RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS CONGRESITAS – Requisitos para su aplicación / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS CONGRESITAS – Improcedencia por no ostentarse la calidad de congresista al 1 de abril de 1994 Se puede concluir que al actor no le era aplicable el régimen especial de pensiones de los congresistas establecido en el Decreto 1359 de 1993 por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 [18 de mayo de 1992] no era legislador, condición que resulta absolutamente indispensable para ser destinatario de dicha regulación. Por otra parte, pese a que contaba con más de 15 años al 1º de abril de 1994 y que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no lo era del contemplado en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, en tanto que este último fue creado para quienes ocuparon el empleo de congresista entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º de abril de 1994, caso en el cual tampoco se encuentra el accionante, por cuanto (i) se posesionó, por primera vez, como legislador el 20 de julio de 1994; y (ii) si bien es cierto que se desempeñó como representante y senador, también lo es que fue con posterioridad al interregno referenciado [años 1994 -desde el 20 de julio-, 1995, 1996, 1997, 1998, 2002, 2003, 2004, 2005, 2010 y 2014].

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1962 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1723 DE 1964 / LEY 33 DE 1985 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1359 DE 1993 / LEY 71 DE 1988 PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Vigencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Improcedencia / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Procedencia Si una persona, en principio, cumple uno de los presupuestos fijados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya sea la edad o el tiempo de servicios, pero no consolida su derecho pensional antes de las fechas de expiración atrás referidas, dejará de ser sujeto del régimen de transición y su prestación se regirá por las normas del sistema general de pensiones.

Como lo concluyó el a quo, antes del 31 de diciembre de 2014, el actor no completó los requisitos señalados en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación. Ciertamente, el accionante, antes de la referida fecha de expiración, (i) completó la edad -55 años-, pero no veinte años de servicio oficial -19 años, 3 meses y 12 días- exigidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; y (ii) reunió más de veinte años de servicio, en los sectores privado y público -25 años, 9 meses y 7 días-, pero no la edad requerida -60 años- en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Por lo último, el actor pretende que por razones humanitarias se le permita acceder a la pensión de jubilación, conforme a la Ley 71 de 1988, esto es, que se soslaye el requisito de la edad -60 años- de dicho régimen, en atención a que es sujeto de especial protección por su precaria salud y situación financiera. (…). Como en, el asunto sub judice, no se anexó una valoración del grado de discapacidad que afronta el accionante y las repercusiones que tiene en su ámbito profesional y laboral, no hay lugar a considerarlo un sujeto de especial protección y, en ese orden, ordenarle medidas de acción afirmativa.

Además, tal como lo proyectó el a quo, el demandante actualmente reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en los términos de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, por cuanto completó (i) 62 años de edad, el 26 de septiembre de 2020; y (ii) más de las 1300 semanas exigidas, lo cual menguará sus preocupaciones financieras y brindará tranquilidad.

Ahora bien, como las Resoluciones controvertidas 725 y 849 de 2015 negaron el derecho pensional del actor, entre otras razones, porque no acreditaba la edad exigida en el sistema general de pensión -62 años-, lo cual era cierto y con el transcurso de los años se superó -26 de septiembre de 2020-, la Sala, pese a que dichos actos administrativos se ajustan a derecho, declarará su nulidad y dispondrá el reconocimiento a que actualmente hay lugar en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para dar respaldo y agilidad a su prestación. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[1] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 5°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, el juez puede abstenerse de ordenarlas cuando, como en este, prosperan las pretensiones no porque la parte vencida hubiera incurrido en un error o desconocimiento de la ley, sino por una causa externa que permitió la consolidación de un derecho pensional –paso del tiempo-.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05786-01(0905-19) Actor: JORGE ENRIQUE GÓMEZ CELIS Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA (FONPRECON) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN/ RÉGIMEN DE TRANSICIÓN/ ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el fallo de 21 de septiembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que denegó las pretensiones de la demanda que instauró en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon).

II.

ANTECEDENTES 2.1 La demanda[2]. 2. El señor Jorge Enrique Gómez Celis, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de Fonprecon. 1.

Pretensiones. 3. El actor en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 725 de 13 de noviembre y 849 de 30 de diciembre de 2015 que le negaron el reconocimiento de una pensión de jubilación. 4. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare la nulidad de los aludidos actos administrativos y, en consecuencia, se ordene a Fonprecon (i) reconocerle la pensión de jubilación conforme al régimen especial de congresistas o, en su defecto, a las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988; y (ii) dar cumplimiento a la sentencia condenatoria en los términos previstos en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 2.1.2 Hechos. 5.

El accionante relató que (i) es beneficiario del régimen de transición establecido en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 2º del Decreto 1293 de 1994; (ii) solicitó de Fonprecon el reconocimiento de una pensión de jubilación; y (iii) dicha petición fue negada, a través de las Resoluciones controvertidas 725 y 849 de 2015, sin considerar que fue elegido, por primera vez, Representante a la Cámara en los comicios de 13 de marzo de 1994; completó más de veinticinco años de servicio; y afronta serios problemas de salud y económicos que lo convierten en un sujeto de especial de protección. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. 6.

El demandante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 2º, 48 y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 33 de 1985, y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. 7. Argumentó que los actos administrativos controvertidos señalan, de forma errónea, que «no es beneficiario del régimen de transición previsto para los congresistas y, por tanto, no es dable su reconocimiento pensional bajo los lineamientos establecidos en el Decreto 1359 de 1993; por cuanto, según lo ha aclarado de manera diáfana la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dicho régimen es aplicable también para aquellas personas que fueron elegidas por primera vez como senadores o representantes a la cámara en los comicios celebrados el 13 de marzo de 1994, pues dicha investidura se adquiere en el momento mismo en que, como consecuencia del escrutinio, las autoridades respectivas declaran la elección y expiden las credenciales correspondientes». 8.

Que «sí está amparado por el régimen de transición especial determinado para los congresistas, en los términos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, toda vez que, además de haber sido elegido como Representante a la Cámara por el Departamento de Santander [del] 13 de marzo de 1994 al 1º de abril de 1994, había cumplido más de 15 años de servicios». 9.

Explicó que tiene derecho a la pensión de jubilación que reclama, esto es, bajo las previsiones contenidas en el Decreto 1359 de 1993, por cuanto al «26 de septiembre de 2013 […] cumplió los 55 años de edad, como lo exige el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y acreditó un total de 25 años, 10 meses y 25 días cotizados, de los cuales 19 años, 3 meses y 25 días corresponden a tiempos públicos y 6 años y 7 meses a tiempos privados». 10.

