11001-03-15-000-2020-03580-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO La Sala encuentra que, en el presente caso, no se configuró el defecto fáctico en los términos planteados por el tutelante, pues de las consideraciones dadas por el la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es claro que no se configuró la falla del servicio, ni un error judicial que comprometiera la responsabilidad de la Fiscalía, en consideración a que en la detención del [accionante], no mediaron irregularidades, arbitrariedades, sino que contrario a lo que el afirma, se cumplió con los requisitos establecidos por el ordenamiento legal, basándose en las pruebas que se tenían en ese momento y que comprometían al ciudadano con vínculos entre los secuestradores, en la ejecución de un negocio, además de que no se probó que como el accionante afirma se le hubiese incautado sus celulares y no contaba con estos para las fechas mencionadas en el plenario, esto es antes y después del secuestro.

Por lo anterior, fue justificada su detención y restricción de la libertad. Así las cosas, no se configuró el defecto fáctico alegado, en tanto la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable, atendió a las pruebas recaudadas en el expediente y la jurisprudencia de la Corporación sobre la privación injusta de la libertad, por lo que más que advertirse el yerro alegado se observa un inconformismo de la parte actora con el fallo adverso a sus pretensiones, de manera que es del caso destacar que la presente acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para reabrir un debate de instancia, caso contrario en el cual se comprometería la autonomía del juez natural.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número:11001-03-15-000-2020-03580-01(AC) Actor: GONZALO VELANDIA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el señor GONZALO VELANDIA contra el fallo de 28 de septiembre de 2020, dictado por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, por medio del cual, denegó el amparo tutelar pretendido.

ANTECEDENTES 1. La tutela El señor VELANDIA promovió acción de tutela, el 5 de agosto de 2020, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, principio de legalidad y justicia material, presuntamente vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, autoridad que en segunda instancia, mediante sentencia de 9 de julio de 2020, revocó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 4 de marzo de 2013 y, en su lugar, denegó las pretensiones planteadas dentro del proceso de reparación directa, identificado con el radicado No. 73001-23-31-000- 2011-00656-01, que promovió contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad que soportó. 1.1.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción son, en síntesis, los siguientes: 1.1.1. El señor Gonzalo Velandia junto con su compañera permanente e hijos menores de edad[1], presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, en la que solicitaron el pago de una indemnización de perjuicios, como consecuencia de la privación injusta de la libertad que sufrió el aquí tutelante. 1.1.2.

El proceso, en primera instancia, lo conoció el Tribunal Administrativo del Tolima, quien profirió sentencia el 4 de marzo de 2013, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que condenó a la Fiscalía General de Nación al pago de perjuicios morales y materiales, a favor de los demandantes. Lo anterior, por considerar que al haber sido absuelto de la jurisdicción ordinaria penal, en aplicación al principio indubio pro reo, la presunción de inocencia del actor se mantuvo incólume y, como consecuencia, la limitación de su derecho a la libertad fue injusta. 1.1.3.

La entidad condenada interpuso recurso de apelación contra la citada decisión. La Fiscalía General de la Nación afirmó que la privación de la libertad del señor Gonzalo Velandia no fue injusta, toda vez que sus actuaciones estuvieron soportadas en las normas sustantivas y procesales vigentes, se le respetaron las garantías procesales y, como existían indicios graves de responsabilidad en su contra, estaba en la obligación de soportarla.

La Fiscalía General de Nación afirmó que no existió un daño antijurídico, puesto que la entidad adelantó una investigación contra el señor GONZALO VELANDIA siguiendo los procedimientos fijados en la ley. Por último, manifestó que el demandante resultó absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo y no porque hubiera sido declarado inocente, con ocasión de lo cual no hay lugar a declarar la responsabilidad del ente acusador. 1.1.4.

La Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 9 de julio de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones; al considerar que las actuaciones de la Fiscalía no fueron consecuencia de alguna irregularidad o arbitrariedad de los funcionarios instructores que conocieron el proceso, dado que estuvieron ceñidas a la ley y contaron con soporte probatorio.

