11001-03-15-000-2020-04546-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL – En trámite / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado [E]sta Colegiatura advierte, tal como lo mencionó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” en su escrito de intervención, que el 21 de julio de 2020, el [Actor] interpuso lo que denominó “INCIDENTE DE NULIDAD, ACLARACIÓN, MODIFICACIÓN Y/O ADICIÓN” contra la sentencia del 29 de mayo de 2020 dictada por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En tal sentido, al encontrarse en trámite dichas solicitudes contra la providencia de segunda instancia atacada en esta sede, esta acción se torna improcedente toda vez que le está vedado al juez constitucional conocer el fondo de las controversias que susciten al interior del mismo por ser un asunto de competencia del juez ordinario. Asimismo, esta Sala considera que tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio, por cuanto de la lectura de las pretensiones y hechos que sirven de sustento a la presente acción, así como las pruebas obrantes en el proceso, no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04546-00(AC) Actor: ANDRÉS AVELINO ROSAS TASCÓN Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – declara la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Andrés Avelino Rosas Tascón, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 9 de noviembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Andrés Avelino Rosas Tascón, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y el principio de la buena fe. 2.

La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 29 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante la cual se confirmó la providencia del 3 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, excepto los numerales segundo y tercero, los cuales revocó. Lo anterior, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) identificado con el radicado Nº 25-000-23-42-000-2013-06646-03, instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, contra el señor Rosas Tascón. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “(…) se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia, de segunda instancia y en su lugar se profiera sentencia que reconozca el derecho adquirido como servidor público al servicio del Distrito de Bogotá D.C. aplicando los preceptos constitucionales Art. 2, 48, 49, 53, 91, 122, 305 No 7 y 315 No 7, como la Ley 29 de 1989, Ley 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001, como el precedente jurisprudencial vinculante y obligatorio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se decrete el presunto delito de prevaricato por acción contra la Nación – Ministerio de Educación, Secretaría de Educación de Bogotá, la UGPP y el operador judicial según la sentencia C-335 de 2008, por la vinculación laboral del demandante con el Ente Territorial: Distrito de Bogotá D.C., por haber figurado en la planta de personal del Distrito de Bogotá, por haber figurado en la nómina de la planta de personal del Distrito de Bogotá D.C., mediante la cual le cancelaron salarios y prestaciones sociales (como los descuentos para salud y pensión de jubilación), por el reconocimiento y pago de pensión de jubilación por el Distrito de Bogotá D.C. y por la aceptación del retiro de la planta de personal del Distrito de Bogotá D.C. por presentarse el denominado contrato realidad, por lo cual presenta una vinculación laboral con un ente territorial: DISTRITO DE BOGOTÁ, tiene pleno derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia por la UGPP, el precepto constitucional principio de legalidad para la actividad administrativa y para el operador judicial no puede ser superior como lo esgrime y aplica la Ley 43 de 1975 y la Ley 91 de 1989.” 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Andrés Avelino Rosas Tascón nació el 17 de diciembre de 1943 y se desempeñó como docente en las siguientes instituciones: - Instituto Técnico Industrial de Espinal, Tolima, a partir del 17 de julio de 1967 (orden nacional). - Escuela Industrial Nacional de Facatativá, Cundinamarca, a partir del 1º de febrero de 1972 (orden nacional). - Instituto Técnico Industrial Piloto del Distrito Capital, a partir del 10 de agosto de 1976 (orden nacional). - Colegio Instituto Técnico Industrial Piloto, a partir del 31 de diciembre de 2008 (orden nacional). 5.

Mediante la Resolución Nº 18330 del 31 de agosto de 2000, la extinta Cajanal resolvió desfavorablemente la petición elevada por el señor Rosas Tascón, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia, toda vez que el peticionario laboró en planteles nacionales del distrito capital. 6. Inconforme con lo decidido, el señor Rosas Tascón, a través de escrito radicado el 23 de octubre de 2000, interpuso recurso de apelación contra el mencionado acto administrativo. 7.

