68001-23-33-000-2020-00858-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial La Sala observa que las entidades accionadas no han vulnerado los derechos fundamentales de la [accionante], pues, en conclusión, es claro que la lista de elegibles que encabeza es respecto de la OPEC 58657, empleo respecto del que, al momento de presentación de la acción de tutela, no existían vacantes, ni siquiera consolidadas después de la fecha de convocatoria.

Sin perjuicio de lo expuesto, INSTAR al SENA y a la CNSC para que informen a la accionante si a la fecha, existe alguna vacante para proveer respecto de un “mismo cargo” o equivalente al identificado con OPEC 58657, cargo denominado Instructor, Código 3010, grado 1; y de ser favorable la respuesta, proceda a su nombramiento en periodo de prueba de inmediato, ello, en razón a la proximidad fecha de perdida de vigencia de la lista de elegibles la cual encabeza.

De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará la decisión del a quo, en el entendido que, si bien el criterio de esta instancia es negar la solicitud de amparo y no declarar improcedente la acción de tutela, lo cierto es que una u otra decisión conllevan a una resolución contraria a los intereses de la accionante. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2020-00858-01(AC) Actor: DOLLY RINCÓN RODRÍGUEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS La Sala procede a decidir la impugnación[1] presentada por la señora Dolly Rincón Rodríguez contra la sentencia del 2 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. EL ESCRITO DE TUTELA La Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Informó que mediante Acuerdo No 20171000000116 del 24 de Julio de 2017, la CNSC convocó al proceso de selección convocatoria 436 de 2017, para proveer diferentes cargos de carrera administrativa de la planta global del SENA, en donde se ofertó el cargo instructor, código 3010G1, OPEC 58657, perteneciente a la red de conocimiento Textil, Confección Diseño y Modas, para el cual se postuló y participó la accionante, quien luego de superar satisfactoriamente todas las etapas del proceso de selección, según Resolución No. 20182120188655 del 24 de diciembre de 2018, ocupó el segundo lugar con 85.43 puntos en la respectiva lista de elegibles, sin embargo no fue posible su nombramiento, toda vez que solo se había ofertado una vacante.

Refirió que en el SENA, la provisión de empleos no convocados permitidos por la Ley 1960 de 27 de junio de 2019[2], sobre el uso de listas de elegibles, en aplicación del criterio unificado de la CNSC del 16 de enero de 2020, ya está siendo asignados con listas de elegibles vigentes de la convocatoria 436. Que mediante escrito del 10 de septiembre de 2019, el SENA le informó, respecto de la vacante no convocada IDP 7723 del área Textil, que «el único cargo de instructor que existe en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de la Regional Santander la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, con el perfil por usted indicado, el cual no fue reportado a la Convocatoria 436 de 2017 por ser esta la vacante que dejo la exfuncionaria Carmen Álvarez Rivero», con ocasión de su deceso.

Adujo que con oficio radicado 68-2-2020-002790 del 14 de febrero de 2020, solicitó el uso de la lista de elegibles de la cual es parte para ser nombrada en provisionalidad en el cargo IDP 7723 no convocado, ante el cual el SENA respondió la imposibilidad de acceder a su petición. Señaló que la vacante definitiva no convocada, cuya titular se desempeñaba en el área “textil”, se perfiló al área de “gas” de la red de conocimiento en construcción, la cual, al no contar con lista de elegibles, fue reportada para un nuevo concurso, lo cual deja ver que el premeditado cambio de perfiles de los cargos no permite el acceso al cargo público por mérito.

Manifestó que ante lo sucedido, elevó petición ante el SENA con el fin de que se le explicara bajo que marco normativo se cambió el perfil del referido cargo, la cual fue atendida mediante escrito del 20 de marzo de 2020, así: «[…] En atención a su solicitud de la referencia, atentamente le informo que es facultad de los nominadores establecer el perfil de los empleos que tienen en sus respectivas plantas de personal, conforme a las metas asignadas, necesidades actuales del sector productivo, demanda de la formación, entre otros factores.

De acuerdo con ello, los perfiles de los empleos pueden cambiar y estos deben ser ajustados conforme a las necesidades del servicio lo exijan”. Es de resaltar que estos cambios son posibles frente a vacantes no reportadas en la convocatoria 436 de 2017, como ocurre con a IDP 7723 por usted mencionada y cuyo reporte fue efectuado en el aplicativo SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil con el perfil del Área Temática de GAS, a efectos de que dicha entidad determine si procede la autorización de uso de listas de empleos reportados en la Convocatoria 436 de 2017. […]».

Contó que en oportunidad anterior presentó acción de tutela para la vacante desierta OPEC 58396, la cual difiere totalmente a la presente, toda vez que existen hechos nuevos como lo es el criterio unificado del 16 de enero de 2020 de la CNSC y recae respecto de nuevos cargos vacantes no convocados equivalentes del área textil, que surgieron con posterioridad a la convocatoria.

Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la actora eleva como tales: «[…]

PRIMERO: Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y de acceso al empleo público de Dolly Rincón Rodríguez en la convocatoria 436 de 2017.

SEGUNDO: Ordenar al Director del SENA que, en coordinación con la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el término cinco (5) días contados a partir de la notificación del fallo, efectúen el nombramiento en periodo de prueba en el cargo instructor código 3010 G1 OPEC 58657, de quienes sigue en turno en lista de elegibles conformada a través de la Resolución N° CNSC 20182120188655 del 24 de Diciembre de 2018 preferentemente en la vacante no convocada IDP 7723 ubicada en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura, o en su defecto en otra de las vacantes no convocadas disponibles en el territorio nacional.

TERCERO: Ordenase al Director General del SENA, dejar sin efecto el cambio de perfil a GAS, de la red de conocimiento Construcción, efectuado a la IDP 7723 TERCERO: Ordenar al Director del SENA, mientras se encuentre en vigencia de las listas de elegibles de la convocatoria 436 de 2017, no modificar ninguno de los perfiles de los cargos no convocados manteniendo en el empleo conforme al manual específico de funciones, la naturaleza perfil, denominación, código, grado, propósitos y funciones del titular que lo ostentaba en propiedad o provisionalidad al momento de generarse la vacancia definitiva.

CUARTO: Conminar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a estudiar y expedir un acto administrativo general que para todas las entidades sea coherente con lo establecido en el numeral anterior, esto es que en marco de la premisa superior del artículo 125 no sea permitido a lo nominadores modificar perfiles de los empleos en vigencia de listas de elegibles. […]».

ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto del 21 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, la Dirección Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, en calidad de accionados; así mismo, al Departamento Administrativo de la Función Pública, como tercero interesado, INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga El Juez titular[3] del despacho, informó acerca del procedimiento adelantado en la acción de tutela No 2019-00253-00, en el que se profirió la sentencia del 27 de agosto de 2019 negando las pretensiones, sin embargo esta fue revocada por el Tribunal Administrativo de Santander, en segunda instancia, y en su lugar accedió a la solicitud de amparo por lo que ordenó al SENA que realizara el estudio para determinar si la señora Dolly Rincón cumplía con las exigencias requeridas para el empleo Instructor, código 3010, grado 1, OPEC 58396.

Así mismo, informó que se tramitó incidente de desacato ante la solicitud elevada por la señora Dolly Rincón, respecto del cual, luego de adelantarse el trámite respectivo, a través de providencia del 8 de julio de 2020, se resolvió no abrir el incidente de desacato por cuando la orden de amparo se limitaba a determinar sí la accionante cumplía las exigencias para el empleo Instructor, código 3010, OPEC 58396 y, de constatarse, se remitiera al SENA la autorización de nombramiento; no obstante la accionada determinó que no cumplía los requisitos para el cargo, entendiéndose que la orden fue cumplida en su totalidad la orden.

Por otra parte, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en razón a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, tal como lo ha considerado la sección quinta del Consejo de Estado y más, cuando no se cumplen las causales especiales, en tanto los fallos de tutela no se encuentran incursos en ninguno de ellos.

Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Señaló que la CNSC dio apertura a la convocatoria 436 de 2017 para proveer de manera definitiva los empleos vacantes del personal perteneciente al sistema general de carrera administrativa del SENA; y que los aspirantes solo se podían inscribir a un empleo público, estableciendo que cada OPEC era diferente, lo mismo que el número de vacantes ofertadas.

Que, por Resolución de 24 de diciembre de 2018, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera administrativa OPEC 58657, Instructor grado 01-20, ubicado en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura de Bucaramanga, integrada por 5 ciudadanos, encontrándose entre ellos la accionante en segundo puesto con puntaje de 85.43.

Que el 1.º de agosto de 2019, la CNSC expidió un criterio unificado en relación con la aplicación de la lista de elegibles, así: «[…] Las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de promulgación de la Ley 1960, deben ser utilizadas para las vacantes ofertadas en tales acuerdos de convenio.

De otra parte, los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria fueron aprobados con posterioridad a la Ley 1960, serán gobernados en todas sus etapas por la mencionada ley, incluidas las reglas previstas para la lista de elegibles. En consecuencia, el nuevo régimen conforme con el cual las listas de elegibles pueden ser utilizadas para proveer empleos equivalentes en la misma entidad únicamente es aplicables a las listas expedidas para los procesos de selección que fueron aprobados con posterioridad al 27 de junio y por esta razón, cobijado por la ley ampliamente mencionada. […]».

