GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA Contempla la Sala que si bien el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia del 16 de septiembre de 2019, consideró que la entidad accionada no había acatado en debida forma la orden impartida, debido a lo manifestado telefónicamente por el incidentalista, también es cierto que, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en cumplimiento del referido fallo, solicitó la reactivación de los servicios de salud del accionante y adjunto copia de unas autorizaciones por servicio de fisioterapia que fueron solicitadas por primera vez por el paciente.
Por lo anterior, es importante aclarar que, es responsabilidad del accionante requerir por su propia cuenta la atención pertinente en cualquiera de los dispensarios o establecimientos de sanidad, para obtener el mejoramiento de su salud, así como programar y asistir a [las] citas que le sean asignadas, toda vez que es un trámite personal e intransferible.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala que la entidad accionada adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, reactivar los servicios médicos y asistenciales que requiere el [accionante], para tratar la enfermedad que padece, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00175-01(AC)A Actor: ARLEX GIOVANNY SÁNCHEZ GIRALDO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Y OTROS La Sala procede a conocer en Grado Jurisdiccional de Consulta la providencia del día 16 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia y otros, por el presunto incumplimiento al fallo de tutela de fecha del 18 de abril de 2016, que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante.
ANTECEDENTES El señor Arlex Giovanny Sánchez Giraldo, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, vida digna, seguridad social y salud, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa– Ejército Nacional de Colombia y otros, con el fin de que sea reactivado al subsistema de salud de las fuerzas militares y en consecuencia pudiera continuar recibiendo los servicios médicos y asistenciales que requiere para tratar la enfermedad que padece.
El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas que, mediante sentencia del 18 de abril de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del accionante en los siguientes términos: «(…) ORDÉNASE al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y al COMANDANTE DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA N° 22 “BATALLA DE AYACUCHO”, o a quienes hagan sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, y en atención a sus competencias, procedan a suministrar los tratamientos, terapias y demás cuidados en salud prescritos por su médico tratante para la patología de “LUXACIÓN DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO” que padece el accionante, e igualmente, garanticen el tratamiento integral requerido por el amparado en sus derechos en relación con la patología descrita.[1].
(…)». Mediante escrito allegado al Tribunal Administrativo de Caldas de fecha 12 de agosto de 2019[2], el accionante promovió solicitud de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería No. 22 “Batallón de Ayacucho”, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo anteriormente mencionada.
El Tribunal Administrativo de Caldas, previo a dar trámite al incidente de desacato, emitió auto de fecha 13 de agosto de 2019[3], en el que requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, para que informaran las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido a favor del accionante.
En la medida en que no existió respuesta al requerimiento previo, la autoridad judicial de conocimiento, mediante auto de 26 de agosto de 2019[4], decretó la apertura del trámite incidental contra el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Teniente Coronel Gerardo Avilán Villalba en su condición de Comandante del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, y corriéndoseles traslado para que rindieran informe acerca del cumplimiento del referido fallo de tutela.
Decisión que fue debidamente notificada mediante correo electrónico el mismo día[5]. De conformidad con lo anterior, el día 5 de septiembre de 2019[6], el Director de Sanidad del Ejército Nacional, radicó memorial ante la Secretaría de esa Corporación, en el que informó que en aras de dar cumplimiento a la orden de amparo, el día 27 de agosto del mismo año, solicitó a la Dirección de Sanidad Militar, la reactivación de los servicios médicos del señor Arlex Giovanny Sánchez Giraldo, en el Sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de la Fuerzas Militares, con el fin de que pueda recibir los servicios médicos y asistenciales que requiere para tratar la enfermedad que padece.
Igualmente, indicó que al accionante se le ha atendido por la patología de ortopedia, según consta en las autorizaciones de servicios médicos emitidos. Sin embargo, la autoridad judicial de conocimiento previo a emitir decisión al respecto, hizo constar que el día 6 de septiembre de 2019, se comunicó con el incidentalista, al número telefónico indicado en el escrito de petitorio, con el fin, de indagar si a la fecha se le había realizado la cita por ortopedia que necesita para el tratamiento de su patología, quien informó que no se le había notificado sobre la reactivación de los servicios médicos ni mucho menos, se le ha prestado atención por parte de la referida especialidad.
Finalmente y teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia del 16 de septiembre de 2019[7], declaró en desacato al General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Teniente Coronel Gerardo Avilán Villalba en su condición de Comandante del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, al considerar que aún no se le ha dado cabal cumplimiento a la orden tutela, e impuso la siguiente sanción: « (…) IMPONER al Teniente Coronel Gerardo Avilán Villalba, en calidad de Comandante del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho” y al BG Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, una sanción pecuniaria consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con destino al Consejo Superior de la Judicatura, suma que deberán cancelar dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.(…)» Para resolverse, CONSIDERA Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.
El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[8] dispone que una vez proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y en caso de no hacerlo dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 de la misma norma ibídem señala que: « (…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[9]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo.
(…)»[10]. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.