De aquí concluyó, que la medida de aseguramiento y la acusación en contra del demandante no resultó irracional ni desproporcionada, sino que se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferirlas. 1.2. Fundamentos de la solicitud El accionante consideró que la providencia del 9 de julio de 2020 adolece de un defecto fáctico por cuanto la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no sustentó de manera detallada la existencia de dos (2) indicios graves de responsabilidad penal de conformidad con el artículo 356 y 397 de la Ley 600 de 2000, sino que a su parecer transcribió apartes de la medida de aseguramiento y de la resolución de acusación. Razón por la que considera, se trata de una valoración caprichosa y arbitraria de la prueba presentada, pues de la prueba magnetofónica en poder de la fiscalía, que involucraba al señor Velandia, ya se había hecho referencia en la instancia penal, que las grabaciones no eran aptas de cotejo de acústica forense, aduciendo con posterioridad por el analista de sala de grabaciones del Gaula quien fue la persona que realizó las transliteraciones y concluyó diciendo que la voz del señor Gonzalo era particular.

Adicionalmente, arguye que la providencia referida, adolece de un defecto material o sustantivo, en la medida que el juez de segunda instancia dentro del proceso ordinario, se limitó a transcribir textualmente apartes de la decisión fiscal de la imposición de medida de aseguramiento, apartándose de su deber funcional como juez de sustentar jurídicamente sus decisiones, violando flagrantemente derechos fundamentales consagrados en la Carta Política y constituyéndose en una decisión judicial arbitraria. 1.3.

Pretensiones En protección a sus derechos, solicitó: « Sírvase conceder el amparo constitucional de mis derechos violentados del debido proceso, principio de legalidad y justicia material y en ese orden de ideas, REVOCAR la sentencia del 09 de julio de 2020 proferida por el Consejo de Estado y en su defecto despachar favorablemente mi pretensión principal y las subsidiarias de declarar patrimonialmente responsable a la Nación –Fiscalía General de la Nación- por la privación injusta de mi libertad, desde el 13 de junio de 2008 hasta el 20 de mayo de 2010, incluyendo el resarcimiento económico probado y debidamente reglado para estos asuntos por la doctrina especializada del propio Consejo de Estado». 2.

Trámite en primera instancia La Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, con auto de 12 de agosto de 2020, admitió la tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado. De igual manera, dispuso vincular a la Fiscalía General de la Nación. 3. Intervenciones 3.1. La Fiscalía General de la Nación Al intervenir solicitó declarar su improcedencia. Sostiene que no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues referente al proceso de acción de reparación directa, la ley 1437 de 2011 prevé diferentes recursos de los cuales el accionante no tuvo en cuenta para ventilar esa controversia y que además de esto el accionante no justificó las razones por las cuales los otros mecanismos no le eran idóneos para amparar sus derechos fundamentales.

Por último, afirmó que el juez de segunda instancia valoró las pruebas desde la sana crítica y que de esto no se configura ninguna violación de la constitución por haber existido apego a la ley. Así mismo, considera que el demandante no cumplió con la carga probatoria que requiere de manera específica, la tutela contra providencia judicial. 3.2 Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección A: Sostuvo que las actuaciones de la Fiscalía se ajustaron a la Ley 600 de 2000, pues existieron cuando menos dos indicios graves de responsabilidad que dieron origen a la medida de aseguramiento deprecada.

Al respecto concluyó: “Es necesario indicar que si bien en el fallo impugnado la Sala aplicó el régimen de responsabilidad de la falla del servicio, ello ocurrió en aplicación de la jurisprudencia reiterada de la Sala en ese sentido, a partir de lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018, para concluir, de manera válida y razonada, que la privación de la libertad a la que fue sometido el demandante en ese proceso no fue ilegal, irrazonable o desproporcionada.

A pesar de que el proceso penal seguido en contra del citado señor culminó con sentencia absolutoria, lo cierto es que, en primer lugar, ello ocurrió en aplicación del principio de in dubio pro reo circunstancia que por sí misma no tuvo la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado, pues no se probó que existiera alguna conducta reprochable de la demandada en la investigación penal que adelantó en contra del actor”. 4.

