13001-23-33-000-2015-00408-05 — Consejo de Estado

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA Considera el despacho que de acuerdo al análisis realizado en el incidente 2015-00408-03, para pronunciarse frente al grado jurisdiccional de consulta la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela de 3 de julio de 2015, esto es, realizar la Junta Médica Laboral al [accionante], a efectos de determinar si su padecimiento se encuentra relacionado con el servicio que prestó en el Ejército Nacional; orden de amparo que originó el presente asunto.

Así las cosas, el despacho revocará la decisión consultada y ordenará estarse a lo resuelto en providencia del 17 de noviembre de 2020, proferida en el trámite de desacato 13001-23-33-000-2015-00408-03, donde se encontró acreditado en su integridad el cumplimiento de la orden de amparo proferida en favor del [accionante]; la misma que dio origen al asunto de la referencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00408-05(AC)A Actor: JHON JAIRO CERPA RAMOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 7 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolivar, que resolvió el incidente de desacato promovido por el accionante contra la Nacion – Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con ocasión al presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 3 de julio de 2015, emitida por esa Corporación.

ANTECEDENTES El señor Jhon Jairo Cerpa Ramos, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales, a la seguridad social, debido proceso y petición, instauró acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que le sea resuelta su situación administrativa con la institución, con ocasión de su retiro definitivo.

El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Bolívar, quien luego de adelantar el trámite pertinente, mediante sentencia de 3 de julio de 2015[1], resolvió: «[…]

PRIMERO: DECLARAR que la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EÉRCITO NACIONAL, se encuentra vulnerando los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, DEBIDO PROCESO Y PETICIÓN del señor JHON JAIRO RAMOS CERPA.

SEGUNDO: Para salvaguardar los derechos que se amparan, SE ORDENA a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a revisar el expediente administrativo del señor JHON JAIRO RAMOS CERPA, a fin de; i) establecer si para su desacuartelamiento o retiro, le fue practicado el examen respectivo, en caso negativo deberá de manera inmediata, disponer lo pertinente para la realización del examen de retiro, a efectos de determinar si el padecimiento del actor se encuentra relacionado con el servicio que prestó al Ejército Nacional. ii) una vez cumplido lo anterior, deberá proceder a convocar a la Junta Médico Laboral, para que establezca de manera definitiva si le asisten derechos al actor con ocasión a la enfermedad mental que padece, sin exigir al actor el cumplimiento de requisitos distintos a los previstos en la ley. iii) Dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente sentencia, deberá además dar respuesta de fondo a la petición presentada por el actor el día 24 de marzo de 2015, notificándola dentro del mismo término lo decidido. […]» Con escrito radicado el 13 de septiembre de 20192, el señor Jhon Jairo Cerpa Ramos, a través de apoderado judicial, promovió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, solicitud de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida en la sentencia anteriormente mencionada.

De conformidad con lo anterior, la autoridad judicial de instancia, emitió providencia de 17 de septiembre de 20193, por medio del cual dio apertura al presente trámite incidental, promovido por la parte actora contra el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y corrió traslado del mismo, para que en el término de 48 horas, manifieste lo concerniente al cumplimiento total de la orden de amparo, contenida en la sentencia de 3 de julio de 2015.

Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad accionada, el Tribunal de conocimiento, mediante providencia de 7 de noviembre de 2019[2], resolvió: «[…]

PRIMERO: DECLARAR en desacato al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la sentencia de tutela de fecha tres (3) de julio de dos mil quince (2015), proferida por este Tribunal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, se le impone al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto por el término de dos (2) días, que deberá cumplir en las instalaciones que para efecto disponga el Comandante del Ejército Nacional, siendo carga de dicha autoridad velar porque vencido el término del arresto, el sancionado recupere inmediatamente su libertad. […]» Para resolver se, II.

CONSIDERA 1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[3] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.

Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: «[…] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[4]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]»[5].

Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.

La Corte Constitucional8 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.

Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: «[…] el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. […]»[6].

A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[7].

Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio. 2.

Del análisis del caso en concreto El señor Jhon Jairo Ramos Cerpa, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso y petición, contenida en la sentencia de 3 de julio de 2015, en la que esta Corporación, ordenó: « […]SEGUNDO: Para salvaguardar los derechos que se amparan, SE ORDENA a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a revisar el expediente administrativo del señor JHON JAIRO RAMOS CERPA, a fin de; i) establecer si para su desacuartelamiento o retiro, le fue practicado el examen respectivo, en caso negativo deberá de manera inmediata, disponer lo pertinente para la realización del examen de retiro, a efectos de determinar si el padecimiento del actor se encuentra relacionado con el servicio que prestó al Ejército Nacional. ii) una vez cumplido lo anterior, deberá proceder a convocar a la Junta Médico Laboral, para que establezca de manera definitiva si le asisten derechos al actor con ocasión a la enfermedad mental que padece, sin exigir al actor el cumplimiento de requisitos distintos a los previstos en la ley. iii) Dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente sentencia, deberá además dar respuesta de fondo a la petición presentada por el actor el día 24 de marzo de 2015,notificándola dentro del mismo término lo decidido. […]» Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 7 de noviembre de 2019, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.