Refirió que la conformación de la lista de elegibles le corresponde a la CNSC, y no al SENA, quien solo tiene el deber legal de realizar el nombramiento dentro de los 10 días hábiles siguientes al envió de la lista de elegibles, por tanto, el SENA no es sujeto pasivo de la presente acción; la cual no cumple el requisito de inmediatez, pues, la lista de elegibles de la que hace parte la accionante fue establecida mediante Resolución del 24 de diciembre de 2018, quedando en firme el 15 de enero de 2019, es decir, hace más de 20 meses a la presente acción. Sobre el requisito de subsidiariedad señaló que la accionante tiene otros medios de defensa judicial contra decisiones tomadas por el SENA o la CNSC, por lo que debería demandar en ejercicio de los medios de control de la jurisdicción contenciosa administrativa, en donde tiene la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión de los actos administrativos que considera ilegales o inconstitucionales; y, además, la acción no es procedente para evitar un perjuicio irremediable ya que no solicitó una protección transitoria, ni aportó material probatorio para demostrarlo.

Comisión Nacional del Servicio Civil Manifestó que la acción carece de los requisitos constitucionales para ser procedente, pues, la inconformidad de la accionante radica en la conformación de listas de elegibles que no es excepcional, y precisó que la censura que hace la actora recae sobre las normas contenidas en los acuerdos reglamentarios del concurso, frente a lo cual cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertir el acto administrativo, razón por la cual la tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de dichos actos administrativos.

Sobre el estado de la accionante en el concurso, informó que ésta ocupó el 2º puesto de la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo Instructor, código 3010, grado 1, por lo que fue el primero de la lista quien adquirió el derecho a ser nombrado en periodo de prueba, por tanto, no era posible su nombramiento, por ende, la accionante se encuentra sujeta no solo a la vigencia sino al tránsito habitual de la lista de elegibles, cuya movilidad depende de las situaciones administrativas que puedan ocasionar la generación de vacantes definitivas en la entidad.

Señaló que en el caso de configurarse alguna de las causales de retiro del servicio o de generación de vacantes definitivas, la entidad debe realizar el estudio técnico de las vacantes y determinar si resulta procedente solicitar al grupo de provisión de empleo de la CNSC, autorización de uso de la lista de elegibles para generar la provisión efectiva con quien le asista el derecho en razón a su posición de mérito en una lista de elegible.

Hizo la aclaración respecto a que los nombramientos y posesiones, y la administración de las plantas del personal, la CNSC no tiene competencia, por cuanto éstas que recae exclusivamente en el SENA. En cuanto a la actualización de información de vacantes, señaló que: «[…] En lo relativo a la información de las vacantes es menester traer a colación lo establecido en el artículo 33 del Acuerdo 562 de 2016, proferido por esta Comisión Nacional, cuyo tenor literal señala: «Reporte de Información. Las entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004, deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de los medios electrónicos o físicos determinados para el efecto, las novedades que se presenten en relación con los nombramientos, posesiones, calificación del período de prueba, renuncias presentadas y demás situaciones que puedan afectar la conformación y el uso de las listas, para lo cual contarán con un término de una (1) días hábiles contados a partir de la ocurrencia de la novedad».

En congruencia con lo anterior el Articulo 4. del Acuerdo 873 de 2019 erigió que “La OPEC deberá mantenerse actualizada, razón por la cual cada vez que se produzca una nueva vacante definitiva o un cambio en su información, la entidad deberá efectuar la actualización o modificación correspondiente, a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad.” Aunado a lo anterior resulta procedente señalar que el 27 de junio de 2019 el Gobierno Nacional expidió la Ley 1960 por la cual por la cual se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones, acatando lo allí dispuesto la Comisión Nacional del Servicio Civil el 16 de enero de 2020 profirió criterio unificado “uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019” el cual señala, que “(…) las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública de empleos de carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos” (subrayado y negrita fuera de texto).

Teniéndose como mismo empleo, aquel con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, requisitos de estudio y experiencia, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que se desarrollaron todas las etapas del proceso de selección, en consonancia con lo anterior y en pro de establecer un lineamiento que permita a las entidades dar aplicación al aludido criterio la comisión nacional del servicio civil emitió Circular Externa Nro. 0001 de 2020 en la cual se fijó el procedimiento para el reporte de las vacantes que serán provistas con listas vigentes de mismos empleos en virtud del criterio unificado de uso de listas en el contexto de la ley 1960. […]».

En relación con la identificación de los mismos empleos actualmente vacantes y no reportados en el SENA, debe ser resuelta por esta institución, toda vez que tal información es exclusiva de esa entidad, sujeta a variación y movilidad que se pueda presentar en la planta del personal; y según la información suministrada por el grupo de provisión de empleo de la CNSC, el SENA a la fecha ha realizado más 176 solicitudes de uso de listas para vacantes en los denominados “mismos empleos”, los cuales después de surtir los respectivos trámites, han sido aprobados.

Destacó que el uso de listas de elegibles vigentes en la Convocatoria 436 de 2017 únicamente está habilitado para proveer los empleos que cumplen las características establecidas para los denominados “mismos empleos”, si esta situación no se da, no resulta viable efectuar uso de listas a efectos de proveerlas; y al consultar el SIMO se constató que durante la vigencia de la lista, el SENA no ha reportado vacantes adicionales a la ofertada en la convocatoria 436 de 2017, que cumplan con el criterio de mismos empleos.

