11001-03-15-000-2020-04785-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / ASOCIACIÓN DE PENSIONADOS DEL MINISTERIO DE JUSTICIA E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO - No fue parte en el proceso ordinario ni se le vulneraron derechos fundamentales de manera particular [E]l yerro alegado por la asociación tutelante se enmarca, en síntesis, en la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 6 de agosto de 2020, que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ejerció la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en la cual solicitó anular la Resolución No. PAP 16293 del 6 de octubre de 2010 y los que se derivaron de esta, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación al señor [J.H.R.S.] de acuerdo con el régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, decisión que, en su sentir, amenaza los derechos pensionales adquiridos por quienes están afiliados a la asociación gremial.

Pues bien, respecto de la legitimación, el inciso primero del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario.

De igual forma, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por apoderado judicial, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Así las cosas, el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces y constituye un presupuesto procesal de la demanda, el cual no se cumple en la presente tutela. (…) De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la acción de tutela es improcedente debido a que la Asociación de Pensionados del Ministerio de Justicia e Instituto Nacional Penitenciario -ASOPENAL no se encuentra legitimada en la causa por activa, puesto que no fue parte en el proceso ordinario dentro del cual se profirió la sentencia acusada CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04785-00(AC) Actor: ASOCIACIÓN DE PENSIONADOS DEL MINISTERIO DE JUSTICIA E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO – ASOPENAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Referencia: TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – Falta de legitimación en la causa por activa SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la Asociación de Pensionados del Ministerio de Justicia e Instituto Nacional Penitenciario -ASOPENAL, a través de apoderado, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1], y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La asociación actora, a través de apoderado judicial, mediante mensaje de correo electrónico enviado el 13 de noviembre de 2020, al buzón de recepción en línea de tutelas y hábeas corpus de la Rama Judicial[2], presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales “al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, MINIMO VITAL, LA DIGNIDAD HUMANA, LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES, LA SEGURIDAD SOCIAL-ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARÁGRAFO TRANSITORIO 5º, artículos 2, 48 (Acto legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5) y 53 constitucionales”.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia de 6 de agosto de 2020, proferida por dicha autoridad judicial, mediante la cual revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío, dictada el 25 de abril de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[3] que promovió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP contra el señor Jorge Humberto Rincón Sierra. 1.2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: La Asociación de Pensionados del Ministerio de Justicia e Instituto Nacional Penitenciario (ASOPENAL) es una organización gremial[4] integrada por pensionados que laboraron en dichas entidades, y dentro de sus objetivos principales está el de “luchar por el bienestar de todos los afiliados a esa organización, velar y asesorar por el fiel cumplimiento de las disposiciones legales que beneficien al gremio pensional del país y especialmente a los afiliados de la asociación”.

En aras de velar por la realización del mismo, la asociación accionante al tener conocimiento de que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 6 de agosto de 2020, revocó la de primer grado que negó las pretensiones de una acción de lesividad[5] ejercida por la UGPP contra un ex funcionario del INPEC que gozaba del beneficio pensional reconocido en aplicación del régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986[6], para en su lugar, anular los actos que le habían reconocido dicha prestación, instauró la presente acción de tutela, por considerar que la posición jurídica allí contenida “genera efectos gravosos a los miembros de su asociación”.

En síntesis, el proceso que dio origen a la providencia acusada corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró la UGPP, en el cual solicitó la nulidad de la Resolución No. PAP 16293 del 6 de octubre de 2010 y los que se derivaron de esta[7], por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al señor Jorge Humberto Rincón Sierra de acuerdo con el régimen especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional establecido en la Ley 32 de 1986.

A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar reintegrar las mesadas pensionales devengadas. La UGPP sostuvo que los actos administrativos demandados son contrarios al ordenamiento jurídico puesto que el señor Jorge Humberto Rincón Sierra no era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el entendido que para el 1º de abril de 1994, no contaba con 40 años de edad ni 15 años de servicios, pues nació el 8 de marzo de 1963, y prestó sus servicios del 1º de enero de 1984 al 27 de diciembre de 1984 como soldado y luego, desde el 16 de marzo de 1987 al 30 de julio de 2009, y del 1º de agosto de 2009 al 31 de abril de 2017 en el INPEC, lo que quiere decir que, los 20 años de servicio laborados al INPEC, que exige la norma, solo los cumplió hasta el 16 de marzo de 2007.