Con la Resolución Nº 4508 del 12 de septiembre de 2001, la liquidada Cajanal resolvió el recurso de apelación formulado contra la Resolución Nº 18330 del 31 de agosto de 2000, confirmando íntegramente dicha decisión. 8. El señor Andrés Avelino Rosas Tascón, junto con otros docentes, iniciaron acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, siendo amparados por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, Bolívar en providencia del 6 de octubre de 2006 en la que ordenó a Cajanal “reconocer pensión gracia, en los términos contemplados en la Ley 4 de 1966, esto es, incluyendo todos los factores salariales causados dentro del año anterior a la adquisición del estatus pensional, junto con su respectiva retroactividad, indexación y reajustes de ley”. 9.

Por medio de la Resolución Nº RDP 026303 del 11 de junio de 2013, la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, en cumplimiento del referido fallo de tutela, reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia, en favor del señor Rosas Tascón, a partir del 17 de diciembre de 1993. 10. La UGPP, al advertir que el señor Andrés Avelino Rosas Tascón no cumplía con los requisitos de ley para gozar de la pensión gracia, inició demanda de nulidad y restablecimiento en su contra, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución Nº RDP 026303 del 11 de junio de 2013. 11.

Mediante providencia del 3 de octubre de 2018, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la UGPP contra el señor Andrés Avelino Rosas Tascón, decidió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. RDP 026303 del 11 de junio de 2013, a través de la cual fue reconocida pensión gracia a su favor en cumplimiento de una orden de tutela proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Magangué.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se DECLARA que el señor Andrés Avelino Rosas Tascón, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia a su favor por no cumplir los requisitos establecidos en la ley para el efecto y se le ORDENA reintegrar a favor de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, las sumas que hubiere devengado por concepto de pensión gracia que le fue reconocida a través de la Resolución No. RDP 026303 del 11 de junio de 2013, debidamente indexadas conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., previa certificación que para tal efecto emita la entidad, de conformidad con los parámetros señalados en la parte motiva.

TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada, conforme lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia (…)”. 12. Como fundamento de lo anterior, expresó que los tiempos prestados como docente de carácter nacional, no pueden ser tenidos en cuenta para acceder a la pensión gracia pues dicha prestación exige el cumplimiento de la totalidad de requisitos, dentro de los que se encuentra acreditar 20 años de servicio de carácter distrital, municipal, departamental o nacionalizado, condiciones que no fueron acreditadas por el señor Rosas Tascón, razón por la que encontró la necesidad de declarar la nulidad de la Resolución Nº RDP 026303 del 11 de junio de 2013 a través de la cual le fue reconocida la pensión gracia al hoy tutelante, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Magangué. 13.

Inconformes con la referida decisión, las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, siendo resuelto por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 29 de mayo de 2020, que confirmó la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº RDP 026303 del 11 de junio de 2013 y, revocó los numerales 2º y 3º que ordenaron el restablecimiento del derecho y condenaron en costas a la parte demandada. 14.

En ese contexto, el ad quem aseguró que al estar demostrado que el señor Rosas Tascón no cumplió con los requisitos que establecen las normas reguladoras de la prestación, esto es, que el tiempo de servicio se hubiere prestado “en planteles territoriales, es decir, departamentales, municipales, distritales o nacionalizados”, no se le podía reconocer la pensión gracia. 15.

En relación con la devolución de los emolumentos recibidos, la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Corporación explicó que al no observarse maniobras fraudulentas por parte del señor Andrés Avelino Rosas Tascón, ni que este hubiere inducido a error a la administración, no se hacía procedente la recuperación de las sumas pagadas en virtud de la resolución impugnada, razón por la que resolvió revocar el restablecimiento del derecho.