Departamento Administrativo de la Función Pública Se opuso a las pretensiones de amparo teniendo en cuenta que i) no participó en la convocatoria efectuada por la CNCS para la provisión de cargos de carrera del SENA, ii) no es responsable del nombramiento de las personas que conforman las listas de elegibles; y iii) no se ha violado derecho fundamental alguno de la tutelante, toda vez que no es superior jerárquico o funcional de la CNSC ni del SENA, quienes tienen autonomía administrativa.

Adujo que no ha propendido acción u omisión alguna que conlleve la violación de algún derecho fundamental o la configuración de un perjuicio irremediable, por lo que, al no existir nexo causal, la acción es improcedente respecto a esa entidad. Además, recordó que la actuación censurada es competencia de la CNSC y del SENA, siendo las llamadas a explicar las razones de improcedencia de la acción de tutela, ya que el DAFP carece de legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicitó ser desvinculado del presente trámite.

En cuando al uso de la lista de elegibles de conformidad con la Ley 1960 de 2019, señaló: «Podemos evidenciar del numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que la lista de elegibles únicamente se puede utilizar en estricto orden de mérito para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito. Esta disposición aplica a los concursos de mérito iniciados bajo su vigencia, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del citado artículo.

Con la modificación que el artículo 6º de la Ley 1960 de 20[19] le introduce al numeral 4 de la Ley 909 de 2004, la lista de elegibles resultado de un concurso de mérito, se podrá utilizar en estricto orden de mérito para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito y las demás vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad, siempre y cuando la Convocatoria se inicie en vigencia de la Ley 1960 de 2019.

Ahora bien, la Ley 1960 de 2019 tiene vigencia y es aplicable a partir de su publicación, es decir, a partir del 27 de junio de 2019, fecha en que fue publicada. Por consiguiente deberá verificarse la fecha en la que se inició la convocatoria para proveer los cargos de carrera del SENA, ya que si la Convocatoria inició en fecha anterior a la expedición y vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, aunque haya terminado con resultados de lista de elegibles antes o después de estar vigente la mencionada Ley, no le aplicará la modificación introducida por el artículo 6º al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, caso en el cual, dicha lista de elegibles solamente será procedente utilizar para proveer los cargos objeto del respectivo proceso de selección realizado mediante la Convocatoria. […]».

Resaltó que la actora no ocupó el primer puesto en la lista de elegibles sino el segundo, y que utiliza la tutela para que se permita su nombramiento en periodo de prueba en los cargos vacantes del SENA que resulten funcionalmente semejantes a aquél en que participó. Marly Nayibe Rivera Sanabria Dijo que fue nombrada en provisionalidad como Instructor, grado 08, en el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura, Especialidad Confecciones; y mediante la Convocatoria 436 de 2017 – SENA, la CNSC ofertó una vacante del empleo antes mencionado y lo identificó con la OPEC 58863, cargo instructor red textil, confección, diseño y moda área temática diseño, además, el SENA, mediante la Resolución 6800109 de 2019, resolvió nombrar a Lucy Elvira Torres en el OPEC 59407, denominado Instructor, ubicado en la Regional Santander y, en consecuencia, el nombramiento provisional de la señora Marly Nayibe quien desempeñaba el cargo OPEC 59407, se terminó a partir de esa fecha.

Manifestó que el acto administrativo terminó la provisionalidad de un cargo público que nunca fue designado ni ejerció, y ante esta irregularidad interpuso tutela, en la que el Juzgado amparó el derecho al mínimo vital, seguridad social, y en consecuencia ordenó al SENA nombrarla en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, pero que el Tribunal Administrativo de Santander modificó parcialmente la sentencia y tuteló el derecho al debido proceso, ordenando al SENA rectificar el numeral 3 de la Resolución 6800109 de 2019, ya que la actora no ostenta el cargo del cual se está desvinculando; y que mediante comunicación de 15 de julio de 2020 la CNSC remitió al SENA la autorización de usar la lista de elegibles para proveer vacantes de “mismos empleos”, en cumplimiento del criterio unificado el 16 de enero de 2020, por lo que fue nombrada en periodo de prueba el 29 de Julio de 2020 para la provisión de una vacante, empleo 58863, denominado Instructor, código 3010, grado 1.

Indicó que la OPEC a la cual fue asignado el IDP 3183 no tiene nada que ver con la reclamación realizada por la accionante, en el entendido que la circunstancia del nombramiento en el empleo que ejerce es diferente a su caso; y resaltó que si el SENA no hubiese cometido el error de no reportar el empleo para la convocatoria 436 de 2017, donde debía corresponder a 2 vacantes y no una, en la OPEC 58863, simplemente la hubiesen nombrado en carrera desde que cobró firmeza la lista de elegibles.