Del asunto conoció el Tribunal Administrativo del Quindío, autoridad judicial que, mediante sentencia de 25 de abril de 2019, decidió (i) declarar probada la excepción titulada “estricto cumplimiento de mandatos legales”, (ii) negar las pretensiones de la demanda y, (iii) abstenerse de condenar en costas, para lo cual consideró que el beneficio pensional fue reconocido legalmente, en la medida que, el fin del Acto Legislativo 01 de 2005 fue preservar el derecho a gozar de una pensión bajo los lineamientos especiales de la Ley 32 de 1986, para quienes se vincularon con el INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003[8].

Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a su favor por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 6 de agosto de 2020, al concluir que la situación de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que hayan ingresado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 se rigen por lo establecido en la Ley 32 de 1986, siempre y cuando acrediten los requisitos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Bajo esa premisa, comoquiera que no se probó en el proceso que el señor Jorge Humberto Rincón Sierra, cumpliera con algunos de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición toda vez que nació el 8 de marzo de 1963, habida cuenta que, para el 1º de abril de 1994, tenía 31 años de edad, menos de los 40 exigidos, y contaba con 8 años de servicio de acuerdo con los certificados de tiempos laborados, es decir, menos de los 15 años requeridos, no le era aplicable el aludido régimen especial. 3.

Fundamentos de la acción La parte tutelante señaló que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, al proferir la providencia acusada incurrió en un defecto sustantivo y violación directa a la Constitución al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el régimen pensional del caso, en su criterio, es la Ley 32 de 1986 y el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, y que, esta última disposición normativa, que reformó el artículo 48 constitucional, no estableció que para el reconocimiento pensional especial se debiera acreditar cumplir con los requisitos del régimen de transición del sistema general de pensional.

Añadió que, “esa tesis se torna absurda pues lo que hace es sepultar la Ley 32 de 1986 como Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC”, y de contera desconoce el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, norma cuyo propósito fue proteger a que quienes ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para que les fuera reconocida su pensión conforme con lo establecido en el régimen anterior (Ley 32 de 1986), “sin necesidad de establecer ningún régimen de transición ni pasar como por filtro alguno por la Ley 100 de 1993”.

Con base en lo anterior afirma que con esa posición jurídica en materia pensional asumida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, causa perjuicios irremediables de carácter económico a los afiliados a ASOPENAL, comoquiera que, la fuente de sus ingresos es la pensión que tienen reconocida la cual a su vez constituye el sustento de sus familias.

Mencionó la sentencia de tutela contra providencia judicial, proferida por la Sección primera del Consejo de Estado el 27 de julio de 2017[9] de la cual destacó: “[…] para la Sala, los juzgados judiciales (sic) accionados incurrieron en un defecto sustancial al no analizar los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, indicando simplemente que aun cuando el acto legislativo determinara que las personas ingresaran antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003 se les aplicaría el régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1986, igualmente debía examinarse si la persona sometida al reconocimiento de pensión, cumplía o no con ser beneficiario del régimen de transición, siendo esta consideración contraria al sentido la norma contenida en parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado al artículo 48 de la constitución política.

De esta manera, los accionados omitieron aplicar el principio de favorabilidad consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas […]” Finalmente hizo hincapié en la vulneración de los artículos 29, 48 y 53, pues no se aplicó la normatividad propia del cuerpo de custodia del INPEC y, se desconoció el principio de favorabilidad. 4.

Petición de amparo constitucional A título de amparo la parte accionante solicitó: “[…] PRIMERA: CONCEDER la presente acción constitucional por vía de hecho contra sentencia judicial por los DEFECTOS JURÍDICO SUSTANCIAL POR GRAVE ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA APLICADA Y VIOLACION DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN y amparar los derechos fundamentales de la ASOCIACION DE PENSIONADOS DEL MINISTERIO DE JUSTICIA E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO (ASOPENAL) al DEBIDO PROCESO DENTRO DE LAS FORMAS PROPIAS DE CADA JUICIO, CONEXO CON EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, MINIMO VITAL, LA DIGNIDAD HUMANA, LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES, LA SEGURIDAD SOCIAL - ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARÁGRAFO TRANSITORIO 5o.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia DEL SEIS (6) DE AGOSTO DE 2020 PROFERIDA POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, DE ESTA MISMA CORPORACIÓN, CON NÚMERO DE RADICADO 63001-23-33-000- 2018-00155-01 (3320- 2019), así como precisar la inaplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que ingresaron con anterioridad al Decreto 2090 de 2003, y confirmar la sentencia del 25 DE ABRIL DE 2019 PROFERIDA POR EL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO CON RADICADO 63001233300020180015500 que declaró probada la excepción titulada estricto cumplimiento de los mandatos legales y como consecuencia negó las pretensiones de la demanda de la UGPP.