Finalmente, respecto de las costas procesales manifestó que, atendiendo los criterios definidos por la jurisprudencia, no se encontró evidencia alguna que justificara su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de réplica y contradicción. 16. A través de memorial enviado el 21 de julio de 2020 al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el señor Rosas Tascón elevó lo que denominó “INCIDENTE DE NULDAD, ACLARACIÓN, MODIFICACIÓN Y/O ADICIÓN”. 17.

En dicho escrito, aseguró que la sentencia que resolvió la alzada no demostró que el demandado tuviera una vinculación laboral nacional, simplemente, se limitó a tener como pruebas “las certificaciones de tiempo de servicios y salarios devengados expedidos por las Secretarías de Educación del Departamento de Cundinamarca y Distrito Capital de Bogotá D.C. y las resoluciones proferidas por la UGPP, desconociendo el derecho adquirido para el reconocimiento de la pensión de jubilación” lo que, en su sentir, demuestra que en el asunto sub judice se presentó una valoración irracional de las pruebas y se otorgó un alcance contraevidente a las mismas al concluir que el señor Rosas Tascón tuvo una vinculación laboral nacional, “(…) sin que en el paginario (sic) se hubiese allegado certificación de tiempo de servicio y salarios devengados expedida por la Nación – Ministerio de Educación Nacional donde registre al demandado (sic) figuro (sic) en la planta de personal y en la nomina (sic) (…)”. 1.4.

Sustento de la vulneración 18. El señor Andrés Avelino Rosas Tascón manifestó que las autoridades judiciales accionadas al proferir las sentencias del 3 de octubre de 2018 y 29 de mayo de 2020 incurrieron en error inducido, lo que derivó que se desconociera el precedente y se concretara una violación directa de la Constitución. 19. Explicó que las decisiones adoptadas por los falladores de primera y segunda instancia resultan equivocadas por contrariar los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 2º, 48, 49, 53, 91, 122, 305 numeral 7º y 315 numeral 7º, “ocasionando un daño fundamental al docente que cumplió con todos los requisitos previstos en la ley para obtener el derecho a la pensión gracia, y de otro lado por haberle dado valor probatorio a las certificaciones expedidas por la Secretaría de Educación Distrital”. 20.

Aseguró que tanto el Tribunal como el Consejo de Estado desconocieron los principios de favorabilidad, in dubio pro operario e igualdad. Afirmó que la sentencia del 6 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, Bolívar hizo tránsito a cosa juzgada, es decir que la providencia se encontraba en firme y, por ende, no había lugar a reabrir el debate como en efecto ocurrió. 21.

Finalmente, indicó que las sentencias tuteladas desconocieron la posición consolidada relacionada con la forma en que se adquiere el empleo público (nacional, departamental, municipal o distrital) y, para el efecto, trajo a colación las siguientes: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 23 de febrero de 2006, exp: 76001-23-31-000-2001-00663-01, M.P. Tarsicio Cáceres Toro. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 2 de febrero de 2004, exp: 25000-23-25-000-2001-05755-01, M.P. Tarsicio Cáceres Toro. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 13 de febrero de 2014, exp: 73001-23-31-000-2011-00215-01 (2300-12), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 2 de junio de 2016, exp: 25000-23-42-000-213-00827-01(2748-14), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 16 de junio de 2016, exp: 73001-23-33-000-2013-00529-01 (3533-14), M.P. William Hernández Gómez. - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 18 de mayo de 2017, exp: 13001-23-33-000-2013-00175-01(3948-14), M.P. Cesar Palomino Cortés. - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018, exp: 25000-23-42-000-2013-04683-01(3805-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cueter. - Corte Constitucional, sentencia C-679 de 2011. - Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011. - Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2019. - Corte Constitucional, sentencia T-116 de 2016. - Corte Constitucional, sentencia SU-774 de 2014. - Corte Constitucional, sentencia C-185 de 2019. - Corte Constitucional, sentencia T-926 de 2013. - Corte Constitucional, sentencia SU-332 de 2019. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 22. Mediante auto del 18 de noviembre de 2020, la magistrada ponente de esta decisión admitió la demanda de tutela y dispuso notificar al demandante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” y del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, como autoridades accionadas. 23.