Decisión de primera instancia La Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, negó las pretensiones del accionante en cuanto consideró que de las pruebas aportadas en el proceso, sí se enunciaron, contrario a lo que el accionante afirma, los indicios graves de los que resultaba inferir su posible participación en el secuestro del señor David Calderón Rubio (q. e. p. d.), ocurrido el 23 de noviembre de 2006.

Dentro de las referidas pruebas se encuentran que (¡) el número telefónico del demandante estaba registrado en el celular de alias Daniel, bajo el seudónimo de Gacha, quien fue el responsable del secuestro por el que se le acusó; (ii) transliteraciones de interceptaciones telefónicas, en las que consta que alias Daniel y alias Gacha se comunicaron el 15 de noviembre de 2016, el día anterior al rapto del señor David Calderón Rubio (q. e. p. d.) y luego de que este se perpetrara;

(iii) informe policial en el que se consignó que en una conversación interceptada ellos acordaron encontrarse en un sitio, al que acudieron varios uniformados, por donde se movilizaba en una moto el actor, quien al ser registrado se le encontraron dos (2) celulares, uno de los cuales tenía asignado el número al que llamaba alias Daniel; (iv) oficio (sin número) de 15 de diciembre de 2007, en el que la aludida unidad policial indicó que se tenía conocimiento de que el accionante tenía contacto con el secuestrador e intercambiaba información con sus integrantes sobre extorsiones y secuestros; y (v) certificación de la empresa Comcel S. A., expedida el 20 de febrero de 2008, en la que se registró que el número de celular al que marcaba alias Daniel estaba a nombre del demandante.

De esos medios de prueba, se reitera, era dable deducir que el tutelante pudo haber participado en la comisión del delito por el que fue encarcelado, situación que justificó su aprehensión, por lo tanto, se concluye que no fue desproporcionada. 5. La impugnación La anterior decisión fue impugnada, por la parte accionante, dentro del término fijado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

El accionante reitera que la decisión por medio de las cual se negó el amparo de los derechos que considera vulnerados, no es el resultado de un juicio de valoración probatoria con carácter argumentativo, sino la simple transcripción de la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía, sin que el juez haya realizado la correspondiente valoración de las pruebas ni esclarecido los dos indicios graves en su contra que conllevaron a su detención. Teniendo en cuenta que en la impugnación no se insistió en el supuesto defecto sustantivo, no hay lugar a estudiarlo en el caso concreto. 6.

Trámite en segunda instancia El Despacho que sustanció esta instancia, mediante auto del 30 de octubre de 2020, ordenó la vinculación del Tribunal Administrativo del Tolima, el cual fungió como autoridad judicial de primera instancia, y a los señores Argenis Porras Mejía, quien actuó en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Gonzalo Velandia Porras y Yudy Katherine Velandia Porras, y Berenice Velandia, Rubiela Velandia y Carlos Alberto Velandia, los cuales conformaron el extremo activo dentro del mentado proceso. 7.

Intervención 7.1 El Tribunal Administrativo del Tolima, indicó que la reparación directa pretendida por el señor Gonzalo Velandia y otros, fue conocida por el magistrado Dr. Álvaro Javier González Bocanegra, en descongestión, cuyo despacho fue suprimido en el año 2015 y no fue reemplazado por ningún magistrado de esa Corporación, por lo que a la fecha no hay magistrado ponente para el citado expediente. 7.2.

La señora Argenis Porras Mejía, quien actuó en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Gonzalo Velandia Porras y Yudy Katherine Velandia Porras, y Berenice Velandia, Rubiela Velandia y Carlos Alberto Velandia, guardaron silencio en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar: i. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. En caso de superarse lo anterior, se estudiará si la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, vulneró los derechos fundamentales del señor GONZALO VELANDIA, al configurarse el defecto fáctico alegado por éste, por considerar que la detención preventiva del tutelante no obedeció a una decisión arbitraria o desproporcionada. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[3].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[5] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analiza si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Requisitos adjetivos de procedencia. Teniendo en cuenta que el a quo superó los requisitos adjetivos de la acción de tutela y que no son objeto de impugnación, la Sala se releva de tal estudio y procede a analizar el fondo del asunto. 5. Fondo del asunto Para la Sala una vez analizados los argumentos planteados en la tutela y reiterados en la impugnación, por el señor GONZALO VELANDIA, confirmará la negativa frente a la configuración del defecto fáctico.