TERCERA: La genérica que el despacho considere necesaria en la protección de los Derechos Fundamentales de la ASOCIACION DE PENSIONADOS DEL MINISTERIO DE JUSTICIA E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO (ASOPENAL)”. 5. Trámite de primera instancia A través de auto de 19 de noviembre de 2020, el Magistrado Ponente de la Sección Quinta de esta Corporación admitió la solicitud de tutela y ordenó (i) notificar a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”;

(ii) vincular a Tribunal Administrativo del Quindío, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y al señor Jorge Humberto Rincón Sierra, en su condición de terceros interesados; (iii) publicar de la providencia; y (iv) la remisión del expediente del proceso ordinario identificado con el No. 63001-23-33-000-2018-00155-01. 6.

Contestaciones[10] 1.6.1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” La autoridad judicial accionada a través de escrito de 26 de noviembre de 2011, por conducto del Magistrado Ponente de la decisión enjuiciada, precisó que la Asociación de Pensionados del Ministerio de Justicia e Instituto Nacional Penitenciario – ASOPENAL, no tiene legitimación en la causa por activa para interponer la acción de tutela de la referencia por las siguientes razones: a) No se identificaron las personas que presuntamente sufren la vulneración de sus garantías fundamentales debido a la sentencia reprochada, lo cual es necesario en el sentido que la controversia planteada tiene por objeto establecer si dicha decisión judicial es aplicable a los pensionados de ASOPENAL. b) El representante legal de ASOPENAL no demostró que le asistiera la atribución para interponer acciones de tutela en representación de sus afiliados. c) No existe acreditación de poder otorgado por el demandado dentro del proceso que se cuestiona, esto es, por el señor Jorge Humberto Rincón Sierra, y por el contrario se tiene que, este presentó acción de tutela por los mismos hechos la cual se tramita en la Subsección “C” de la Sección Tercera bajo el radicado 11001-03-15-000-2020-04344- 00[11].

Con todo, se refirió sobre el fondo del asunto y manifestó que no se configuraban los defectos alegados por el tutelante contra la providencia de 6 de agosto de 2020, comoquiera que al momento de resolver el recurso de apelación que presentó la UGPP tuvo en cuenta que, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial aplicable al asunto, la situación de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, que hayan ingresado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 se rigen por lo establecido en la Ley 32 de 1986, siempre y cuando acrediten los requisitos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación esta última que no se demostró en el sub-judice. 1.6.2.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Mediante correo electrónico enviado el 23 de noviembre de 2020, el Subdirector de Defensa Judicial de la entidad solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por activa toda vez que ASOPENAL no allegó poder para actuar en nombre del señor Jorge Humberto Rincón Sierra, y que, comoquiera que, la providencia acusada se produjo dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el cual tiene efectos interpartes, entonces, en este asunto es indudable que debe exigirse la acreditación del mandato.

Manifestó que, de no prosperar la aludida excepción, la acción de tutela se tornaba improcedente pues (i) la providencia acusada es una decisión en firme que hizo tránsito a cosa juzgada, (ii) el litigio que la originó fue ventilado respetando el principio de la doble instancia, y (iii) se adoptó una posición jurídica soportada en fundamentos legales y jurisprudenciales aplicables al caso y amparado en el principio de autonomía judicial. 1.6.3.

Escritos de coadyuvancia Mediante memoriales enviados los días 23, 24, 25, 27 de noviembre, 1 y 2 de diciembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, en la modalidad de intervención de terceros, apoyaron las pretensiones de la tutela, los señores Pedro León Guarín Casanova, Evaristo Charry Lasso, Teodoro Granja, Luis Alberto Jaimes Espinosa, Fredy Antonio Mayorga Meléndez[12], la Asociación Sindical de Servidores Públicos del Sistema Penitenciario y Carcelario Colombiano- UTP[13], y los señores William Hernando Ramón Villamizar y Gabriel Darío Ramos Calderón, quienes presentaron escritos de los cuales se destacan las siguientes argumentaciones coetáneas: Aseguraron que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado al proferir la sentencia del 6 de agosto de 2020, vulneró sus derechos adquiridos, al concluir de manera errónea que para el reconocimiento pensional se debía cumplir con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2090 de 2003, cuando lo evidente es que la ley general en pensiones en ningún lado así lo estipuló, y por el contrario, el artículo 140 ibidem, dispuso que mientras se reglamentaba la actividad de riesgo por ellos desempeñada, se les aplicaría el régimen anterior.