Doris Elisa Muñoz Señaló que de acuerdo con el criterio unificado de 16 de enero de 2020, no es procedente ni legal el nuevo perfil a Instructor del área de GAS de la IDP 7723, ya que se viola el acuerdo de la convocatoria, aunado a que no cumple con la Ley 1960 de 2019, por tanto, la cuestión de defensa que hacen las accionadas respecto a ubicación geográfica y los “mismos empleos”, no tiene asidero jurídico el cambio a perfil GAS, ya que, la ubicación geográfica municipio de Floridablanca, en donde se integró la OPEC 58657 del área textil, en que participó la actora, no se ofertó ninguna OPEC de gas.

Refirió que el perfil de la vacante no convocada IDP 7723, que el SENA modificó a gas, contraría la Ley 1960 de 2019, porque la OPEC que se llevará a un nuevo concurso, no se ofertó en la convocatoria, por lo que ese cambio de perfil del cargo no convocado, se convirtió una traba para la accionante de acceder al cargo por méritos, por tal razón, se debe dar por parte de las accionadas continuidad a la lista de elegibles OPEC 58657, no solo para la IDP 7723 cambiada de perfil, sino para cualquier vacante del área textil que se genere mientras esté vigente la lista de elegibles.

Por lo anterior, estima, que se debe emitir un fallo favorable a las pretensiones de la accionante y conceder el amparo, así mismo sentar precedente sobre el cambio de los perfiles no convocados cuando está vigente las lista de elegibles. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 2 de octubre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela al señalar que lo pretendido es cuestionar un fallo de la misma naturaleza y el procedimiento posterior a este.

En cuanto al uso de la lista de elegibles, consideró: «[…], resulta necesario precisar siguiendo la línea de argumentación del Consejo de Estado[4] que la convocatoria es la norma reguladora de todo el concurso y de ella están obligadas las partes que en el intervienen, pues estas determinaciones fueron previamente establecidas, preservando el derecho a la igualdad de quienes, en las mismas condiciones, no participaron, participaron o fueron no valorados durante su trámite en los antecedentes, debido a que darle un trato diferente a la tutelante lesionaría los derechos fundamentales de los demás concursantes de esa OPEC ofertadas, siendo la convocatoria una regla obligatoria para las partes que participan y las autoridades, sin que exista algún vacío en la normatividad especial que dé lugar a la aplicación de otra normatividad, toda vez que, la medida resulta proporcionada, razonable y objetiva, sin que se configure ninguna vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Por consiguiente, es claro que el uso de las listas de elegibles en los parámetros de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, es con posterioridad a su vigencia, esto es, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y las expedidas en los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos de carrera OPEC de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos” ofertados, por lo que no afectaría la Convocatoria 436 de 2017, siento esta previa a su vigencia. […]».

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión del a quo, tutelante impugnó el fallo de primera instancia al insistir en que de ninguna manera se cuestiona el fallo de tutela o tramite de desacato adelantado en oportunidad anterior, y que este fue mencionado en el escrito de tutela solo como un antecedente; además, advirtió que no se estudió nada acerca de la aplicación de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019 y el cambio de perfil del cargo al cual aspira.

CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico, iii) Procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos y, iv) Solución del problema jurídico.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.

Cuestión previa. Revisado el escrito de tutela y de impugnación, para la Sala es claro que en el presente asunto no se cuestiona de ninguna manera el trámite constitucional y/o de desacato con radicado 2019-00253-00/01, adelantado ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, como de manera errada lo interpretó el a quo; razón por la cual no se emitirá consideración alguna al respecto.

Por el contrario, la Sala observa que la tutela de la referencia se dirige a cuestionar actuaciones por parte del SENA que, según el dicho de la accionante, han impedido ser nombrada en periodo de prueba en algún empleo de esa entidad, pese a ocupar el primer puesto[5] en la lista de elegibles para el cargo código 3010G1, OPEC 58657, perteneciente a la red de conocimiento Textil, Confección Diseño y Modas, según la Resolución No. 20182120188655 del 24 de diciembre de 2018.

Aclarado lo anterior, respecto de estos últimos aspectos se ocupará la presente providencia. De la procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario.

La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En sentencia T-187 de 2010, M.P. doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…]La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.

De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.[…]».

(Subrayado fuera del texto). En virtud de la subsidiariedad que caracteriza a esta garantía de los derechos fundamentales constitucionales, es dable afirmar que un amparo es improcedente cuando el interesado no ejercitó los mecanismos ordinarios de defensa, sin justificación alguna, y pretende, por vía de este mecanismo, revivir discusiones que quedaron zanjadas ante la inactividad de quien debió ejercitar las vías constitucionales y legales.

En un proceso de tutela en el que se cuestionaban actuaciones surtidas al interior de un concurso de méritos, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia[6], criterio que se ha mantenido incólume y se ha aplicado en causas de contornos similares; ocasión en la que se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones más significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que se constituyen en la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas.