Por otro lado, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés de la UGPP y del Ministerio Público, y la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los fines previstos en el artículo 610 del Código General del Proceso. 24. Finalmente, negó el decreto de pruebas solicitada por la parte actora y reconoció personería para actuar al abogado Andrés Henz Gil Cristancho, en calidad de apoderado judicial del señor Rosas Tascón, en los estrictos términos del poder obrante en el expediente digital. 1.5.2.

Intervenciones 1.5.2.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” 25. A través de memorial enviado el 20 de noviembre de 2020 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el magistrado ponente de la decisión de primera instancia del proceso ordinario rindió informe en los siguientes términos: 26.

En primer lugar, expresó que en el caso sub examine debe declararse la improcedencia de la acción por no cumplirse el requisito de subsidiariedad de la acción dado que, al revisar el link http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=2500 0234200020130664603, se advierte que el señor Rosas Tascón presentó un escrito que tituló “incidente de nulidad, aclaración, modificación y/o adición y solicitud de pruebas de oficio”, contra la sentencia del 29 de mayo de 2020 por lo que, al no encontrarse en firme la mencionada decisión, “se encuentra configurado el incumplimiento del presupuesto de subsidiaridad, pues aún existen mecanismos defensa ordinarios ejercidos y pendientes de definición”. 27.

Sin embargo, explicó que, si en gracia de discusión no se declarara la improcedencia del presente mecanismo constitucional, se oponía a los argumentos de la tutela pues no encuentra que las providencias atacadas adolezcan de alguno de los defectos propuestos por la parte actora, ya que se resolvieron con fundamento en las normas pertinentes, con la interpretación que a ellas corresponde y atendiendo a la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, “(…) las que valga decir fueron integradas al plenario, luego de que se garantizara al actor todas las oportunidades probatorias que contempla la ley para tal fin, y en las que él tuvo plena libertad de aportar y solicitar el decreto y práctica de todos los medios de prueba necesarios para demostrar fehacientemente que le asistía el derecho a mantener el reconocimiento de la pensión gracia, situación que no se hizo así, lo que devino en un fallo dictado en derecho que contraría sus intereses, y ahora pretende cuestionar por medio de la tutela, usándola equivocadamente como medio supletivo para subsanar las deficiencias probatorias en las que pudo incurrir en la demanda Contencioso Administrativa, justicia que se debe recordar se caracteriza, por principio, por ser rogada”. 28.

Por otro lado, manifestó que aunque el Consejo de Estado revocó las órdenes relacionadas con el reintegro de las sumas que el actor hubiere devengado por concepto de pensión gracia y con el pago de costas procesales, lo cierto es que tal decisión se dictó atendiendo lo resuelto por dicha Corporación en sentencia del 1º de septiembre de 2014 al desatar un caso similar, razón por la que no es dable endilgar responsabilidad por ello, “(…) sobre todo, si atendemos que las interpretaciones de los jueces están amparadas por el principio de independencia judicial y las mismas no son causal de prevaricato o constituyen defecto sustantivo alguno (…)”. 29.

El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, la UGPP, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 30. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Andrés Avelino Rosas Tascón, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa 31. Con ocasión de la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno nacional mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y el contagio a gran escala de la pandemia del COVID - 19, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. 32.

Con posterioridad, mediante Acuerdo PCSJA20-11567 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se dispuso levantar la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, a partir del 1º de julio de 2020, según lo dispuesto en su artículo 1º. 2.3. Legitimación en la causa 33. La Sala advierte que el señor Andrés Avelino Rosas Tascón, está legitimado en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, en la medida en que la acción de amparo puede ser desplegada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[1]. 34. En el caso concreto, se tiene que el señor Rosas Tascón constituye la parte presuntamente afectada con la decisión proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” el 29 de mayo de 2020, mediante la cual se confirmó la providencia del 3 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, excepto los numerales segundo y tercero, los cuales revocó, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) identificado con el radicado Nº 25-000-23-42-000-2013-06646-03, instaurado por la UGPP en su contra, por lo que es claro que es el titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 35.