Expusieron que el Acto Legislativo 01 de 2005, en su artículo 1° dispuso que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria, que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicará lo dispuesto por la Ley 32 de 1986. Refirieron que en la sentencia acusada no se debió aplicar al señor Jorge Humberto Rincón Sierra el Decreto 2090 de 2003 sino la Ley 32 de 1986, que solo exige el cumplimiento de 20 años de servicios sin consideración a la edad, pues la pensión especial por actividad del alto riesgo, no pueda ser considerada como una prestación que orbita al margen del Sistema General de Pensiones.

Señalaron que se vulneró el principio a la seguridad jurídica el cual debe proporcionar tranquilidad al pensionado en el sentido de que en todo momento conozca con plena certeza a lo que se compromete la Administración y, en general, pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la aplicación de una norma; en suma, que siempre pueda contemplar perfecta nitidez de los derechos propios y los ajenos. En particular, la Asociación Sindical de Servidores Públicos del Sistema Penitenciario y Carcelario Colombiano - UTP, refirió que la posición adoptada por la autoridad judicial accionada afecta a más de 8.000 trabajadores que hacen parte de la organización gremial, pues a aquellos a quienes no se les ha reconocido pensión, se les desalienta en su derecho a la aplicación de un régimen especial de alto riesgo, establecido por el constituyente en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, y en las sentencias de constitucionalidad C-651 de 2015 y C-143 de 2015.

La UTP en su escrito sintetizó las actuaciones procesales del medio de control que dio origen a la sentencia reprochada, luego reseñó las normas expedidas para el reconocimiento pensional de los funcionarios del INPEC, para destacar que en su criterio, al señor Jorge Humberto Rincón Sierra le asiste el derecho pensional conforme a las disposiciones de la Ley 32 de 1986.

Asimismo, destacó los conceptos de seguridad social y la exposición de motivos respecto del parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, para racalcar el objeto de llenar un vacío normativo sobre quienes ingresaron al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. 1.6.4 El Tribunal Administrativo del Quindío y el señor Jorge Humberto Rincón Sierra a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada la parte actora contra Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[14] modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales alegados por la Asociación de Pensionados del Ministerio de Justicia e Instituto Nacional Penitenciario –ASOPENAL quien manifestó actuar en nombre de sus afiliados, los cuales consideró vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 6 de agosto de 2020, por medio de la cual anuló los actos que le habían reconocido la pensión de jubilación al señor Jorge Humberto Rincón Sierra, exfuncionario del INPEC, de acuerdo con el régimen especial establecido en Ley 32 de 1986 para el personal de custodia y vigilancia del INPEC. 2.3.

Cuestión previa. Estudio de la legitimación en la causa por activa - Causal de improcedencia. En el presente asunto, Fredy Antonio Mayorca Meléndez, abogado titulado, interpuso la acción de tutela en calidad de apoderado especial de la Asociación de Pensionados del Ministerio de Justicia e Instituto Nacional Penitenciario -ASOPENAL, y en virtud de poder que le otorgara el representante legal de dicha asociación, lo que plantea la necesidad de analizar previamente si la acción así promovida, cumple con el requisito de la legitimación en la causa por activa.

Como se mencionó en los antecedentes de la presente sentencia, el yerro alegado por la asociación tutelante se enmarca, en síntesis, en la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en sentencia de 6 de agosto de 2020, que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ejerció la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en la cual solicitó anular la Resolución No. PAP 16293 del 6 de octubre de 2010 y los que se derivaron de esta[15], por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación al señor Jorge Humberto Rincón Sierra de acuerdo con el régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, decisión que, en su sentir, amenaza los derechos pensionales adquiridos por quienes están afiliados a la asociación gremial.

Así las cosas, el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces y constituye un presupuesto procesal de la demanda, el cual no se cumple en la presente tutela. La Corte Constitucional en sentencia T-511/17, reiteró la regla judicial que establece que una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante.