Que razones de salud y edad le impidieron completar siete meses que le hacen falta para acreditar 20 años de servicio oficial, «por lo que, con mayor razón, deben protegerse sus derechos, ante el alto estado de vulnerabilidad en que se encuentra». 11. Afirmó que, aunque «no logró completar 20 años de servicios en el sector público, su pensión se encuentra ampliamente financiada, toda vez que cotizó un total de 25 años, 10 meses y 25 días, superando incluso el mínimo de 1300 semanas requeridas por el régimen general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993». 12.

Que «a fin de compensar los pocos meses que le hacen falta para completar los 20 años de servicios públicos, es decir, el 3% restante, es dable descontar dicho monto de la mesada que sea reconocida, como de manera justa y equitativa ha resuelto la Sección Segunda del Consejo de Estado, de tal suerte que se salvaguarden las finanzas públicas, pero también se garanticen [sus] derechos». 2.

Contestación de la demanda[3]. 13. Fonprecon aseveró que «el régimen especial de transición previsto en el Decreto 1293 de 1994 NO PUEDE EXTENDERSE A LA PROTECCIÓN DE LAS MERAS EXPECTATIVAS DE QUIENES NO OSTENTABAN TAL CALIDAD ENTRE EL 19 DE DICIEMBRE DE 1992 Y EL 1º DE ABRIL DE 1994, como resulta el caso del señor GÓMEZ CELIS». 14.

Que lo señalado en el escrito introductorio del proceso desconoce «el amplio precedente jurisprudencial que ampara la decisión y un aspecto fáctico incontrovertible, EL DEMANDANTE TOMÓ POSESIÓN DE SU CARGO EL 20 DE JULIO DE 1994, por lo que antes de dicha fecha no se encontraba vinculado al régimen especial de pensiones». 15. Reiteró que «con anterioridad al 1º de abril de 1994, el señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ CELIS no se encontraba afiliado a Fonprecon, ni había tomado posesión del cargo, en consecuencia, no contaba con la expectativa legítima de pensionarse bajo las reglas pensionales especiales, de tal suerte que no resulta relevante considerar si contaba o no con la investidura de Congresistas el 14 de marzo de 1994, pues lo cierto es que dicha situación no puede implicar que se le considere posesionado». 16.

Que en relación con la pretensión subsidiara, consistente en que se reconozca la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, es claro que el actor «no acreditó 20 años de servicio público como lo exige la norma, lo que sin más, fuerza concluir que no puede acceder a la pensión de jubilación prevista en ese régimen legal». 17.

Añadió que el estado de salud y la situación económica que aduce el accionado para exceptuarse «del cumplimiento total de los requisitos legales, mediante una violación al principio de inescindibilidad, propugna por la creación de una situación de privilegio para un solo afiliado». 18. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. 2.3.

Trámite procesal[4]. 19. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 17 de abril de 2017 y ordenó la notificación al director de Fonprecon, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1. Suspensión provisional[5]. 20. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante proveído de 27 de junio de 2017, negó la medida cautelar solicitada por el demandante, por cuanto: [….] de la sola lectura [de los actos acusados] no es posible establecer una violación flagrante y directa de los derechos del actor, pues para poder concluir si la decisión estuvo o no ajustada a derecho, es del caso analizar aspectos como el régimen de transición especial aplicable a los Congresistas, el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación a la luz de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, los cuales, a juicio de la Sala, deben ser estudiados al momento de proferir la respectiva sentencia, una vez se hayan agotado las etapas procesales correspondientes.

Por último, cabe precisar que aunque el actor alega su condición de vulnerabilidad por su condición de salud y económica, no aporta pruebas suficientes que permitan establecer que en la actualidad se encuentra en una situación alarmante que amerite una intervención preventiva para amparar sus derechos fundamentales. Por ende, en esta etapa previa no se evidencia aún la violación de derechos del accionante, situación que impone negar la medida cautelar solicitada. 2.

Audiencia Inicial[6]. 21. En diligencia celebrada el 19 de enero de 2018, la magistrada sustanciadora de primera instancia (i) fijó el litigio, (ii) declaró fallida la etapa de conciliación; (iii) prescindió de la audiencia de pruebas; y (iv) corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran, en su orden, sus alegaciones y concepto. 22.

En esta audiencia, se indicó que el problema jurídico se «contrae a determinar (i) si el demandante en su calidad de ex servidor del Congreso de la República, tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos del Decreto 1359 de 1993, por ser beneficiario del régimen de transición establecido para los congresistas en el Decreto 1293 de 1994;

(ii) en caso de no tener derecho a la pensión especial de Congresista, establecer si es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985; y (iii) si oficiosamente por razones humanitarias, se podría reconocer la pensión en los términos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988». 4.

Sentencia de primera instancia[7]. 23. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia de 21 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, porque «para ser beneficiario del régimen de transición especial, constituye un requisito sine qua non que para el 1º de abril de 1994, el Congresista se encontrara afiliado en tal calidad al Fondo del Congreso de la República, pues de lo contrario, se desnaturalizaría el beneficio que se pretende conceder a quienes tenían la expectativa de pensionarse conforme a la norma exclusiva contenida en el Decreto 1293 de 1994». 24.

Señaló que la jurisprudencia ha sido clara al señalar que «solo el acto de elección no otorga derecho al Congresista para beneficiarse del régimen especial consagrado a su favor, pues para ese momento, el servidor electo no está en ejercicio de las funciones propias de su cargo y, en tal medida, no es posible afirmar que se encuentra en actividad congresional, luego no goza de un estatus jurídico adquirido que permita la protección de sus expectativas». 25.

Que, en este caso, no es posible acceder al reconocimiento pensional pretendido de forma principal, pues quedó demostrado que el demandante no fungió como congresista «para el 1º de abril de 1994, como quiera que se posesionó el 20 de julio de 1994, fecha posterior a la establecida por el legislador para hacerse acreedor al citado beneficio». 26.