En cuanto al defecto fáctico esta Sala ha indicado que se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de algunas cargas por parte del tutelante. Por ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular decantó la Sala en sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: «Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[8] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los| |decreto y |hechos que alega, solicita al juez el decreto | |práctica de |de una prueba relevante para resolver el | |pruebas |problema jurídico sometido a consideración, y | |indispensables |ésta fue negada; ello sin desconocer la | |para fallar el |facultad del juez ordinario de negar pruebas | |asunto |que no atiendan los requisitos de conducencia, | | |pertinencia e idoneidad.

Así | |debido proceso |las cosas, el juez no ignora la prueba ni se | | |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso| | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador».[9] En el presente caso y como se estableció en los antecedentes de esta acción, el señor GONZALO VELANDIA cumplió con las cargas exigidas para abordar el estudio del presente defecto, pues afirmó que la Sección Tercera del Consejo de Estado, no desarrolló la existencia de dos indicios graves previstos por el ordenamiento para que se estructure la detención preventiva, sino que reprodujo apartes de la medida de aseguramiento y de la resolución de acusación, lo que conllevó la carencia de apoyo probatorio toda vez que las pruebas que se tuvieron en cuenta para imponer la medida de aseguramiento, fueron 1.

La prueba magnetofónica de los diálogos sostenidos entre él, conocido con el alias de “el Gacha”, Jorge Eliécer Espitia Mora, alias “Daniel”, y Yurany Jiménez Rodríguez y 2. los análisis efectuados a los equipos de comunicación celular incautados durante el operativo de rescate al señor David Calderón Rubio. Respecto de la prueba magnetofónica está probado dentro del proceso penal, que no eran aptas para cotejo de acústica forense y además de esto, el funcionario del Gaula encargado de las transliteraciones de las llamadas, adujo que la voz del señor Gonzalo Velandia era particular, circunstancia que no es pertinente para que proceda la medida de aseguramiento.

Dentro del mismo proceso penal se encuentra probado que si hubo comunicación entre alias “Daniel” y Gonzalo, con llamadas antes y después del secuestro en la que se hacia referencia a “un negocio”, de lo que el demandante aduce no tenía el celular en su poder por haber sido incautado con anterioridad al acaecimiento de los hechos. Frente a este planteamiento técnicamente presentado corresponde a la Sala verificar las consideraciones y la valoración probatoria realizada en la providencia proferida por el Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A. A partir de los argumentos de la apelación de la Fiscalía General de la Nación contra el fallo ordinario de primera instancia, la autoridad judicial accionada, verificó que se hubiere configurado i) el daño, ii) que este le fuera imputable a la entidad accionada iii) estableció un régimen de responsabilidad subjetivo a título de falla del servicio y fijó el siguiente problema jurídico a resolver: «estudiar si las decisiones proferidas por la demandada en el marco de la investigación adelantada en contra de Gonzalo Velandia se ajustaron a los supuestos previstos en la normativa procesal penal vigente para la época en que ocurrieron los hechos, que dieron origen a la investigación».

Así, luego de hacer referencia al marco normativo y jurisprudencial de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y, en especial, las sentencias de unificación que la Sección Tercera del Consejo de Estado que ha proferidos respecto al tema, en las que ha establecido que[10]: «La medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal, sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado.

( ) Procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. (…) Deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello».

