51].

En consecuencia, ha advertido la Corporación que cuando en una providencia judicial no se respeta el principio de la congruencia se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo minuspetita, esto es, cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones y su concepto de violación. Por lo demás, este alto Tribunal se ha pronunciado de manera expresa sobre la importancia del principio de congruencia en materia contencioso administrativa, dado el objeto de la jurisdicción de juzgar las controversias y litigios de naturaleza administrativa.

En este contexto, y a propósito de lo dispuesto en los artículos 84[52] y 137[53] del C.C.A., que determinan la finalidad de la acción de nulidad y los requisitos de la demanda, la jurisprudencia ha sostenido que las normas violadas y el concepto de violación que se desarrolla en la demanda constituyen el marco dentro del cual el juez en su sentencia debe pronunciarse para decidir la controversia, de manera que respete el principio de congruencia. […]. 176.

Es claro, entonces, que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se han ocupado de analizar el deber del juzgador de observar los principios de congruencia y de doble instancia, coincidiendo en que ambos postulados exigen, por una parte, que la sentencia esté acorde con los hechos, las pretensiones esgrimidas en la demanda y con los conceptos de violación y oposición presentados por las partes y, por la otra, que el debate judicial de la segunda instancia considere en extenso todos los puntos propuestos en la apelación que fueron resueltos por el juez que conoció de la controversia en un principio. 177.

De ahí que, en situaciones procesales como la aquí descrita, sea necesario devolver el proceso al Tribunal de origen para que se pronuncie de fondo sobre los cargos y las excepciones propuestas por las partes que no fueron resueltas en su momento. 179. En esa medida, los reproches sobre la aplicación del principio de favorabilidad, la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias, y el cumplimiento de los términos reglados para adelantar el procedimiento que regula la liquidación y el cobro de la tasa controvertida, no fueron objeto de pronunciamiento por el juez de primera instancia y, en consecuencia, la Sala devolverá el expediente al a quo para que resuelva los cargos restantes. 180.

Para los fines anteriores, y como lo ha resuelto esta Sección[55], se le advertirá a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que, en consideración de la fecha de radicación de la demanda, tanto la orden de obedecimiento como el fallo deberá emitirse dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la recepción del expediente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 15 de julio de 2014, para disponer, en su lugar, que la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, cconjuntamente con la orden de obedecimiento a lo dispuesto en esta decisión, se pronuncie por los cargos no resueltos durante la primera instancia asociados a la pretensión de nulidad de las Resoluciones 130 TH 1106 8318 de 7 de junio de 2011 y 130 TH 1107 8385 de 22 de julio de 2011.

El Tribunal deberá decidir el asunto de la referencia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente a la Corporación Judicial antes referida para los fines expuestos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALD LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P22 ----------------------- [1] Folios 3 y 4 cuaderno principal 1. [2] Folios 215 a 225 del expediente. [3] Folio 240 cuaderno 1 [4] Folio 4 cuaderno 2. [5] Folio 13 ibídem [6] Folio 13 al 18 ibídem [7] “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”: [8] Corte Constitucional C-1063 de 2003 [9] Folio 40 a 42 del cuaderno 1 [10] Folio 43 a 44 del cuaderno 1 [11] Folio 124 y 125 del cuaderno 1 [12] “Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973.” [13] Folio 55 [14] Folio 58 [15] Folio 59 [16] Folio 119 del expediente. [17] “Por la cual se resuelve una reclamación de tasa por uso”. [18] Folio 113 del expediente. [19] ART. 121.—Las obras de captación de aguas públicas o privadas deberán estar provistas de aparatos y demás elementos que permitan conocer y medir la cantidad de agua derivada y consumida, en cualquier momento. [20] “Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973.” [21] “Por el cual se reglamenta la Parte III del Libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: "De las aguas no marítimas" y parcialmente la Ley 23 de 1973.” [22] El informe lo suscriben Carlos Alberto Saldarriaga Agudelo y Darlin Tobón González, en sus calidades de profesional B operaciones acueducto, el cual obra en los folios 74 a 86 del cuaderno 1 del expediente. [23] Folios 15 y 16 del expediente. [24] Folio 136 a 137 del expediente. [25] Folio 40 a 42 del cuaderno 1 [26] Expediente núm. 2006-01004-01, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González [27] Expediente núm. 2006-01004-01, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González [28] En sentencia del 23 de enero de 2014, proferida en el proceso con radicado núm. 2006-00652-01, C.P. María Elizabeth García González. [29] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, sentencia de 28 de agosto de 2014, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Radicación número: 73001-23-31-000-2007-00191-02 [30] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, sentencia de 2 de marzo de 2017, radicación número: 08001- 33-31-004-2011-00660-01, actor: LUIS ALIRIO GUARÍN ORTÍZ, Demandado: ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA Y OTROS [31] Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación: 76001-23-31-000-2002-200722-01 [32] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) [33] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01256-02A [34] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00609-01 [35] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00160-01 [36] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Radicación número: 41001-23-31-000-2000-00659-01 [37] Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación: 76001-23-31-000-2002-200722-01 [38] Corte Constitucional.

