GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA De conformidad con los medios probatorios arrimados al trámite incidental se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca, emitió providencia de 18 de junio de 2018, en el que sancionó por desacato a la directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005.
(…) Como se advirtió en los antecedentes de esta providencia, la referida Corporación Judicial de primera instancia emitió tal decisión, en la medida en que la autoridad incidentada no emitió informe alguno en el que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela de 7 de abril de 2017. En vista de lo anterior, y en atención a que, inclusive en sede de consulta, la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, no ha rendido informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 7 de abril de 2017, pese a que fue debidamente notificada del trámite surtido en primera instancia, se infiere que para el momento en que se profirió la decisión que ahora se revisa y a la fecha, la referida orden judicial no se ha acatado por parte de la autoridad referida, razón por la cual ante la negligencia y desinterés del mismo deberá confirmarse la sanción impuesta.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00147-02(AC)A Actor: NOHORA ESTELA VARÓN ARANZAZU COMO AGENTE OFICIOSA DE GEINER VILLASCO VARÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR, 3005 La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 18 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte actora contra la Dirección de Sanidad y el Establecimiento de Sanidad Militar 3005, por el presunto incumplimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela de 7 de abril de 2017, emitida por esa misma corporación.
ANTECEDENTES La señora Nohora Estella Varón Aránzazu, actuando como agente oficiosa de su hijo Geiner Velazco Varón, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, igualdad y salud, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerzas Militares – Dirección Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que le sean prestados los servicios médicos que requiere su hijo para tratar la enfermedad que padece, así mismo le sean suministrados cada uno de los medicamentos, insumos, procedimientos y tratamientos prescritos por su médico tratante..
El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo del Cauca, quien mediante sentencia del 7 de abril de 2017[1], concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia: «(…)
SEGUNDO: ORDENAR al Establecimiento de Sanidad Militar 3005, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, garantice la interconsulta del menor GEINER VELASCO VARÓN, con las especialidades de ortopedia pediátrica, fisiatría y genética, de la manera como fue ordenada por su médico tratante, así como la entrega de los medicamentos “ubiquimol liposomol” y “creatina monohidralo” que fueron formulados.
TERCERO: el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005, deberá GARANTIZAR INTEGRALMENTE el suministro de todos los insumos, tratamientos, procedimientos, servicios, exámenes, citas con especialistas etc, que necesite y llegare a necesitar el menor GEINER VELASCO VARÓN, previa orden de médico tratante y los que actualmente se encuentren pendientes de proferir orden, con relación al manejo de la patología que presuntamente padece, a saber, “DISTROFIA MUSCULAR DE DUCHENNE” y/o las relacionadas con atrofia muscular y las que ella se deriven.
(…)». Por intermedio de escrito de fecha 21 de mayo de 2018[2], el Delegado para la salud, seguridad social, y la discapacidad de la Defensoría del Pueblo, remitió ante la secretaría del Tribunal del Cauca, la solicitud de incidente de desacato promovido por la parte actora contra el Establecimiento de Sanidad Militar 3005 – Dirección General de Sanidad Militar Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo emitida en el fallo de tutela de 7 de abril de 2017.
El Tribunal de conocimiento, mediante auto de 23 de mayo de 2018[3], decretó la apertura del trámite incidental contra la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, en su condición de Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, y corrió traslado del mismo, para que rindiera informe acerca del cumplimiento de la orden de amparo de 7 de abril de 2017.
Decisión debidamente notificada mediante correo electrónico el día 24 del mismo mes y año[4]. Finalmente, agotadas todas las etapas respectivas, y ante el silencio de la entidad accionada, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 18 de junio de 2019[5], resolvió: «(…)
PRIMERO. – DECLARAR. que la señora Teniente ROSSY LILIANA MERA ZAPATA, en calidad de Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, incurrió en desacato de la sentencia de tutela No. 046 del 07 de abril de 2017.
SEGUNDO. – IMPONER. sanción equivalente a TRES (3) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE por desacato, a la Teniente ROSSY LILIANA MERA ZAPATA, en calidad de Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, por el incumplimiento al fallo de tutela No. 046 del 07 de abril de 2017. (…)». Hechas las anteriores observaciones para resolver se, CONSIDERA El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[6] dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem dispone que: «[…] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[7]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción].
La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]»[8]. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.
Específicamente la Corte Constitucional en Sentencia C-092 de 1997, sostuvo lo siguiente: « […] El Estado, como responsable de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, debe contar con una herramienta que le permita exigir coercitivamente a las autoridades públicas y a los particulares el cumplimiento de las órdenes que se les imparten.
Este es el fundamento del poder punitivo que se le otorga. Dicho poder tiene una doble manifestación: penal y administrativa. Mientras que el derecho penal protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento […] La sanción por el desacato a las órdenes dadas por el Juez de tutela es una sanción que se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del Juez, pues su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor.
Con todas las órdenes que el Juez de tutela profiera se busca, en última instancia, el logro de un objetivo común cual es la protección del derecho fundamental reclamado por el actor, y la sanción que el juez aplica por el incumplimiento de una cualquiera de estas órdenes, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la eficacia de la acción impetrada. […]».