Afirmó que, además, el accionante no completó «el requisito de tiempo de servicio para la aplicación de la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición. Sin embargo, no puede perderse de vista que […] pretende la aplicación de este régimen de manera excepcional, en razón a la especial condición que ostenta» 27. Que el demandante para, el 31 de diciembre de 1994 (data límite fijada en el Acto Legislativo 01 de 2005), «tenía más de 20 años de cotizaciones en el sector público y privado, con lo cual cumplió el primer requisito establecido en la norma para acceder al derecho pensional; sin embargo, para dicha fecha no alcanzó a cumplir los 60 años de edad, pues solo contaba con 56, como quiera que está demostrado que nació el 26 de septiembre de 1958.

En consecuencia, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el actor tampoco obtuvo su status pensional en los términos de la Ley 71 de 1988, debido a la limitante establecida en el Acto Legislativo 01 de 2005». 28. Determinó que el actor «perdió el derecho a beneficiarse del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, por no haber cumplido el status pensional a 31 de diciembre de 2014, en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988». 29.

Que al analizar la solicitud del accionante en los términos de la Ley 100 de 1993, se observa que «cuenta con un total de 1333,57 semanas de cotización, con lo cual cumple con el primer requisito para obtener su derecho; sin embargo, aún no cuenta con 62 años de edad, lo que impide afirmar que a la fecha ha adquirido el status que permita ordenar a FONPRECON el reconocimiento de la pensión, pues tal condición solo será cumplida […] el 26 de septiembre de 2020, por cuanto nació el 26 de septiembre de 1958». 30.

Concluyó que la situación del demandante no es análoga «a las estudiadas en la jurisprudencia que excepcionalmente han concedido el derecho a la pensión sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues si bien padece de unas condiciones limitantes de su salud, no se demostró que esté en imposibilidad de completar el tiempo de servicio para acceder al derecho pensional, ya sea por invalidez o por haber llegado a la tercera edad». 31.

Que no hay lugar a condenar en costas, «pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a las partes, quienes conforme a sus facultades, hicieron uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción» 2.5. Recurso de apelación[8]. 32. El actor inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, por cuanto su situación fue resuelta «de manera diferenciada, en sentido negativo, que es lo que proscribe el artículo 13 de la Constitución, en tanto los casos que doctrinalmente la jurisprudencia del Consejo de Estado validó, en el sentido de que frente a situaciones límite de imposibilidad para continuar cotizando, asociada a una situación seria de vulneración al mínimo vital, la protección del derecho en el sentido de su declaratoria y efectividad es plenamente deducible en el poder equilibrador de la sentencia». 33.

Puntualizó que el a quo pese «a mediar el reconocimiento motivacional de la existencia de graves alteraciones en la salud del accionante que el fallo acepta demostrados y que afectan su condición física y mental con suficiente entidad para acreditar un estadio de sujeto especial protección; extrañamente, echa de menos la calificación médica autorizada, descalificando sin ponderación que el estado patológico que aflige [su] salud […], como lo demuestra el proceso, la acreditan profesionales de la medicina». 34.

Adujo que la decisión del Tribunal «viola por inaplicación el artículo 215 del CPACA, en cuanto desconoce el valor probatorio de la historia clínica anexada con la demanda y la prueba extraprocesal rendida por el demandante y testigos próximos al núcleo familiar, en los cuales se demuestra las relaciones reales de precariedad en que se encuentra localizado […], para estructurar sobre esa base objetiva un real estado de necesidad, que desde el punto de vista de la rigurosidad formal del derecho, impone la aplicación del sistema pensional más favorable planteado en la demanda como en la audiencia de fijación del litigio». 35.

Que el a quo no podía «excusarse en dudas para negar una prestación social tan básica y determinante como una pensión de vejez de un ser humano que se encuentra por razones de salud fuera del mercado laboral, y con dificultades serias en su subsistencia». 36. Consideró que «la decisión no corresponde con la motivación y con el problema jurídico por resolver». 2.6.

Trámite en segunda instancia. 37. El magistrado sustanciador, mediante autos de 26 de marzo[9] y 21 de mayo de 2019[10], admitió el recurso de apelación interpuesto por la accionante y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 38. En dicha oportunidad se pronunció una de las partes y el agente del Ministerio Público, así: • Fonprecon[11] insistió en que «lejos de existir una violación del principio de igualdad, en el presente caso se pretende un tratamiento diferencial y privilegiado al señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ CELIS, quien no cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación contemplada en el Decreto 1359 de 1993, por no resultarle aplicable dicho régimen especial conforme a la jurisprudencia uniforme».

Que, precisamente, «las ventajas que pretende el demandante son las que eliminó la sentencia C-258 de 2013 por razones de igualdad y equidad». Precisó que en el asunto sub judice se busca determinar si el accionante cumple «los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, por lo cual los reparos probatorios y de coherencia que se hacen en el recurso de apelación no pueden hacer revocable la sentencia o calificarse como yerros, pues se insiste en que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos impugnados» • La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado[12] conceptuó que se debe confirmar la sentencia apelada, por cuanto el demandante no probó con suficiencia los problemas de salud y económicos que afronta, ni la intensidad de los mismos, para efecto de determinar si es procede un reconocimiento pensional excepcional.

Señaló que, en el asunto sub lite, no se «cumple con los requisitos exigidos por el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en concordancia con lo dispuesto en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 o en la Ley 33 de 1985, [además] no se advierte el desconocimiento del principio de igualdad frente a las demás personas que se encuentran devengando la prestación, de cara a los presupuestos contemplados para tal fin y tampoco se observa, prima facie, la vulneración a su mínimo vital que ponga en riesgo su vida o integridad física o mental, como lo aseguró el recurrente».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 39. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA[13]. 2. Problemas jurídicos. 40. Acorde con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

En este sentido, le corresponde a la Sala determinar, si: 41. ¿Al señor Jorge Enrique Gómez Celis le es aplicable el régimen especial de pensiones de los congresistas? Y en caso negativo, 42. ¿Hay lugar a reconocerle al antes nombrado una pensión de jubilación conforme a la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 y las pruebas aportadas que demuestran que es un sujeto especial de protección? 43.

Para tal efecto, inicialmente se aludirá (i) al régimen especial de pensión de congresistas; y (ii) a las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si al apelante le asiste la razón en lo que pretende. 3. Régimen especial de pensión de congresistas. 44. Previo a la expedición de la Constitución Política de 1991, el régimen pensional de los congresistas, se reguló ab initio por la Ley 48 de 1962, la cual en el artículo 7º señaló expresamente «que los miembros del Congreso y las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen». 45.