De ahí, se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo y que por ello tal Institución, el concurso de méritos, debe ser vista con rigor constitucional por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto el juez de tutela. Respecto a las actuaciones surtidas al interior de los concursos de méritos, la Corte Constitucional en la sentencia SU-553 de 27 de agosto de 2015, en la cual se estudió un asunto similar, analizó y fijo una postura respecto de la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos en materia de concurso de méritos, que busca evitar un perjuicio irremediable por cuanto la lista de elegibles pierde vigencia, y sobre ello expresó: «[…] La jurisprudencia constitucional ha determinado que existen casos excepcionales en los que no opera la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra este tipo de actos administrativos.

El primer supuesto, es cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor; y el segundo, cuando el accionante ejerce la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable.

De ahí que, en ciertos casos, cuando la acción de tutela se interpone contra actos administrativos relacionados con concursos de méritos, el perjuicio irremediable que se pretendería evitar son las consecuencias negativas que se derivan de la pérdida de vigencia de la lista de elegibles, las cuales no se podrían impedir si exige al tutelante el previo agotamiento de los medios de control dispuestos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la protección de su derecho, por la extensa duración de su trámite. […]» Adicionalmente, en la aludida providencia se aclaró, que las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela.

De lo anterior se colige, que la acción de tutela es procedente para decidir acerca de la ejecución de la lista de elegibles dentro de un concurso de mérito, cuando tiene como finalidad evitar perjuicios irremediables, como en el caso que nos ocupa, para impedir que la misma pierda vigencia y se nombre a quien, presuntamente, ocupa el primer lugar en la misma.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el presente asunto y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si ¿el SENA vulneró los derechos fundamentales de la señora Dolly Rincón Rodríguez al negar su no nombramiento en una vacante definitiva originada después de la convocatoria a la cual concursó y cuya lista de elegibles encabeza, presuntamente, desconociendo las disposiciones de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019[7] y la aplicación del criterio unificado de la CNSC del 16 de enero de 2020, sobre el uso de listas de elegibles, y modificando el perfil de la vacante originada, pese a existir una lista de elegibles vigente? Solución al caso concreto.

Para mayor claridad, la Sala se permite puntualizar las actuaciones que dieron origen a la presente acción de tutela, así: - Mediante Acuerdo No 20171000000116 del 24 de Julio de 2017, la CNSC convocó al proceso de selección convocatoria 436 de 2017, para proveer diferentes cargos de carrera administrativa de la planta global del SENA, en donde se ofertó el cargo instructor, código 3010G1, OPEC 58657, perteneciente a la red de conocimiento Textil, Confección Diseño y Modas. - La accionante participó satisfactoriamente en el concurso de mérito, ocupando el segundo lugar en la lista de elegibles del referido cargo, según Resolución No. 20182120188655 del 24 de diciembre de 2018, sin embargo no fue posible su nombramiento, toda vez que solo se había ofertado una vacante. - Mediante escrito del 10 de septiembre de 2019, el SENA le informó a la accionante: «[…] Dando respuesta a su derecho de petición recibido mediante radicado No. 7-2019-0588872 del 19 de noviembre de 2019, dando respuesta al punto cuarto me permito relacionar el único cargo de instructor que existe en el Centro de Diseño y la Manufactura de la Regional Santander la planta del personal del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, con el perfil por usted indicado, el cual no fue reportado a la Convocatoria 436 de 2017 por ser esta la vacante que dejó la exfuncionaria Carmen Álvarez Rivero. |Regional |Descripción |ID |Descripción|Observaciones | | |Centro de Costo|PLANTA |cargo | | |SANTANDER |CENTRO |7723 |Instructor |VACANTE – | | |INDUSTRIAL DEL | |01 |VACANTE A | | |DISEÑOR Y LA | | |PARTIR DEL 05 | | |MANUFACTURA | | |DE SEPTIEMBRE | | | | | |DE 2019. | - Ante la solicitud de la accionante de ser nombrada en el anterior cargo, el SENA a través de oficio 68-2-220-002790 del 14 de febrero de 2020, le informó: «[…] En atención a su Derecho de petición en el que solicita ser nombrado en periodo de prueba en el cargo de Instructor identificado con IDP 7723, vacante generada por el fallecimiento de la señora Carmenza Álvarez Rivero, me permito dar respuesta en los siguientes términos: El cargo identificado IDP 7723 no hizo parte de los cargos ofertados en la Convocatoria 436 de 2017, en atención a que el mismo en ese momento estaba cubierto por una persona que ostentaba derechos de carrera administrativa.

Las reglas de convocatoria 436 de 2017 se establecieron en el Acuerdo No. CNSC2017000000116 del 24-07-2017, el cual en el artículo 56, parágrafo, indica: “Las listas de elegibles solo se utilizarán para proveer los empleos reportados en la OPEC de la Convocatoria, con fundamento en lo señalado en el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 de 2015, mientras este se encentre vigente”.