De acuerdo con el fundamento jurisprudencial anteriormente señalado y con las pruebas que obran en el expediente, la acción de tutela es improcedente debido a que la Asociación de Pensionados del Ministerio de Justicia e Instituto Nacional Penitenciario -ASOPENAL no se encuentra legitimada en la causa por activa, puesto que no fue parte en el proceso ordinario dentro del cual se profirió la sentencia acusada.

Ante la base de la informalidad que reviste la acción de tutela, en virtud de que no se encuentra sujeta a fórmulas sacramentales, que puedan desnaturalizar el sentido material de protección que la propia Constitución quiere brindar a los derechos fundamentales de las personas, lo cierto es que quien pretenda el amparo de sus derechos debe tener legitimación para el efecto, pues es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes, para que el juez constitucional valoré los derechos posiblemente vulnerados por las actuaciones judiciales.

Es oportuno destacar que si bien se allegó copia de los estatutos de dicha organización y en el literal c) del artículo 5º se estableció como objetivo de la asociación el de “representar y asesorar a los asociados en sus reclamaciones sobre pensiones y mesadas o servicios asistenciales legales ante las autoridades oficiales, instituciones o empresas respectivas”, dicha redacción no es lo suficientemente clara como para concluir de manera certera que los afiliados incluyeron la representación ante las autoridades judiciales como sucede en el caso concreto, y de haber sido así, en todo caso, se debe contar con poder especial.

Frente al punto la Corte Constitucional expresó: “no se trata de una consideración excesivamente formalista ni de un asunto irrelevante, como quiera que aceptar la representación de los pensionados así planteada podría llevar a que la solución adversa de la acción, impida que, eventualmente, alguno de los pensionados pueda demostrar la afectación real de sus derechos fundamentales por razón de la medida así tomada y la configuración de un perjuicio irremediable que de manera excepcional haga procedente en ese caso particular y atendiendo a especiales circunstancias determinadas, el amparo tutelar”[16].

De lo anterior, la Sala concluye que no es factible en sede de tutela analizar los motivos de fondo referidos por la asociación accionante puesto que, como se indicó, no fue parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la decisión que se enjuicia, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, no afectó de manera directa las garantías constitucionales de ASOPENAL, no se acreditó que el señor Jorge Humberto Rincón Sierra fuera miembro de la asociación gremial, y además, no existe claridad de la facultad de la asociación para interponer acciones de tutela en nombre de sus afiliados.

Lo anterior encuentra fundamento en el Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, en sus artículos 1°, 10°, 46 y 49, al precisar que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos); (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[17].

De igual manera, es evidente que, ASOPENAL carece de interés directo sobre lo decidido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” en lo que refiere a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que habían otorgado un beneficio pensional, esto fue, al señor Jorge Humberto Rincón Sierra, quien tiene plena disposición de sus derechos y frente al cual, la asociación accionante no actúa en calidad de apoderado, representante o agente oficioso, tanto es así que, en efecto, aquel presentó a través de apoderado acción de tutela por los mismos hechos, la cual se tramita en la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, identificada con el No. 11001-03-15-000-2020-04344-00.

Debido a lo expuesto, los cargos de la demanda, en tanto reposan en su génesis, sobre la anulación de la Resolución No. PAP 16293 del 6 de octubre de 2010, y los que se derivaron de esta, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación al señor Jorge Humberto Rincón Sierra de acuerdo con el régimen especial establecido en la Ley 32 de 1986, se tiene que ASOPENAL no supera la legitimación por activa, por lo tanto, la Sala se abstendrá de su estudio y declarará improcedente la solitud de amparo.

De otra parte, la Sala conviene precisar que, en consonancia con lo anterior, habrá de negarse las coadyuvancias allegadas, toda vez que esta figura no es autónoma e independiente de una de las partes, bien sea la demandante, o la demandada. Precisamente, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 13, prevé la figura de la coadyuvancia como la facultad que tiene una persona que tenga un interés legítimo en el resultado de un proceso, de intervenir en él como coadyuvante de alguno de los extremos de la acción constitucional.