Con posterioridad, el Decreto 1723 de 1964 reglamentario de la Ley 48 ut supra, estipuló que la pensión vitalicia de jubilación de los miembros del Congreso de la República estaría constituida por las dos terceras partes de las asignaciones devengadas en el último año de servicios o de los últimos tres años, a opción del beneficiario.

Dos años después, la Ley 4 de 1966 estipuló que las pensiones se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios (artículo 4º). 46. A continuación, el Congreso de la República expidió la Ley 33 de 1985[14], la cual creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon), como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, encargado entre otras funciones, de efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Congresistas y de los empleados del mismo fondo (artículo 15).

No obstante, dicho fondo primigeniamente inició su gestión recaudando los aportes de los afiliados, por cuanto las pensiones que ya estaban reconocidas por la Caja Nacional de Previsión Social continuaban a cargo de esta entidad, hasta tanto se aprobaran los estatutos, la planta de personal y el presupuesto del fondo creado para tal fin, momento en que quedaba automáticamente cancelada la afiliación de los Congresistas y de los empleados a la Caja de Previsión Social (artículo 24). 47.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, el Congreso de la República en uso de la atribución consagrada en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 constitucional, expidió la Ley 4ª de 1992[15], a través de la cual determinó los criterios para fijar el régimen salarial y prestacional entre otros de los Congresistas, y para tal efecto, otorgó la potestad reglamentaria al gobierno nacional para regular la materia, señalando en el art. 17 ibidem[16], que el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de dicho derecho (i) no podía ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto percibiera el congresista;

(ii) se debía aumentar en el mismo porcentaje en que se reajustara el salario mínimo legal; y (iii) la liquidación de este derecho se haría teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengaran los legisladores a la fecha en la que se decretara la jubilación respectiva. 48. En cumplimiento de la función reglamentaria, el gobierno nacional expidió el Decreto 1359 de 1993[17] en el cual codificó integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones aplicable a los legisladores.

A continuación, se analizarán los aspectos más relevantes de la pensión de jubilación, regulados por este decreto. Veamos: 49. Esta disposición que comenzó a regir el 12 de julio de 1993, consagró expresamente en el artículo 1º que ese régimen especial se aplicaría a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 ostentaran la calidad de Senador o Representante a la Cámara[18].

En este sentido, el régimen especial de congresistas rige a partir del 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 y hasta el 1º de abril de 1994, data en la cual entró en vigor la Ley 100 de 1993, en la medida en que en forma expresa esta última ley determinó que a partir de su vigencia, los legisladores quedan incorporados a ese régimen general, salvo los destinatarios de la transición. 50.

En términos generales, el régimen especial de congresistas se aplica a tres grupos de legisladores a saber: (i) a los beneficiarios del régimen de forma directa, esto es, a quienes ostentaran la calidad de congresista a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, (ii) al congresista pensionado y vuelto a elegir, y (iii) a los destinatarios del régimen de transición consagrado en el Decreto 1293 de 1994. 5.

Caso concreto. 51. De conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en los párrafos que preceden, en el caso del señor Jorge Enrique Gómez Celis se encuentra acreditado lo siguiente: i) De acuerdo con la cédula de ciudadanía del demandante, nació el 26 de septiembre de 1958[19]. ii) Conforme constancias aportadas al plenario, el actor prestó sus servicios en varias entidades del sector privado [6 años, 5 meses y 25 días] y público [19 años, 3 meses y 12 días], para un total de 25 años, 9 meses y 7 días: | Entidades |Períodos | |Liga Santandereana de |Del 1º de junio de 1975 al 31 de | |Atletismo[20]. |diciembre de 1976 [1 año, 7 | | |meses].

Aportes al | | |ISS-Colpensiones | |Centro Santandereano de |Del 1º de febrero al 30 de | |Comercio[21]. |noviembre de 1978 [9 meses y 29 | | |días]. | | |Del 1º de febrero al 30 de | | |noviembre de 1979 [9 meses y 29 | | |días]. | | |Del 1º de febrero al 30 de | | |noviembre de 1980 [9 meses y 29 | | |días]. | | |Del 1º de febrero al 1º de | | |noviembre de 1981 [9 meses]. | | |Del 1º de febrero al 30 de | | |noviembre de 1982 [9 meses y 29 | | |días].

Aportes al | | |ISS-Colpensiones | |Colegio Nuestra Señora del |Del 1º de febrero al 30 de | |Tránsito[22] |noviembre de 1983 [9 meses y 29 | | |días]. Aportes al | | |ISS-Colpensiones | |Ejército Nacional[23] |Del 17 de enero al 30 de | | |diciembre de 1977 [11 meses y 13 | | |días] | |Contraloría Municipal de |Del 4 de febrero al 6 de | |Bucaramanga[24].

Jefe y Auditor. |noviembre de 1984 [9 meses y 2 | | |días]. | | |Del 25 de enero de 1985 al 30 de | | |septiembre de 1986 [1 año, 8 | | |meses y 5 días]. | |Gobernación de Santander[25] |Del 1º de octubre de 1986 al 30 | | |de septiembre de 1988 [1 año, 11 | | |meses y 29 días]. | | |Del 6 de diciembre de 1988 al 30 | | |de diciembre de 1990 [2 años y 24| | |días]. | | |Del 1º de enero de 1992 al 4 de | | |marzo de 1993 [1 año, 2 meses y 3| | |días]. | |Cámara de Representantes[26]. |Del 20 de julio al 31 de | |Representante por la |diciembre de 1994 [5 meses y 11 | |Circunscripción electoral del |días]. | |departamento de Santander. |Del 1º de abril al 5 de abril de | | |1995 [4 días]. | | |Del 7 de julio de 1995 al 31 de | | |diciembre de 1996 [1 año, 5 meses| | |y 24 días]. | | |Del 1º de abril de 1997 al 19 de | | |julio de 1998 [1 año, 3 meses y | | |18 días]. | | |Del 20 de julio al 31 de | | |diciembre de 1998 [5 meses y 11 | | |días]. | | |Del 1º de julio de 1999 al 19 de | | |julio de 2002 [3 años y 18 días].| | |Del 10 de octubre de 2007 al 19 | | |de julio de 2010 [2 años, 9 meses| | |y 9 días]. | | |Del 4 de junio al 19 de julio de | | |2014 [1 mes y 15 días]. | |Senado de la República[27]. |Del 13 de diciembre de 2002 al 18| |Senador. |de mayo de 2003 [5 meses y 5 | | |días]. | | |Del 17 de diciembre de 2004 al 18| | |de julio de 2005 [7 meses y 1 | | |día]. | iii) A través de la Resolución 725 de 13 de noviembre de 2015, Fonprecon negó el reconocimiento de la pensión de jubilación al accionante, por cuanto no es beneficiario del régimen de transición de congresistas y no reúne los requisitos para acceder a esa prestación conforme a las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 797 de 2003[28]: Que de acuerdo con el conteo de tiempos referenciado, no habiendo fungido como congresista y/o al 1º de abril de 1994, es claro que el señor JORGE GÓMEZ CELIS no es beneficiario del régimen de transición especial, razón por la que no procede la revisión del Decreto 1359 de 1993 en aras de verificar los requisitos prestacionales allí establecidos. […] Que en atención al conteo de tiempo de servicio, se establece que para el 28 de julio de 2005, el señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ CELIS también cuenta con más de 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicio, es decir, 1182 semanas, razón por la cual el régimen de transición se extendió hasta el año 2014, por lo que procede la revisión de las normas derogadas aplicables en virtud de la mencionada transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