Por su parte el Decreto 1960 de 2019 artículo 6 establece: “4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.

Por su parte la Comisión Nacional d Servicio Civil en criterio unificado del 16 de enero de 2020 por la Sala Plena de la Comisión Nacional del Servicio civil, “uso de listas de elegibles en contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, concluye: “… que las convocatorias para proveer vacantes definitivas de empleos de carrera, iniciadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, deberán agotar el procedimiento conforme a las reglas previamente establecidas en la convocatoria y en las normas que le sirvieron de sustento, con el fin de garantizar seguridad jurídica a las entidades y a los aspirantes.

Las listas de elegibles que adquirieron firmeza, así como aquellas (listas de elegibles) expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, seguirán las reglas previstas antes de la modificación de la Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos Acuerdos de Convocatoria”.

Así mismo [la] Ley 909 establece las funciones de la Comisión Nacional del Servicio civil, entre ellas la de Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de elegibles, así como Remitir a las entidades, de oficio o a solitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se debe proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente.

Para el caso, el centro reportó la vacante a la Secretaría General del SENA para que adelante los trámites de provisión correspondientes, sin embargo, a la fecha y según [lo] anteriormente expuesto este cargo no está sujeto a listas de elegibles. En este sentido el Centro Industrial del Diseño y la Manufactura cumpliendo con lo establecido en la normatividad vigente, le indica que no es posible acceder a su petición de nombramiento en periodo de prueba en el cargo con IDP 7723. […]». - Según con el dicho de la accionante, afirma que tuvo conocimiento que la vacante IDP 7723 fue cambiada de perfil por parte del SENA, por lo que solicitó explicación al respecto; frente a lo cual, la entidad mediante correo electrónico del 25 de marzo de 2020, le señaló: «[…] En atención a su solicitud de la referencia, atentamente le informo que es facultad de los nominadores establecer el perfil de los empleos que tienen en sus respetivas plantas de personal, conforme a las metas asignadas, necesidades actuales del sector productivo, demanda de la formación, entre otros factores.

De acuerdo con ello, los perfiles de los empleos pueden cambiar y éstos deben ser ajustados conforme a las necesidades del servicio [según] lo exijan. Es de resaltar que estos cambios son posibles frente a vacantes no reportadas en la Convocatoria 436 de 2017, como ocurre con la IDP 7723 por Usted mencionada y cuyo reporte fue efectuado en el aplicativo SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil con el perfil del área temática GAS, a efectos que dicha entidad determine si procede la autorización de uso de listas de empleos reportados en la Convocatoria 436 de 2017. […]». - Mediante Radicado N°. 20203200436562 del 24 de marzo de 2020, el Coordinador de grupo relaciones laborales del SENA, solicitó a la CNSC la autorización del uso de lista de elegibles para las vacantes no reportadas en la Convocatoria 436 de 2017. «[…] En atención a la asesoría brindada por la CNSC al SENA en reunión realizada el 4 de marzo de 2020 y en cumplimiento a lo dispuesto en el Criterio Unificado fechado 16 de enero de 2020, de manera atenta se solicita autorización para hacer uso de las listas de elegibles vigentes expedidas en el marco de la Convocatoria 436 de 2017, para proveer las siguientes vacantes reportadas a la fecha en el aplicativo SIMO: […] En la penúltima columna se señalan los códigos OPEC del reporte efectuado en SIMO en el año 2019 y en la última columna se indican los códigos OPEC de los empleos que cuentan con listas de elegibles de la Convocatoria 436 de 2017 y que sugerimos son los que cumplen con los requisitos establecidos en el Criterio Unificado y el Concepto CNSC No. 20202120242511 del 29 de febrero de 2020 suscrito por el Dr. Fridole Ballén. Lo anterior, a efectos que la CNSC, una vez realice las verificaciones respectivas, nos remita autorización de provisión y nos indique las personas que deben ser vinculadas, conforme lo establece el literal f) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004.

En los próximos días estaremos reportando en el SIMO un segundo bloque de vacantes para posterior solicitud de autorización de usos de listas. Finalmente, y comoquiera que hemos identificado vacantes frente a las cuales no existen listas de elegibles que puedan ser usadas, amablemente solicitamos que las mismas sean incluidas en la etapa de planeación que se adelanta en conjunto con otras entidades del orden nacional para proceder con el concurso de ascenso y el concurso público.

Estas vacantes son: |No. |IDP |UBICACIÓ|DENOMINACIÓ|GRADO|VACANTE| | | |N |N | |S | |[…] | | | | | | |SANTANDER – |INSTRUCTOR |1 |1 |7723 |120993 | |CENTRO | | | | | | |INDUSTRIAL DEL | | | | | | |DISEÑO Y LA | | | | | | |MANUFACTURA | | | | | | […]» - Mediante oficio 20201020532491 del 15 de julio de 2020, la CNSC autorizó al SENA el uso de listas de elegibles para proveer algunas vacantes de “los mismos empleos” en cumplimiento del Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, ninguno se refirió al IDP 7723 ni al OPEC 58657.