La Corte constitucional ha establecido que el coadyuvante “(…) es un tercero que tiene con una de las partes una relación sustancial que, indirectamente, puede verse afectada si la parte a la que coadyuva obtiene un fallo desfavorable.” [18] En este orden de ideas, la misma jurisprudencia indica que el coadyuvante ejercita dentro del proceso, las facultades que le son permitidas tendientes a apoyar las pretensiones de aquella parte a quien coadyuva, y por ello, en el caso concreto, al declararse la falta de legitimación en la causa por activa, quienes intervinieron acudiendo a dicha figura en apoyo de dicho extremo, corren la misma suerte del principal. 2.6.

Conclusión De conformidad con lo expuesto en precedencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por la Asociación de Pensionados del Ministerio de Justicia e Instituto Nacional Penitenciario –ASOPENAL, ante su falta de legitimación en la causa por activa, y negará las coadyuvancias por las razones expuestas en líneas que anteceden. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de la Asociación de Pensionados del Ministerio de Justicia e Instituto Nacional Penitenciario –ASOPENAL, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia.

SEGUNDO: NEGAR las coadyuvancias referidas en el numeral 1.6.3 de la providencia, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Modificado por el Decreto 1983 de 2017. [2] Remitido en la misma fecha a la cuenta de la Secretaría General de esta Corporación. [3] identificado con el No. 63001-23-33-000-2018-00155-01. [4] La cual se identifica con el NIT. 830.022.436-3 y cuenta con personería jurídica No. 3146 del 28 de septiembre de 2005 expedida por el Ministerio de Salud y Protección. [5] Que se identificó con el No. 63001-23-33-000-2018-00155-01. [6] Régimen especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. [7] Resoluciones Nos. PAP 41050 del 28 de febrero de 2011, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. PAP16293 del 6 de octubre de 2010 en el sentido de confirmarla en todas sus partes, y RDP 043350 del 21 de octubre de 2015 que reliquidó la pensión de vejez con el 75% sobre el promedio de salarios que cotizó el último año de servicio, entre el 1º de enero de 2014 y el 30 de diciembre de 2014, incluyendo como factores salariales la asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, de servicios y de vacaciones, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978, en cuantía de $1.508.741, efectiva a partir del 1 de enero de 2015, pero con efectos fiscales una vez demostrara el retiro definitivo del servicio. [8] “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”. [9] Magistrado Ponente: Hernando Sánchez Sánchez;

Rad. 11001-03-15-000-2017- 01476-00, Demandante: Jairo Meji[pic]a Ortiz; Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro. [10] Enviadas por correo electrónico el 20 de noviembre de losante: Jairo Mejía Ortiz; Demandado: Tribunal Administrativo de Santander y otro. [11] Enviadas por correo electrónico el 20 de noviembre de los corrientes según da cuenta el aplicativo SAMAI. [12] Afirmación verificada en el sistema judicial SAMAI el cual da cuenta que en efecto, a través de apoderado presentó tutela e ingreso al despacho para fallo el 12 de noviembre de los corrientes. [13] Quien actuó como apoderado judicial de Esperanza Archila Estupiñan, Guillermo Sánchez Uribe, Guillermo Sánchez Uribe, Hernán Darío Jaramillo Gómez, Hernando Ruiz Vargas, Huber Alexis Moreno Guevara, Leonardo Mogollón Lozano, Luis Alberto Guevara Blanco, Miriam Duarte Restrepo, Ninfa Yolanda Gómez Vergara y Henry Gutiérrez Uribe [14] Mediante apoderado y representada legalmente por el señor Horacio Bustamante Reyes. [15] Modificado por el Decreto 1983 de 2017. [16] Resoluciones Nos. PAP 41050 del 28 de febrero de 2011, por medio de la cual CAJANAL resolvió el recurso de reposición contra la Resolución No. PAP16293 del 6 de octubre de 2010 en el sentido de confirmarla en todas sus partes, y RDP 043350 del 21 de octubre de 2015 mediante la cual la UGPP reliquidó la pensión de vejez con el 75% sobre el promedio de salarios que cotizó el último año de servicio, entre el 1º de enero de 2014 y el 30 de diciembre de 2014, incluyendo como factores salariales la asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, de servicios y de vacaciones. de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978, en cuantía de $1.508.741, efectiva a partir del 1 de enero de 2015 pero con efectos fiscales una vez demostrara el retiro definitivo del servicio. [17] Ver sentencia T-1025 de 10 de octubre de 2005 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. [18] Corte Constitucional.

Sentencia T-793 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [19]Ver Sentencias T- 1062 del 16 de diciembre de 20120 y T-349 del 15 de mayo de 2012.