Que para el estudio de su prestación le son aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen que lo cobijaba con anterioridad al Sistema General de Pensiones, el cual para el presente caso correspondió a la Ley 33 de 1985, que exige para acceder a la pensión de jubilación, acreditar 55 años de edad y un mínimo de 20 años de servicio exclusivamente en el sector público, otorgando un 75% de monto pensional.

Que una vez analizado el caso del señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ CELIS se puede establecer que no acredita los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, ya que una vez realizado el conteo de tiempos correspondiente se determinó que acreditó diecinueve (19) años, tres (3) meses y veinticinco (25) días, aportados únicamente al sector público, exigidos por esta normatividad.

Que por lo anterior, se procede a realizar el estudio correspondiente, dando aplicación a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 […]. Que para el caso en estudio, pese a que el señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ CELIS reúne el tiempo requerido, puesto que cuenta con veinticinco (25) años, diez (10) meses y veinticinco (25) días de tiempos públicos y privados, no cuenta con la edad de 60 años exigida en la norma transcrita.

Que así las cosas, sin que exista norma en transición que pueda ser aplicada y habiendo expirado la posibilidad de aplicación de la transición en el mes de diciembre de 2014, se procederá a realizar el estudio correspondiente bajo los parámetro de la normatividad propia de la pensión de vejez dispuesto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 […].

Que de acuerdo con la norma transcrita [artículo 33 de la Ley 797 de 2003], para acceder a la pensión de vejez se requiere contar con 62 años de edad y haber cotizado 1300 semanas para el año 2015, condiciones en su totalidad con las que no cuenta el señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ CELIS, pues pese a que cumple con las 1300 semanas de cotización, esto es, 1332 semanas, a la fecha cuenta con 57 años de edad. iv) Por Resolución 849 de 30 de diciembre de 2015, Fonprecon confirmó el anterior acto administrativo[29], en los siguientes términos: Entendidos los efectos del régimen de transición, se observa que el señor JORGE ENRIQUE GÓMEZ CELIS, si bien es cierto que, al 1º de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios que lo hacen beneficiario del régimen de transición, también lo es que en virtud de tal derecho, la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión será la establecida en el régimen anterior que ostentaba, que no es el de congresista, puesto que a esa fecha nunca había tenido esa calidad, no se puede pensar que por el solo hecho de tener más de cuarenta (40) años o más de quince (15) de servicio a 1º de abril de 1994, la persona queda facultada para pensionarse con cualquier régimen pensional, más aun teniendo en cuenta que fue elegido congresistas a partir del 20 de julio de 1994 y de acuerdo a la certificación expedida por la Oficina de Planeación y Sistemas de la Entidad presenta cotizaciones a partir de agosto de 1994, condición que no lo hace beneficiario del régimen de transición especial para congresistas. […] Analizado el soporte documental que reposa en el expediente, el solicitante no acredita los requisitos de la Ley 71 de 1988, por cuanto esta exige 20 años de servicio en entidades públicas y privadas y 60 años de edad y se encuentra demostrado con el registro civil de nacimiento a folio 2, que el recurrente a la fecha solo cuenta con 57 años de edad.

Aunado a lo mencionado, se pudo establecer que el recurrente no cumple con las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 […], esto es, acreditar 62 años de edad y 1.275 semanas cotizadas, se reitera, que si bien el tiempo de servicios supera el requerido por la norma en comento, por contar con más de 25 años de servicio, la falencia o incumplimiento se encuentra en la edad, toda vez que solo tiene 57 años de edad. v) El demandante presentó una acción de tutela ante los jueces civiles del circuito en contra de Fonprecon para que se le amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, la salud, al mínimo vital, la dignidad humana, la igualdad y al debido proceso, presuntamente conculcados por las Resoluciones 735 y 849 de 2015.

Lo anterior, fundado en su precaria salud y situación financiera[30]. vi) Declaraciones extraproceso, las cuales dan cuenta que el actor (a) comprometió su patrimonio e invirtió dinero prestado en un proceso electoral que no arrojó los resultados esperados –elección a la Cámara de Representantes-; (b) quedó sin ingresos y propiedad alguna y sumido en deudas;

(c) fue sujeto de un atentado; (d) afronta múltiples tensiones por su situación financiera y la falta de trabajo, lo que le ha deteriorado su salud física, emocional y mental, y ha acentuado varias de sus patologías; (e) actualmente vive solo, porque decidió con su esposa que era mejor que cada uno dependiera de su familia; y (f) cuenta con el apoyo de su madre, hermanos y amigos, quienes le han prestado dinero para pagar sus deudas; cubierto sus necesidades básicas de vivienda, transporte, salud y alimentación; y dado soporte afectivo y espiritual para conjurar su crisis.

Declaración del señor Jorge Enrique Gómez Celis[31]. […] Mi vida política cesó de manera definitiva en el mes de marzo del año 2010, cuando invertí todos mis ahorros y comprometí mi patrimonio en un proceso electoral que no arrojó los resultados esperados, no fui elegido Representante a la Cámara; desde este momento cambió mi vida en un cien por ciento, por cuanto quedé sin curul, sin poder político, sin patrimonio, y con un sin número de deudas extra bancarias que iniciaron su cobro al día siguiente de perder mi credencial; dura enseñanza y dura situación para quienes no fuimos financiados por nadie y menos por grupos irregulares […].