De conformidad con el recuento de los elementos probatorios aportados al expediente, la Sala concluye que: - La señora Dolly Rincón Rodríguez concurso satisfactoriamente para el cargo de instructor, código 3010G1, OPEC 58657, perteneciente a la red de conocimiento Textil, Confección Diseño y Modas, donde actualmente ocupa el primer lugar de elegibles, de acuerdo a la Resolución No. 20182120188655 del 24 de diciembre de 2018. - El SENA informó que el 5 de septiembre de 2019, se generó la vacante definitiva por fallecimiento del titular del cargo Instructor 01, IDP 7723. - La accionante afirma que el cargo IPD 7723 y la OPEC 58657 contienen un perfil similar; por lo cual solicitó su nombramiento en periodo de prueba; el cual fue negado a través de escrito del 10 de septiembre de 2019, en tanto ello requiere previa autorización por parte de la CNSC; advirtiendo el reporte respectivo. - El 25 de marzo de 2020, el SENA informó a la accionante acerca de las razones del cambio de perfil del IDP 7723 del área textil al área GAS, por necesidad del servicio. - De acuerdo con lo mencionado por el SENA y la CNSC actualmente no existe ninguna vacante disponible para la OPEC 58657, donde la accionante encabeza la respetiva lista de elegibles.

De acuerdo con lo expuesto, contrario a lo expuesto en el escrito petitorio, las entidades accionantes de ninguna manera están desconociendo la utilización de las listas de elegibles de la Convocatoria 436 de 2017, para proveer las nuevas vacantes generadas no ofertadas; diferente es, que dicha provisión se realice previa autorización por parte de la CNSC[8], que fue la razón por la cual en su momento se negó el nombramiento en provisionalidad pretendido por la accionante.

Ahora, en cuanto a la inconformidad relacionada con el cambio de perfil del IDP 7723, valga advertir que tal como se señaló en el escrito petitorio, ello no es procedente cuando el cargo tiene lista de elegibles vigentes, garantía básica del respeto por el derecho del debido proceso de los concursantes; sin embargo, tal situación no se observa en el presente caso, pues respecto del referido empleo no existía lista de elegibles vigente, por lo cual el actuar del SENA, en esta instancia, se presume legal al tratarse de una planta de personal global y más, cuando aduce que ello fue en razón de las necesidades del servicio.

En ese punto, si bien es cierto la señora Dolly Rincón Rodríguez esboza varios argumentos de carácter subjetivo a través de los cuales deja ver su desacuerdo con la entidad ante tal actuación, se advierte que no se allegó prueba sumaria que deje ver alguna irregularidad al respeto que permita la intervención del juez constitucional, al menos de manera transitoria en aras de evitar un perjuicio irremediable.

Por otra parte, tal como lo señala la señora Rincón Rodríguez y lo confirman las entidades accionadas, ella encabeza la lista de elegibles para la OPEC 58657, cargo denominado Instructor, Código 3010, grado 1, sin que a la fecha existan vacantes en la cual pueda ser nombrada al tratarse del “mismos empleo”, en atención al criterio unificado del 16 de enero de 2020.

De conformidad con todo lo expuesto, la Sala observa que las entidades accionadas no han vulnerado los derechos fundamentales de la señora Dolly Rincón Rodríguez, pues, en conclusión, es claro que la lista de elegibles que encabeza es respecto de la OPEC 58657, empleo respecto del que, al momento de presentación de la acción de tutela, no existían vacantes, ni siquiera consolidadas después de la fecha de convocatoria.

SEGUNDO. INSTAR al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA y a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que informen a la accionante si a la fecha, existe alguna vacante para proveer respecto de un “mismo cargo” o equivalente al identificado con OPEC 58657, cargo denominado Instructor, Código 3010, grado 1; y de ser favorable la respuesta, proceda a su nombramiento en periodo de prueba de inmediato, ello, en razón a la proximidad de la fecha de pérdida de vigencia de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 20182120188655 del 24 de diciembre de 2018, la cual encabeza.

TERCERO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

CUARTO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 28 de octubre de 2020. [2] por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. [3] Doctor Fredy Alfonso Jaimes Plata [4] Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección “A”.

Sentencia del 19 de febrero de 2014. C.P.: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN. Radicación No.: 19001- 23-33-000-2013-00553-01. [5] Si bien en principio ocupó el segundo lugar, quien fuere el primero ya fue nombrada, por lo cual hoy encabeza la respectiva lista de elegibles. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. [7] por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. [8] ACUERDO 165 del 12 de marzo de 2020. «Por el cual se reglamenta la conformación, organización y manejo del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el Sistema General de Carrera y Sistemas Específicos y Especiales de Origen Legal en lo que les aplique.».