Por otro lado, se observa que tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” están igualmente legitimados en la causa por pasiva, por ser las autoridades judiciales que dictaron las sentencias de primera y segunda instancia, respectivamente, en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4.

Problemas jurídicos 36. Corresponde resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 37. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará[2]: • Si el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” vulneró las garantías constitucionales del señor Andrés Avelino Rosas Tascón al dictar la providencia del 29 de mayo de 2020 mediante la cual confirmó la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº RDP 026303 del 11 de junio de 2013 y, revocó los numerales 2º y 3º que ordenaron el restablecimiento del derecho y condenaron en costas a la parte demandada. 2.5.

Razones jurídicas de la decisión 38. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) análisis del caso concreto. 2.6. Procedencia excepcional de la tutela contra providencia judicial 39.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[4] y declaró su procedencia[5]. 40.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 41. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 42.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.7.1.

Relevancia constitucional[6] 43. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere al reconocimiento de la pensión gracia de un docente, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la decisión del 29 de mayo de 2020, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que confirmó la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº RDP 026303 del 11 de junio de 2013 y, revocó los numerales 2º y 3º que ordenaron el restablecimiento del derecho y condenaron en costas a la parte demandada. 44.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y el principio de la buena fe, por cuanto la autoridad judicial accionada, confirmó la declaratoria de nulidad de la resolución que le reconoció la pensión gracia por encontrar demostrado que el señor Rosas Tascón no cumplió con los requisitos que establecen las normas reguladoras de la prestación, esto es, que el tiempo de servicio se hubiere prestado “en planteles territoriales, es decir, departamentales, municipales, distritales o nacionalizados”. 45.

En ese sentido, los argumentos que a juicio del accionante eran irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, habrían transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 46.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora frente a la razonabilidad de la decisión al aplicar el precedente judicial del Consejo de Estado, pues existen interpretaciones contradictorias sobre el mismo derecho lo que, en su criterio, vulneró su garantía constitucional al debido proceso. 47. Teniendo en cuenta lo anterior, los derechos fundamentales que subyace en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende el señor Andrés Avelino Rosas Tascón, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 48.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a las garantías constitucionales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo o judicial establecido por la ley para su protección. 49. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.7.2.

Tutela contra tutela[7] 50. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº 25-000-23-42-000-2013-06646-03, instaurado por la UGPP contra el señor Rosas Tascón. 2.7.3.

Inmediatez[8] 51. En relación con este requisito, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” fue proferida el 29 de mayo 2020 y notificada el 8 de septiembre del mismo año por lo que, si bien el término se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria, en este caso, no hay necesidad de establecer dicha fecha, como quiera que la solicitud de amparo fue presentada el 9 de noviembre del 2020, es decir menos de 6 meses después, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 2.7.4.

Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 52. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 53.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 54. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[9]. 55.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 56. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 2.8.

Caso concreto 57. El inciso 3º del artículo 86 Superior, que consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela, establece que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, indica que el amparo constitucional será improcedente, cuando existan otros medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentre el accionante. 58. Ahora bien, en desarrollo de la normativa expuesta, la Corte Constitucional jurisprudencialmente[10] ha sido enfática en puntualizar que el uso inadecuado, irracional y desmesurado de la acción de tutela, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, desnaturaliza su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que “ésta no ha sido consagrada para reemplazar los medios judiciales dispuestos por el Legislador para tales fines[11]”. 59.