Desde hace más de cuatro años no tengo vinculación laboral alguna, actualmente no cuento con ingresos económicos, ni labor que me permita proveer mi sostenimiento y el de mi familia; mi esposa sufre serios quebrantos de salud tiene 56 años de edad; tampoco posee empleo y por la edad de los dos, hemos sido excluidos del mercado laboral colombiano. Lo cierto es que no poseo bien inmueble alguno, vivo en un apartamento que rento y paga mi hermano Iván Augusto […], los ingresos económicos para mi subsistencia y de mi familia se derivan de la solidaridad de mi madre y hermanos […], mi salud y calidad de vida es muy precaria y cada día es peor.

A lo anterior, se le suma el agravante que, el día 25 de enero del año 2012, fui víctima de un atentado criminal por no dejarme robar, donde recibí dos disparos de arma de fuego, uno, a la altura del abdomen y, el otro, en el brazo derecho […]. A la fecha, he sido remitido a consulta psicológica y psiquiátrica, según orden de la EPS Coomeva.

Adicionalmente, poseo un peso de 140 Kg (calificada de obesidad mórbida severa), producto de la ansiedad vivida, soy hipertenso, casi hipo glicémico [….]. Finalmente y como se observa mi situación es muy grave y apremiante, eso sin mencionar que le adeudo a mi hermano Iván Augusto más de 200 millones de pesos y a la señora Nancy Blanco Becerra más de 100 millones; es decir, no poseo la capacidad económica suficiente y dependo prácticamente de mis hermanos; triste es, pero hay que reconocerlo, soy una carga para mi familia; tanto, que nos vimos obligados a tomar la decisión que mi esposa Ruth Stella se fuera un tiempo a vivir donde la hermana Elizabeth en Boca Ratón-Estados Unidos y yo me quedaba afrontando con mis hermanos la crisis […].

Declaración de la señora Ruth Stella Bohada de Gómez[32]. […] Dependo económicamente de mi esposo, pero se encuentra sin trabajo y muy enfermo, su salud se deteriora cada vez más y con 58 años casi es imposible obtener una posibilidad laboral; pese a ello, nos vimos obligados a tomar la decisión de vivir separados y ayudarnos cada uno por su núcleo familiar; él en Colombia con su familia y yo en Boca Ratón-Estados Unidos con la mía, acá llevo más de dos meses; solo espero que eso sea temporalmente porque son 35 años de vida marital para terminarla así como estamos viviendo.

Declaración del señor Iván Augusto Gómez Celis[33]. […] Debido a la situación económica por la que viene atravesando Jorge hace algunos años, la familia decidió brindarle todo el apoyo y solidaridad mientras se logra recuperar y volver a ser la persona dinámica, entusiasta y alegre que era; en mi casa decidí constituir crédito bancario en el Banco BBVA, donde gozo de buen nombre crediticio, más la venta de un apartamento que tenía en Bogotá y algo de recursos propios –ahorros-; todo este recurso económico fue destinado para que Jorge le cancelara a algunos acreedores y así viviera un poco menos preocupado […]; adicionalmente, tomé en calidad de arrendatario un apartamento en la urbanización Conucos, en el mismo sector de la ciudad donde vive mi madre, porque Jorge está viviendo ahora solo y quiero que se acompañen con ella y otros hermanos que viven allí, pero cada uno conservando su privacidad, ese canon lo cancelo yo; además, le tengo prestado un automóvil marca Renault Sandero para su uso personal, porque la camioneta que él tenía la vendió para pagar deudas de campaña, Jorge ha vendido todo y no tiene a hoy vivienda propia […].

Declaración de la señora María Antonia Celis de Gómez[34]. […] Soy la madre de Jorge Enrique Gómez Celis, él es el tercero de mis hijos, él fue político muchos años y estuvo en el Congreso, con esta declaración quiero manifestar que le he prestado a mi hijo Jorge la suma de cuarenta y dos millones de pesos ($42.000.000) para que salga de las deudas que le dejó la campaña política y así tenga paz y tranquilidad, porque lo que quiero es su tranquilidad y para eso toda la familia está apoyándolo.

Declaración de la señora María Antonia Gómez Celis[35]. […] declaro que es cierto y verdadero que mi hermano Jorge Enrique viene afrontando la peor de sus situaciones económicas y, en consecuencia, familiares, lo cual lo tiene muy estresado, por eso su forma de ser y su temperamento han cambiado mucho […]. Además, le ayudo con cariño en lo que puedo y le presté treinta y cinco millones de pesos ($35.000.000) para que pagara unas deudas que había contraído con unas personas, quienes le estaban cobrando y lo molestaban, afectándolo en su salud.

Declaración del señor Jaime Andrés Ramírez Pascuas[36]. […] es cierto y verdadero que soy amigo del doctor Jorge Enrique Gómez Celis […], el día 2 de septiembre del año 2015 le facilité en calidad de préstamo […] la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000). vii) Informe pericial médico legal 2012C-04050502591 de 16 de febrero de 2012, el cual da cuenta de las secuelas que afronta el accionante, como consecuencia de un atentado[37]: CONCLUSIÓN: MECANISMO CAUSAL PROYECTIL ARMA DE FUEGO.

INCAPACIDAD MÉDICO LEGAL DEFINITIVA VEINTE (20) DÍAS. SECUELAS MÉDICO LEGALES: DEFORMIDAD FÍSICA QUE AFECTA EL CUERPO, DE CARÁCTER A DEFINIR DENTRO DE 8 SEMANAS, MEDIANTE NUEVA VALORACIÓN. viii) En la Historia Clínica de 30 de marzo de 2016, aparece que el demandante cuenta con 57 años y desde «hace aproximadamente cinco años presenta deterioro del estado de salud caracterizado por cefalea, astenia, adinamia, lasitud, angustia, tristeza, aumento de peso, dolor abdominal tipo cólico en forma ocasional, disminución de la líbido, nicturia, alteración en el ritmo del sueño, sueño frágil, sueño no reparador, dolor en articulaciones, especialmente dolor de rodilla izquierda y edema en piernas que le ha disminuido la locomoción y le impide la actividad deportiva, afirma que hace cinco años se le diagnosticó hipertensión arterial para lo cual toma metoprolol y aspirina, considera que los síntomas se ha exacerbado los últimos 18 meses.