Ha dicho esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que el ad quem, para decidir en consulta un incidente de desacato, además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: « […] el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. […]»[9].
A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta debe verificarse el referido acatamiento del fallo y valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[10].
Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden. Del análisis del caso en concreto. - Sea lo primero afirmar que en el marco de un trámite de desacato, la individualización del sujeto al que se le impone la sanción, se debe efectuar desde la apertura del trámite incidental hasta el momento en el que se profiere la decisión sancionatoria con el fin de garantizar el derecho a la defensa de quien verá comprometida su responsabilidad con dicho estudio.
En tal sentido, previo a estudiar si el incidentado incurrió en desacato de la sentencia de tutela de 7 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, se realizarán las siguientes consideraciones para determinar si se garantizó el derecho al debido proceso en el trámite incidental al que fue vinculado. Así, en el presente asunto, el Tribunal Administrativo del Cauca, dio apertura a este trámite incidental, en el que vinculó y adelantó la notificación a la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, en su condición de Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, mediante oficio de 24 de mayo de 2018 enviado a los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, esm30052018@gmail.com, Adicionalmente, la providencia del 26 de enero de 2018, con la que resultó sancionado por desacato le fue notificada de la misma forma.
En este orden de ideas, debe precisarse que fue garantizado el derecho al debido proceso de la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, en la medida en que aquella fue individualizada desde que se profirió la providencia que abrió este trámite incidental, hasta que se emitió la decisión por la cual fue sancionada, razón por la cual contó con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa del cual no hizo uso.
Una vez precisado lo anterior, cabe anotar que la decisión que se consideró incumplida ordenó a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, suministrar todos los insumos, tratamientos, procedimientos, servicios, exámenes, medicamentos y citas con especialista que necesite y llegare a necesitar el menor Geiner Velasco Varón, para tratar la enfermedad que padece, esto es, Distrofia Muscular de Duchenne.
Así, se revisarán las actuaciones de la autoridad encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela para efectos de determinar la viabilidad de una sanción por desacato. De conformidad con los medios probatorios arrimados al trámite incidental se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca, emitió providencia de 18 de junio de 2018, en el que sancionó por desacato a la directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata.
Como se advirtió en los antecedentes de esta providencia, la referida Corporación Judicial de primera instancia emitió tal decisión, en la medida en que la autoridad incidentada no emitió informe alguno en el que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela de 7 de abril de 2017. En vista de lo anterior, y en atención a que, inclusive en sede de consulta, la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, no ha rendido informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 7 de abril de 2017, pese a que fue debidamente notificada del trámite surtido en primera instancia, se infiere que para el momento en que se profirió la decisión que ahora se revisa y a la fecha, la referida orden judicial no se ha acatado por parte de la autoridad referida, razón por la cual ante la negligencia y desinterés del mismo deberá confirmarse la sanción impuesta, efectuando la siguiente precisión: En relación con la graduación y proporcionalidad de la sanción el a quo tiene un marco de discrecionalidad para determinar el tiempo del arresto, el cual puede ser hasta de 6 meses, y el quantum de la multa, que puede ascender hasta los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por ello, mientras no se observe que hubo una decisión desproporcionada e irracional en relación con el derecho fundamental involucrado y los hechos que dieron lugar a la infracción, el ad quem no debe inmiscuirse en el campo de valoración propio del funcionario judicial que impuso la sanción. En el presente asunto, la sanción impuesta por el a quo se encuentra ajustada a dichos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, si se tiene en cuenta que no se ha efectuado el cumplimiento de la orden judicial contenida en la providencia de 7 de abril de 2017, situación que compromete la efectividad de los derechos fundamentales amparados.
En consecuencia, sin perjuicio de lo expuesto, se conminará a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, para que realice las gestiones necesarias para dar cumplimiento total en los términos de la orden emitida por el juez de tutela suministrando todos los insumos, tratamientos, procedimientos, servicios, exámenes, medicamentos y citas con especialista que necesite y llegare a necesitar el menor Geiner Velasco Varón, para tratar la enfermedad que padece, esto es, Distrofia Muscular de Duchenne.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto consultado, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó con una multa de tres (3) S.M.L.M.V. a la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, en su calidad de Directora del Establecimiento de sanidad Militar 3005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONMINAR a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, para que realice las gestiones necesarias para dar cumplimiento total en los términos de la orden emitida por el juez de tutela suministrando todos los insumos, tratamientos, procedimientos, servicios, exámenes, medicamentos y citas con especialista que necesite y llegare a necesitar el menor Geiner Velasco Varón, para tratar la enfermedad que padece, esto es, Distrofia Muscular de Duchenne.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Ausente con excusa CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] F. 4 – 18. [2] F. 1 al 3. [3] F. 45 - 46. [4] F. 47 - 49. [5] F. 51 - 57. [6] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [7] Decreto 2591 de 1991.
Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [8] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [9] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [10] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003.