Ahora bien, pese a que la entidad accionada hasta la fecha no ha rendido informe alguno sobre las diligencias realizadas para dar cumplimiento a la orden de amparo, observa el despacho, que el motivo del presente trámite incidental, es la presunta omisión por parte de la Dirección de Sanidad en convocar la Junta Médico Laboral, con el fin de definir la situación administrativa del accionante con la institución. Sin embargo, se advierte que la controversia que dio origen al trámite de desacato de la referencia ya fue desatado por la subsección B de la sección segunda de esta Corporación, mediante providencia del 17 de noviembre de 2020, en la que se resolvió: «[…] Sin embargo, posterior a la decisión del a quo, el Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero, presentó memoriales ante la secretaría de esta Corporación, los días 30 de abril, 2 y 6 de mayo de 2019, a través de los cuales rindió informe en el que solicitó la revocatoria de la sanción bajo los siguientes términos: • Informó de manera pedagógica que, el acta de evacuación o acta de desacuartelamiento, es el mismo Examen Médico de Retiro, entendiéndose, que si reporta novedad por Sanidad se procede a dar el tratamiento pertinente y, en tal caso, llevarlo a Junta Médico Laboral, la cual se realiza para determinar si los diagnósticos reportados fueron a causa o razón del servicio militar o si son enfermedades comunes; contrario sensu, si el acta de evacuación no reporta novedad, se entiende que el conscripto sale apto de prestar su servicio militar, es decir no presentó ninguna lesión, como consecuencia de la prestación del servicio militar. • Indicó, que el accionante fue retirado de las Fuerzas Militares por tiempo de servicio, mediante Orden Administrativa de Personal OAP No 1004 de fecha 11 de enero de 2014, sin embargo, desconoce si el conscripto reportó o no novedad por sanidad, por tal motivo en aras de dar cumplimiento a la orden de tutela, consultó el sistema integrado de medicina laborar SIMIL, donde pudo constatar que el señor Cerpa Ramos, cuenta con ficha médica de retiro, la cual fue calificada por los galenos del área de medicina laboral el día 11 de noviembre de 2016, quienes le solicitaron el servicio de psiquiatría en atención a la historia clínica aportada. • Así mismo, señaló que el accionante cuenta con un concepto médico realizado el 24 de febrero de 2016, por parte de la Dirección Naval, quienes establecieron que el paciente se encuentra orientado en las tres esferas en el momento de aplicación, con un resultado obtenido de 45 correspondiente según la escala de weshler a discapacidad cognitiva moderada. • Mencionó que con el fin de garantizar el debido proceso y de determinar si existe carácter progresivo o no de un posible padecimiento, mediante oficio No. 20193390756451 se envió al señor Cerpa Ramos, la asignación de cita para la realización del concepto por servicio de psiquiatría, con el fin de que el especialista determine el diagnóstico, conducta a seguir, y si la misma es o no con ocasión del servicio. • Aclaró que conforme a los parámetros establecidos por esa Dirección de Sanidad, el comité de psiquiatría se realiza únicamente en la ciudad de Bogotá, teniendo en cuenta que son tres o cinco según el caso, los especialistas en psiquiatría los idóneos para evaluar al personal militar, pues son médicos que se forman con el fin de valorar de manera objetiva al personal activo y retirado de la fuerza, motivo por el cual, se citó al joven en esta ciudad. • Por último, mencionó que se solicitó la activación de los servicios de salud del accionante, únicamente para el trámite de la Junta Médica Laboral y específicamente para el servicio de psiquiatría. Así mismo, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: - Pantallazo de la página web del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, en el que se observa el estado activo del señor Jhon Jairo Cerpa Ramos[8]. - Pantallazo de la orden administrativa de personal OAP No. 1004 de 11 de enero de 2014, por medio del cual se dispuso el retiro del accionante[9]. - Pantallazo del reporte de retiro por tiempo de servicio[10]. - Copia del Oficio No. 20193390756451 de fecha 24 de abril de 2019, por medio del cual se le informa al accionante que fue asignada cita por el servicio de psiquiatría, para el día 7 de mayo de 2019 a la 7:00 am en el edificio comando de personal medicina laboral ubicado en la ciudad de Bogotá[11]. - Copia de la notificación por correo electrónico[12].