En ese contexto, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento del mencionado requisito a efectos de determinar si la acción de tutela contra providencia judicial es procedente ya que, “bajo ningún motivo, [puede considerarse la acción de tutela] como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”[12]. 60.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha identificado 3 motivos que conllevan a la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela cuando lo que se pretende atacar es una providencia judicial, a saber, que el asunto se encuentre en trámite[13], que no se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios[14], y que se pretenda usar la acción de tutela como un mecanismo para revivir etapas procesales cuando no se interpusieron los recursos en el proceso ordinario[15]. 61.

En el caso sub examine, esta Colegiatura advierte, tal como lo mencionó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” en su escrito de intervención, que el 21 de julio de 2020, el señor Andrés Avelino Rosas Tascón interpuso lo que denominó “INCIDENTE DE NULIDAD, ACLARACIÓN, MODIFICACIÓN Y/O ADICIÓN” contra la sentencia del 29 de mayo de 2020 dictada por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 62.

Asimismo, esta Sala considera que tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio, por cuanto de la lectura de las pretensiones y hechos que sirven de sustento a la presente acción, así como las pruebas obrantes en el proceso, no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable. 64. La Corte Constitucional en sentencia T-097 de 2011, que toma la Sala como criterio auxiliar, resalta que, para que el daño irremediable se configure se requiere: “Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se esté frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que tal es la magnitud cuando, “dadas las circunstancias del caso particular, se constate que (iii) el daño es cierto e inminente, esto es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se halla sustentado en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;

(iv) que involucra gravedad, desde el punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho fundamental que lesionaría; y (v) de urgente atención, en el sentido de que sea necesario e inaplazable precaverlo o mitigarlo, evitando que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable” [17]. 65. Por todo lo anterior, no evidencia la Sala que en el asunto sub judice se esté frente a un perjuicio irremediable en la medida que el tutelante no logra acreditar ninguno de los supuestos precitados. 66.

En ese sentido, se le recuerda a la parte actora que la acción de tutela es un mecanismo cuyo trámite se realiza mediante un proceso preferente y sumario, sin que, para el caso concreto, sea evidente una grave afectación a sus derechos fundamentales, siendo necesario que aguarde a que se adopte la decisión correspondiente para su situación y se dé una respuesta por parte de la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación correspondiente a evaluar la extemporaneidad o no de las mencionadas peticiones. 2.9.

Conclusión 67. Por todo lo expuesto, la Sala declarará la improcedencia de este mecanismo de amparo, por encontrarse en trámite una solicitud que el accionante elevó contra la providencia del 29 de mayo de 2020, toda vez que el mismo escapa de la competencia del juez constitucional y, por ende, esta reside en el juez ordinario. 68. En ese contexto, habrá de declararse la improcedencia de la tutela por no superar el presupuesto de la subsidiariedad, razón por la cual no hay lugar a abordar los demás argumentos de inconformidad y problemas jurídicos planteados.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la tutela presentada por el señor Andrés Avelino Rosas Tascón, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27.9.2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [2] Si bien el accionante cuestiona también la decisión que en primera instancia dictó la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que el análisis constitucional se debe enfocar únicamente frente a la providencia dictada en segunda instancia por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación por ser ésta la que puso final al proceso ordinario que originó el presente mecanismo de amparo. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [5] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [6] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [7] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001- 03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141- 00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019- 04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15- 000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001- 03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [8] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04788-01. [9] En sentencia T-313 de 2005, M.P.Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [10] Sentencia T-1008 del 26 de noviembre de 2012 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [11] Corte Constitucional, Sentencia T-471 del 19 de julio de 2017.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [12] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [13] La subregla mencionada ha sido aplicada por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014. [14] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] En igual sentido resolvió esta Sección del Consejo de Estado: i) sentencia del 11.7.2019, exp: 2019-02784-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; ii) sentencia del 27.2.2020, exp: 2020-00140-00, M.P. Rocío Araújo Oñate y; iii) sentencia del 27.6.2020, exp: 2020-02096-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [17] Sentencia T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.