Piensa que su estado de salud empeora cada vez más y lo relaciona con deudas significativas y la falta de trabajo, vive de la ayuda de los hermanos, su madre y el servicio médico que recibe a través de su esposa, esto le exacerba el cuadro de tristeza, se mantiene estresado, situación que lo ha perjudicado porque no es fácil conseguir trabajo y desempeñarse laboralmente con estas dolencias, además se siente perseguido por personas extrañas que el paciente relaciona con el atentado de que fue víctima hace tres años, lo que le limita su movilización fuera de su casa»[38]: 52.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el señor Jorge Enrique Gómez Celis (i) prestó sus servicios en diferentes entidades del sector privado y público [25 años, 9 meses y 7 días]; (ii) ejerció actividad legislativa, por primera vez, en calidad de Representante por la circunscripción electoral del departamento de Santander con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 [18 de mayo de 1992];

(iii) para el 1° de abril de 1994, ya contaba con más 15 años de servicio[39]; y (iv) solicitó de Fonprecon el reconocimiento pensional [11 de junio de 2015[40]], petición que fue negada, a través de las Resoluciones acusadas 0725 y 849 de 2015. 53. En consonancia con lo anterior, se puede concluir que al actor no le era aplicable el régimen especial de pensiones de los congresistas establecido en el Decreto 1359 de 1993 por cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 [18 de mayo de 1992] no era legislador, condición que resulta absolutamente indispensable para ser destinatario de dicha regulación. 54.

Por otra parte, pese a que contaba con más de 15 años al 1º de abril de 1994 y que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no lo era del contemplado en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, en tanto que este último fue creado para quienes ocuparon el empleo de congresista entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º de abril de 1994, caso en el cual tampoco se encuentra el accionante, por cuanto (i) se posesionó, por primera vez, como legislador el 20 de julio de 1994; y (ii) si bien es cierto que se desempeñó como representante y senador, también lo es que fue con posterioridad al interregno referenciado [años 1994 -desde el 20 de julio-, 1995, 1996, 1997, 1998, 2002, 2003, 2004, 2005, 2010 y 2014]. 55.

Al respecto, se debe recordar que es requisito indispensable para ser beneficiario del régimen especial de los legisladores no solo tener la edad establecida en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sino que así mismo es necesario ostentar la calidad de congresista a partir del 18 de mayo de 1992, que es la fecha desde la cual, por disposición del artículo 1 del Decreto 1359 de 1993, el congresista es beneficiario del régimen especial de congresistas. 56.

Precisado lo anterior, resulta pertinente señalar que como el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, tiene derecho a que se le aplique la legislación pensional anterior. Lo último, siempre y cuando consolide su derecho prestacional antes del 31 de diciembre de 2014[41]. 57.

En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución, dispuso nuevas reglas de rango constitucional en torno al sistema de pensiones y, entre ellas, fijó los criterios en virtud de los cuales el régimen de transición pensional perdería su vigencia. Sobre el particular, el parágrafo transitorio 4º, señaló: El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. 58.

Así las cosas, si una persona, en principio, cumple uno de los presupuestos fijados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya sea la edad o el tiempo de servicios, pero no consolida su derecho pensional antes de las fechas de expiración atrás referidas, dejará de ser sujeto del régimen de transición y su prestación se regirá por las normas del sistema general de pensiones. 59.

Como lo concluyó el a quo, antes del 31 de diciembre de 2014, el actor no completó los requisitos señalados en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación. 60. Ciertamente, el accionante, antes de la referida fecha de expiración, (i) completó la edad -55 años-, pero no veinte años de servicio oficial -19 años, 3 meses y 12 días- exigidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985[42]; y (ii) reunió más de veinte años de servicio, en los sectores privado y público -25 años, 9 meses y 7 días-, pero no la edad requerida -60 años- en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988[43]. 61.

Por lo último, el actor pretende que por razones humanitarias se le permita acceder a la pensión de jubilación, conforme a la Ley 71 de 1988[44], esto es, que se soslaye el requisito de la edad -60 años- de dicho régimen, en atención a que es sujeto de especial protección por su precaria salud y situación financiera. 62. Si bien es cierto que jurisprudencialmente se ha permitido, en casos excepcionales[45], acceder a la pensión de jubilación sin el lleno de requisitos para proteger derechos de sujetos de especial protección[46], también lo es que este caso no encaja en una situación de exención o privilegio, por las siguientes razones: 63.

De las pruebas aportadas al plenario se establece que el accionante (i) comprometió su patrimonio e invirtió dinero prestado en un proceso electoral que no arrojó los resultados esperados –elección a la Cámara de Representantes-; (ii) quedó sin ingresos y propiedad alguna y sumido en deudas; (iii) fue sujeto de un atentado; (iv) afronta múltiples tensiones por su situación financiera y la falta de trabajo, lo que le ha deteriorado su salud física, emocional y mental, y ha acentuado varias de sus patologías;

(v) actualmente vive sin su esposa y padece, entre otras afecciones, obesidad mórbida severa, hipertensión, traumatismo en la rodilla izquierda, flebitis, hernias umbilicales, ansiedad y depresión; y (vi) cuenta con el apoyo de su madre, hermanos y amigos, quienes le han prestado dinero para que pague sus deudas; cubierto sus necesidades básicas de vivienda, transporte, salud y alimentación; y dado soporte afectivo y espiritual para conjurar su crisis. 64.

Lo último, pone en evidencia que el demandante, pese a que afronta dificultades de salud y económicas, cuenta con un círculo de apoyo importante que cubre varias de sus necesidades, en todos los ámbitos y, con ello, busca alejarlo de un estado de vulnerabilidad[47]. 65. Por otra parte, el señor Jorge Enrique Gómez Celis por (i) su edad –actualmente 62 años-, no puede ser considerado una persona de la tercera edad[48]; y (ii) su salud en general, tal como fue descrita y acreditada en el plenario, no puede estimarse como una persona con discapacidad sin acceso a servicios de salud, por cuanto ha sido tratado y no aportó documento que soporte una deficiencia de carácter físico o mental que le impida inserción y readaptación laboral. 66.