Posteriormente, la parte actora allegó ante esta Corporación escrito de fecha de 4 de junio de 2019, en el que informó que si bien es cierto la entidad accionada ha adelantado algunas acciones para dar cumplimiento al fallo de tutela, la misma no ha tenido en cuenta su situación precaria para poder trasladarse a ciudades tan lejanas a la de su origen, motivo por el cual, en innumerables ocasiones ha solicitado que sea valorado el concepto médico realizado en el mes de noviembre de 2015, con la finalidad de que defina su situación administrativa con la institución. Mas adelante, el Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero, allegó nuevamente memorial ante la secretaría de esta Corporación, el día 16 de diciembre siguiente, a través del cual rindió informe en el que manifestó que al accionante se le calificó la ficha médica de retiro, en donde se le solicitó realizarse el concepto por la especialidad de psiquiatría, motivo por el cual, esta Dirección expidió dicho concepto en diferentes ocasiones, sin embargo el interesado nunca asistió a las citas, siendo de obligatorio cumplimiento la participación activa de este, puesto que, si no acude a la programación de citas, se hace imposible continuar con el trámite de la Junta Médico Laboral.

Así mismo, indicó que teniendo en cuenta la situación precaria del accionante para trasladarse a la ciudad de Bogotá, donde se encuentra la única dependencia autorizada para realizar el referido concepto médico, se autorizó al área de medicina laboral considerar la valoración de psiquiatría practicada por la Doctora Lyda Roció Pinzón Guerra en noviembre de 2015.

Señaló que de conformidad con lo anterior, el área de medicina laboral procedió a expedir la citación para la realización de la Junta Médico Laboral, para el día 20 de febrero de 2020, a las 12:15 pm, en las instalaciones ubicadas en la carrera 50 No. 18-92 Puente Aranda, en la ciudad de Bogotá, la cual en efecto se adelantó y en donde se consideró mediante acta No 116359 de esa fecha, que la afección que padece el accionante es un enfermedad común que no le produce disminución de la capacidad laboral.

De la misma manera junto al informe rendido, allegaron los siguientes documentos: • Pantallazo de la citación de la Junta Médica laboral[13]. • Pantallazo de la notificación electrónica de la referida citación[14]. • Pantallazo de las diferentes órdenes expedidas por el servicio de psiquiatría[15]. En este punto, observa la Sala que si bien le medida adoptada por el Juez de Tutela consistió en sanción de un (1) de arresto y multa de tres (3) SLMMV por no haber sido acatada la orden impartida, ello obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la orden de amparo proferida en favor del señor Jhon Jairo Cerpa Ramos, ha sido total, toda vez que ha acatado la decisión proferida por la autoridad judicial, tan es así, que finalmente, se celebró la Junta Médica Laboral ordenada, según Acta No. 116359 de fecha 20 de febrero de 2020, actuación debidamente notificada al interesado, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente tal como se refirió en líneas anteriores.

Dicho ello, la Sala encuentra pertinente aclarar que, pese a que existió una evidente mora en el cumplimiento del fallo por parte de la Dirección de Sanidad, se advierte que la misma se produjo por la falta de participación activa del accionante al no asistir a las diversas citas asignadas para la valoración por servicio de psiquiatría. Además, ha de tenerse en cuenta que la orden de amparo emitida en favor del accionante, no resulta de cumplimiento inmediato, toda vez, que la realización de la Junta Médica Laboral no depende única y exclusivamente de la voluntad de la Dirección de Sanidad sino también del actuar del señor Cerpa Ramos, como el hecho de asistir a la citas programadas, así como obtener los conceptos médicos de especialistas o exámenes médicos a que haya lugar, con el fin de determinar en debida forma su situación médica laboral actual; por ello se insiste, que si bien la responsabilidad de la realización de la referida Junta está en cabeza de la entidad de sanidad, ello solo es posible con el actuar simultáneo y diligente de quien la requiere.

Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en tanto dio cabal cumplimiento a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia, en lo que a la realización de la Junta Médica Laboral se refiere, tal y como de manera detallada se explicó. […]».

En este orden de ideas, considera el despacho que de acuerdo al análisis realizado en el incidente 2015-00408-03, para pronunciarse frente al grado jurisdiccional de consulta la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela de 3 de julio de 2015, esto es, realizar la Junta Médica Laboral al señor Jhon Jairo Cerpa Ramos, a efectos de determinar si su padecimiento se encuentra relacionado con el servicio que prestó en el Ejército Nacional; orden de amparo que originó el presente asunto.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto consultado del 7 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que sancionó con dos (2) días de arresto y con multa de tres (3) SMMLV al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional.

SEGUNDO: Estarse a lo resuelto en providencia del 17 de noviembre de 2020, proferida en el trámite de desacato 13001-23-33-000-2015-0040803, donde se encontró acreditado en su integridad la orden de amparo proferida en favor del señor Jhon Jairo Cerpa Ramos.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] F. 44 – 51. [2] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [3] Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [4] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] 8 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [5] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [6] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. [7] F. 95 Vto. [8] F. 94. [9] F. 94. [10] F. 94 Vto. [11] F. 95. [12] F. 132 vto. [13] F. 132 vto. [14] F. 132