Sentencia C-095 del 11 de febrero de 2003. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [39] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Radicación: 54001-23-31- 000-2001-01533-01. M. P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Actor: Víctor Jorge Sánchez Albarracín. [40] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN, Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) [41] “Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” [42] Esta Sala de manera reiterada ha aplicado la postura que adoptó la Sección en el fallo de 26 de abril de 2013 Consejo de Estado, Sección Primera.

Expediente núm. 2006-01004-01. C.P. María Elizabeth García González, en el que al respecto se precisó: ““[…] en tratándose de recursos de apelación respecto de FALLOS INHIBITORIOS INJUSTIFICADOS, COMO OCURRE EN EL SUB LITE, SE DEBE DEVOLVER EL EXPEDIENTE AL A QUO PARA QUE ESTUDIE LOS CARGOS DE LA DEMANDA QUE NO REALIZÓ, PUES RESOLVER DE FONDO LA CONTROVERSIA EN SEGUNDA INSTANCIA, equivaldría a convertirla en única instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]”. [43] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Sentencia CSJ SL 15036-2014. Citada en la sentencia de unificación de 12 de abril de 2018. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda Radicación número: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15). Actor: Pastora Ochoa Osorio Demandado: Nación - Ministerio De Defensa - Ejército Nacional. [44] Según el demandante la atribución para la expedición de Manuales Operativos es del Congreso de la República, o en su defecto del Presidente de la República, o en su defecto del Ministerio de Transporte, o en su defecto de la Junta Directiva del Terminal pero no de su Gerente. [45] En criterio del accionante hay desviación de poder y por ello vulneración del principio de legalidad al crear en actos administrativos sujetos activo y pasivo merecedores de sanciones, así como procedimientos de este tipo.

También considera ese cargo en cuanto que otorga poder de policía a particulares que portan armas como elementos de coerción cuando el monopolio de la seguridad lo detenta el Estado. [46] Entre otras, ver la sentencia de 26 de abril de 2013 (Expediente núm. 50001-2331-000-2006-01004-01), C.P. María Elizabeth García González, en la cual se precisó lo siguiente: “[…] Cabe advertir que esta Corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los Tribunales Contencioso Administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto -ello ha sido considerado injustificado-, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del ultimo inciso del artículo 357 del C. de P.C., el cual prevé: || “Cuando se hubiere apelado una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”. || Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia. […] Sobre este principio, la Corte Constitucional en sentencia C-095 de 2003 (Expediente D-4172, Magistrado ponente, doctor Rodrigo Escobar Gil), precisó: “… 6.3.

De la doble instancia, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia. || 4. El principio de la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: "Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley", en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a " impugnar la sentencia condenatoria ". || Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales). […] Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia.[…]” (Destacado del texto original).

Este criterio fue reiterado recientemente por la Sala en sentencia de 24 de mayo de 2018 (Expediente núm. 25000-23-24-000-2004- 00684-01), C.P. Hernando Sánchez Sánchez. [47] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 120 del Código General del Proceso. [48] Expediente D-4172, Magistrado ponente, doctor Rodrigo Escobar Gil [49] Corte Constitucional.

Sentencias T-450 del 04 de mayo de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-773 del 1.º de agosto de 2008. M.P.: Mauricio González Cuervo y T-714 del 17 de octubre de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. [50] Corte Constitucional. Sentencia T-455 del 25 de agosto de 2016. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [51] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 16 de agosto de 2002. Radicación: 76001-23-24-000- 1997-4345-01(12668). M.P.: Juan Ángel Palacio Hicapié. Actor: Municipio de Yumbo. [52]Artículo 84. Modificado por el art. 14, Decreto Nacional 2304 de 1989 Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos.

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. [53] Artículo 137.

Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. Texto Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-197 de 1999. 5.

La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. [54] “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de julio de 2007; C.P. Jaime Moreno García; número único de radicación 97082005 […]” [55] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de septiembre de 2017. Radicación: 54001-23-31- 000-2001-01533-01. M. P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Actor: Víctor Jorge Sánchez Albarracín. ----------------------- Medidor