En este punto, resulta pertinente mostrar que la Corte Constitucional ha definido que «la idea de limitación expresa un panorama genérico al que pertenecen todos los sujetos que han sufrido una mengua por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales. Por otra parte, la discapacidad, constituye una especie dentro de este género, e implica el padecimiento de una deficiencia física o mental que limita las normales facultades de un individuo [….].

Así mismo, la invalidez ha sido asumida en el contexto internacional como la reducción de la capacidad para el trabajo a consecuencia de limitaciones físicas o mentales debidamente probadas. Esta idea ha sido adoptada en el contexto jurídico nacional, que define a la invalidez como una pérdida que excede el 50% de la facultad para laborar, lo que presupone la valoración de la disminución, que tendrá diferentes grados, pero en todo caso, da derecho a la protección especial y asistencia según las circunstancias específicas de cada persona»[49] (negrita fuera del texto).  67.

Y ha precisado que «en ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable respecto de las funciones esenciales del cargo que se va a desempeñar»[50]. 68. Como en, el asunto sub judice, no se anexó una valoración del grado de discapacidad que afronta el accionante y las repercusiones que tiene en su ámbito profesional y laboral, no hay lugar a considerarlo un sujeto de especial protección y, en ese orden, ordenarle medidas de acción afirmativa. 69.

Además, tal como lo proyectó el a quo, el demandante actualmente reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en los términos de los artículos 33[51] y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003, por cuanto completó (i) 62 años de edad, el 26 de septiembre de 2020[52]; y (ii) más de las 1300 semanas exigidas[53], lo cual menguará sus preocupaciones financieras y brindará tranquilidad. 70.

Ahora bien, como las Resoluciones controvertidas 725 y 849 de 2015 negaron el derecho pensional del actor, entre otras razones, porque no acreditaba la edad exigida en el sistema general de pensión -62 años-, lo cual era cierto y con el transcurso de los años se superó -26 de septiembre de 2020-, la Sala, pese a que dichos actos administrativos se ajustan a derecho, declarará su nulidad y dispondrá el reconocimiento a que actualmente hay lugar en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para dar respaldo y agilidad a su prestación. 71.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se revocará la sentencia que negó las pretensiones para, en su lugar, acceder a ellas parcialmente. 6. Condena en costas. 72. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[54] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 5°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, el juez puede abstenerse de ordenarlas cuando, como en este, prosperan las pretensiones no porque la parte vencida hubiera incurrido en un error o desconocimiento de la ley, sino por una causa externa que permitió la consolidación de un derecho pensional –paso del tiempo-. 73.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 21 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F que negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Jorge Enrique Gómez Celis contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecon).

En su lugar, se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones 725 de 13 de noviembre y 849 de 30 de diciembre de 2015, proferidas por Fonprecon, por medio las cuales se negó el reconocimiento pensional.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a Fonprecon reconocer la pensión del señor Jorge Enrique Gómez Celis conforme a los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003.

CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS.

QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). [2] Folios 1 a 25. [3] Folios 174 a 183. [4] Folios 158 a 160. [5] Folios 68 a 70, c. medida cautelar. [6] Folios 194 a 197. [7] Folios 435 a 445. [8] Folios 239 a 244. [9] Folio 251. [10] Folio 465. [11] Folios 262 a 264. [12] Folios 265 a 273. [13] «ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». [14] «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el Sector Público». [15] Ley 4 de 1992. «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [16] «Artículo 17.

El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto[17], perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva». [18] Decreto 1359 de 1993. «Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara». [19] Decreto 1359 de 1993 «ARTÍCULO 1o.

ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente Decreto establece integralmente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4a. de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara». [20] Folio 3, c. anexo. [21] Folio 7, c. anexo. [22] Folio 7, c. anexo. [23] Folio 7, c. anexo. [24] Folios 8, 9 y 10, c. anexo. [25] Folio 12, c. anexo. [26] Folio 16, c. anexo. [27] Folios 23 a 25, c. anexo. [28] Folios 45 y 46, c. anexo. [29] Folios 165 a 171, c. anexo. [30] Folios 180 a 192, c. anexo. [31] Folios 197 a 218, c. anexo. [32] Folio 28 a 29, c. medida cautelar. [33] Folio 31, c. medida cautelar. [34] Folios 38 y 38 vuelto, c. medida cautelar. [35] Folio 45, c. medida cautelar. [36] Folio 46, c. medida cautelar. [37] Folio 47, c. medida cautelar. [38] Folio 305, c. anexo. [39] Folios 251 a 258, c. anexo. [40] Para esa fecha, completó (i) 18 años, 1 mes y 11 días de servicio; y (ii) 35 años, 6 meses y 5 días de edad. [41] Folio 1, c. anexo. [42] La aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010 o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 -25 de julio de 2005-.

Condición que acredita con suficiencia el accionante. [43] «ARTÍCULO  1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».  [44] «ARTÍCULO  7º.-  A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer». [45] Así se fijó el litigio, en la audiencia celebrada el 19 de enero de 2018. [46] Ver sentencias de 18 de febrero de 2010, expediente 25000-23-25-000- 2005-01947-01(0631-07), M. P. ALFONSO VARGAS RINCON; 30 de septiembre de 201, expediente 17001-23-31-000-2007-00187-01 (1067-2009), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; 3 de diciembre de 2009, expediente 25000-23-25-000-2008- 01071-01 (1482-2009), M.P. Reinaldo Alfonso Arboleda Valencia. [47] La Corte Constitucional ha entendido que la categoría de sujeto de especial protección constitucional incluye, entre otros, los menores de edad, las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas y psíquicas, y las que afrontan situación de desplazamiento.  [48] Para la Corte Constitucional «el estado de vulnerabilidad va más allá de la situación de debilidad manifiesta y se centra en las causas externas que le impiden a un individuo desarrollar con libertad y autonomía su proyecto de vida».

Sentencia T-244/12.  [49] La Corte Constitucional, en sentencia T-037 de 2016, considera que «así como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela, será dicha entidad. Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptada como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años.

Así, quienes cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de especial protección constitucional como pertenecientes a la tercera edad». [50] Corte Constitucional, sentencia C-824 de 2011. [51] Corte Constitucional, sentencia C-076 de 2006. [52] «ARTÍCULO

33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [53] Nació el 26 de septiembre de 1958. [54] Si se atiende que trabajó 25 años, 9 meses y 7 días. [55] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).