GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA Se advierte que la medida adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca, consistente en imponer multa de seis (6) SMLMV y tres (3) días de arresto como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si, la Teniente [RLMZ]. en su condición de Directora del Establecimiento de Sanidad No. 3005 y el Brigadier General [GLG], en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, habían incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido contra de dicha entidad.(…) Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, se observa que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, autorizar el servicio por la especialidad de gastroenterología pediátrica que requiera el menor (…) para tratar la patología que padece, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mi veinte (2020) Radicación número: 19001-23-31-000-2012-00229-06(AC)A Actor: NAYIBE RUIZ HOYOS COMO AGENTE OFICIOSA DEL MENOR ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 30 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la señora Nayibe Ruíz Hoyos actuando como agente oficiosa del menor Erick Thomas Trujillo Ruíz, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela de 25 de abril de 2012, por esa corporación judicial.
ANTECEDENTES La señora Nayibe Ruíz Hoyos, actuando como agente oficiosa de su hijo Erick Thomas Trujillo Ruíz, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, salud, integridad física y la niñez, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que le sean prestado los servicios médicos de urología, odontología, gastroenterología pediatra, oftalmología, nutrición, cardiología, como también le sean entregados los medicamento y vacunas que requiere el menor, correspondiente a las enfermedades que padece.
El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Cauca que, mediante sentencia de 25 de abril de 2012, resolvió: «[…]
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad física del menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en lo sucesivo y sin dilaciones a través de la dependencia competente otorgue de manera integral todos los servicios médicos y asistenciales que quiera el menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ para tratar la patología que refiere en esta acción de tutela, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. […]».
Por intermedio de escrito de fecha 12 de junio de 2019[1], la parte accionante promovió ante el Tribunal Administrativo del Cauca, solicitud de incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo emitida en el fallo de tutela de 25 de abril de 2012, al no autorizarle la consulta por gastroenterología pediátrica en la ciudad de Popayán. El Tribunal Administrativo del Cauca, previo a dar trámite al incidente de desacato, emitió auto de 12 de junio de 2019[2], en el cual requirió a la Directora del Establecimiento de Sanidad No. 3005, Teniente Rossy Liliana Mera Zapata y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que informarán las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela.
En la medida en que no existió respuesta al requerimiento, el Tribunal de conocimiento, a través de auto de 11 de julio de 2019[3], abrió incidente de desacato contra la Directora del Establecimiento de Sanidad No. 3005, Teniente Rossy Liliana Mera Zapata y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, y corrió traslado del mismo, para que informarán las actuaciones realizadas para cumplir con lo dispuesto en la orden de amparo.
Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 30 de julio de 2019[4], resolvió: «(…) 1. Declarar que la señora Teniente ROSSY LILIANA MERA ZAPATA, en calidad de DIRECTORA DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD No. 3005 y del DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, CORONEL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, incurrieron en desacato a la sentencia de tutela del 25 de abril de 2012, proferida en el asunto de la referencia, según lo expuesto. 2.
En consecuencia, imponer a la señora Teniente ROSSY LILIANA MERA ZAPATA, en calidad de DIRECTORA DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD No. 3005 y del DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, CORONEL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, como sanción por desacato a la sentencia de tutela del 25 de abril de 2012, 6 SMLMV y 3 días de arresto. (…) 3. Conminar a la señora Teniente ROSSY LILIANA MERA ZAPATA, en calidad de DIRECTORA DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD No. 3005 y del DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, CORONEL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, que den cumplimiento inmediato a la sentencia de tutela del 25 de abril de 2012, proferida en el asunto de la referencia, y le brinden el control con gastroenteróloga pediatra que necesita el niño ERICK THOMAS TRUJILLO RUIZ.
(…)». Para resolver se, CONSIDERA Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[5] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: «(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[6]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo.
(…)»[7]. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.
La Corte Constitucional[8] ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: «(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. (…)»[9].
A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[10].
Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.
Del análisis del caso en concreto. - La señora Nayibe Ruiz Hoyos actuando como agente oficiosa de su hijo Erick Thomas Trujillo Ruíz, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física del menor, contenida en la sentencia del 25 de abril de 2012, en la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, ordenó: «(…)
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, la salud y la integridad física del menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en lo sucesivo y sin dilaciones a través de la dependencia competente otorgue de manera integral todos los servicios médicos y asistenciales que quiera el menor ERICK THOMAS TRUJILLO RUÍZ para tratar la patología que refiere en esta acción de tutela, de conformidad con las consideraciones de esta providencia. (…)».
Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 30 de julio de 2018, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que, pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.
Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada se recibió en la Secretaria General de esa Corporación, memorial el día 27 de agosto de 2019, suscrito por el Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a través del cual rindió informe sobre las acciones tomadas para el cumplimiento del fallo, bajo los siguientes argumentos: Indicó que, si bien es cierto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional hace parte de la fuerza, la misma no es catalogada como una unidad militar y menos aún como una dependencia asistencial, puesto que solo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la fuerza, sin realizar actividades asistenciales, como si lo efectúan los Establecimientos de Sanidad Militar, por lo tanto, son estos los encargados para llevar a cabo los trámites administrativos, legales, financieros y asistenciales, con el fin de permitir las autorizaciones, manejos de comité, juntas, protocolos, medicamentos, procedimientos, entre otros, que soliciten y requieran los usuarios del sistema de salud.
No obstante a lo anterior, señaló que con el fin de dar cumplimiento a la orden de amparo, se comunicó con el Establecimiento de Sanidad Militar de Popayán, para verificar si la autorización de valoración por Gastroenterología pediátrica ya había sido expedida, quienes le informaron que dicha autorización fue expedida para la Fundación Clínica Infantil Club Noel, desde el pasado 6 de agosto de 2019 y recibida por la misma accionante, quien programó cita para el 20 de septiembre de 2019 a las 12:00 PM, documento del cual se adjuntó copia.
Por último, aclaró que respecto al requerimiento de viáticos el mismo no es procedente, por cuanto ello no fue objeto de amparo y estos a su vez no hacen parte del plan de beneficios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Por lo tanto, es responsabilidad de la accionante reclamar las órdenes médicas, así como requerir por su propia cuenta la atención pertinente en cualquier de los dispensarios o establecimientos de sanidad.
Asimismo, allegó copias de las citas autorizadas y practicadas por diferentes especialidades al menor Erick Thomas Trujillo Ruiz. De acuerdo con lo anteriormente transcrito, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a la orden de amparo proferida en favor del menor Erick Thomas Trujillo Ruiz ha sido satisfactoria, toda vez que, le fueron otorgados los servicios médicos y asistenciales que requería para tratar la patología que padece, en especial la cita por gastroenterología infantil.
Dicho ello, se advierte que la medida adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca, consistente en imponer multa de seis (6) SMLMV y tres (3) días de arresto como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si, la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata. en su condición de Directora del Establecimiento de Sanidad No. 3005 y el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, habían incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido contra de dicha entidad.
Ahora bien, respecto al requerimiento de la accionante en relación al suministro de viáticos, advierte la Sala que resulta imposible por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército y del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, acatar dicha solicitud, toda vez, el Tribunal Administrativo de Cauca en la sentencia de tutela de fecha 25 de abril de 2012, no emitió orden al respecto, razón por la cual, es desproporcionado sancionar a la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata y al Brigadier General Germán López Guerrero, cuando existen elementos materiales probatorios que demuestran que no es responsabilidad de la entidad prestar los servicios de transporte.
Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, se observa que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, autorizar el servicio por la especialidad de gastroenterología pediátrica que requiera el menor Erick Thomas Trujillo Ruiz para tratar la patología que padece, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente.
Adicionalmente, se INSTARÁ al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 de Popayán, seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a la prestación de los servicios médicos y asistenciales que le sean prescritos al menor Erick Thomas Trujillo Ruiz, y que requiere para tratar la enfermedad que padece.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, III.
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el auto consultado proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó con multa de 6 S.M.L.M.V. y 3 días de arresto, la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata. en su condición de Directora del Establecimiento de Sanidad No. 3005 y el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para en su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por la parte actora por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia de 25 de abril de 2012.
SEGUNDO: INSTAR al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 de Popayán, seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a la prestación de los servicios médicos y asistenciales que le sean prescritos al menor Erick Thomas Trujillo Ruiz, y que requiere para tratar la enfermedad que padece.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] F. 1 – 2. [2] F. 19 [3] F. [4] F. 26 - 28 [5] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [6] Decreto 2591 de 1991.
Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [7] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [8] Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [9] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [10] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003.