Posterior al anterior planteamiento, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, hizo referencia a las pruebas relevantes que obran en el proceso, entre ellas: El 23 de junio de 2008, la Fiscalía Cuarta Especializada de Ibagué le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Gonzalo Velandia por el delito de secuestro simple agravado, en los siguientes términos i) De los diálogos indicados, la Fiscalía estableció que el sindicado “ideó y planeó” el secuestro del señor Calderón Rubio, puesto que, primero, se puso en contacto con alias “Daniel”, quien fue abatido en el mencionado operativo de rescate, a través de Yurany Jiménez, con quien le mandó a decir que tenía un negocio para proponerle; negocio cuya expresión en el sentir de la Fiscalía, hacia alusión al mencionado secuestro. ii) Con los análisis efectuados a los equipos de comunicación celular incautados durante el operativo de rescate al señor David Calderón Rubio se probó que Jorge Eliécer Espitia Mora, alias “Daniel”, tenía grabados en su teléfono celular dos números de “GACH” y “GACHA”, los cuales marcó un día antes del secuestro y minutos después de este.

De aquí se desprende que se conocían y que hubo comunicación previa y posterior al secuestro. Para el fallador de segunda instancia dentro del proceso ordinario, los elementos probatorios que vienen de mencionarse estructuraron, cuando menos, dos indicios graves de responsabilidad en contra del señor Gonzalo Velandia, los cuales permitieron inferir razonablemente que él y Jorge Eliécer Espitia Mora, alias “Daniel”, planearon y participaron en el secuestro del señor David Calderón Rubio, tanto que el segundo de ellos resultó abatido en el mencionado operativo de rescate.

De modo que la restricción de su libertad procedía, además, porque resultaba necesaria para garantizar su comparecencia al proceso, impedir que cometiera otros actos ilícitos y evitar que entorpeciera la actividad probatoria. En la etapa de juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué absolvió al señor Gonzalo Velandia en aplicación del principio de in dubio pro reo, porque no se acreditó su participación en los hechos investigados, conclusión a la que arribó luego de desestimar cada una de las pruebas que tuvo en cuenta la Fiscalía para llevarlo hasta esa instancia procesal.

Tuvo en cuenta el juzgado que, si bien se demostró que él y alias Daniel –quien participó en el secuestro del señor David Calderón Rubio- sostuvieron varias conversaciones sobre un negocio, no se pudo establecer qué negocio era o en qué consistía y, como se desconocía esa información, no era posible concluir que se trataba del secuestro que se le imputó. Así las cosas, explicó el Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, en la providencia que se cuestiona con la presente tutela que, fue cierto que por esos hechos se vinculó al señor GONZALO VELANDIA al proceso penal por el delito de secuestro simple, del cual posteriormente fue absuelto por las razones expresadas en el fallo penal, pero fue el vínculo del ciudadano con los secuestradores lo que dio lugar a la investigación que se adelantó en su contra y que en su momento conllevó que se le impusiera la medida de aseguramiento de detención preventiva.

A partir de lo anterior, la Sala encuentra que, en el presente caso, no se configuró el defecto fáctico en los términos planteados por el tutelante, pues de las consideraciones dadas por el la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es claro que no se configuró la falla del servicio, ni un error judicial que comprometiera la responsabilidad de la Fiscalía, en consideración a que en la detención del Señor Velandia, no mediaron irregularidades, arbitrariedades, sino que contrario a lo que el afirma, se cumplió con los requisitos establecidos por el ordenamiento legal, basándose en las pruebas que se tenían en ese momento y que comprometían al ciudadano con vínculos entre los secuestradores, en la ejecución de un negocio, además de que no se probó que como el accionante afirma se le hubiese incautado sus celulares y no contaba con estos para las fechas mencionadas en el plenario, esto es antes y después del secuestro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la decisión de primera instancia, que negó la acción de tutela promovida por el señor Gonzalo Velandia contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] La señora Argenis Porras Mejia en nombre propio y representación de sus hijos: Gonzalo Velandia Porras, Yudy Katherine Velandia Porras, y Berenice Velandía, Rubiela Velandia y Carlos Alberto Velandia. [2] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [4] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [5] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] «Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.

Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez». [9] Énfasis del original [10] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, M. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.