La Corte Constitucional[11] ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela, al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, esto es, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: « (…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió (…)»[12].
A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[13].
Por último, no puede perderse de vista, que en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.
Del análisis del caso en concreto. El señor Arlex Giovanny Sánchez Giraldo, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia y otros, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social, contenida en la sentencia de tutela del 18 de abril de 2016, en el cual, el Tribunal Administrativo de Caldas, resolvió: « (…)ORDÉNASE al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y al COMANDANTE DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD DEL BATALLÓN DE INFANTERÍA N° 22 “BATALLA DE AYACUCHO”, o a quienes hagan sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, y en atención a sus competencias, procedan a suministrar los tratamientos, terapias y demás cuidados en salud prescritos por su médico tratante para la patología de “LUXACIÓN DE LA ARTICULACIÓN DEL HOMBRO” que padece el accionante, e igualmente, garanticen el tratamiento integral requerido por el amparado en sus derechos en relación con la patología descrita.[14](…)».
Revisado el expediente, observa la Sala que, pese a que la entidad accionada, rindió informe sobre las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela, el Tribunal de instancia profirió la providencia del 16 de septiembre de 2019, hoy consultada, por medio de la cual sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Teniente Coronel Gerardo Avilán Villalba en su condición de Comandante del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, al considerar que, dicha entidad aún no había dado cabal cumplimiento a la orden de amparo, teniendo en cuenta lo manifestado telefónicamente por el actor.
Sin embargo, la entidad accionada al estar en desacuerdo con la decisión hoy consultada, el día 16 de octubre de 2019, presentó memorial suscrito por el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, ante la secretaría de esta Corporación, a través del cual solicitó la revocatoria de la sanción bajo los siguientes términos: • Reiteró que, en cumplimiento a lo peticionado, con oficio No. 20193391650341 de 27 de agosto de 2019, le indicó al Tribunal Administrativo de Caldas, sobre la reactivación de los servicios de salud del señor Arley Giovanny Sánchez Giraldo, para que sea atendido por el servicio de ortopedia y rehabilitación física para el tratamiento médico, farmacéutico, hospitalario de imágenes y/o demás que requiera por patología de luxación de hombro. • Igualmente, señaló que al accionante se le ha atendido por la patología de ortopedia, según consta en las autorizaciones de servicios médicos emitidos posterior a la solicitud de incidente. • Así mismo, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: - Copia del oficio No. 20193394047483 de fecha 27 de agosto de 2019, mediante el cual solicita a la Dirección de Sanidad Militar, la activación e inclusión del accionante al servicio de salud de las Fuerzas Militares. - Copia de las dos autorizaciones por servicio de especialidad fisioterapia con vencimiento a 22 de agosto de 2019, lo cual fue confirmado por el accionante.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, a la orden de amparo proferida en favor del señor Arlex Giovanny Sánchez Giraldo ha sido satisfactorio, toda vez que ha cumplido la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el sentido de reactivar al accionante en el sistema de afiliados del subsistema de salud de las fuerzas militares, y así poder hacer uso del servicio médico y asistencial necesario que requiere para tratar la patología que padece, esto es, Luxación anterior de hombro izquierdo.
En este punto, contempla la Sala que si bien el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia del 16 de septiembre de 2019, consideró que la entidad accionada no había acatado en debida forma la orden impartida, debido a lo manifestado telefónicamente por el incidentalista, también es cierto que, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en cumplimiento del referido fallo, solicitó la reactivación de los servicios de salud del accionante y adjunto copia de unas autorizaciones por servicio de fisioterapia que fueron solicitadas por primera vez por el paciente.
Por lo anterior, es importante aclarar que, es responsabilidad del accionante requerir por su propia cuenta la atención pertinente en cualquiera de los dispensarios o establecimientos de sanidad, para obtener el mejoramiento de su salud, así como programar y asistir a la citas que le sean asignadas, toda vez que es un trámite personal e intransferible.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala que la entidad accionada adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, reactivar los servicios médicos y asistenciales que requiere el señor Arlex Sánchez Giraldo, para tratar la enfermedad que padece, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo.
Adicionalmente, se conminará al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Teniente Coronel Gerardo Avilán Villalba en su condición de Comandante del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, a seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a los tratamientos, terapias y demás cuidados en salud que sean prescritos por el médico para tratar la patología de luxación de la articulación del hombro que padece el accionante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto consultado del 16 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que sancionó con multa de tres (3) SMMLV al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Teniente Coronel Gerardo Avilán Villalba en su condición de Comandante del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”.
SEGUNDO: COMINAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Comandante del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, a seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a los tratamientos, terapias y demás cuidados en salud que sean prescritos por el médico tratante pata la patología de luxación de la articulación del hombro que padece el accionante.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Ver folio 7. [2] Ver folios 1 al 5. [3] Ver folio 10. [4] F. 18 - 19. [5] F. 20 a 25. [6] F. 28 a 32. [7] F. 36-39 [8] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [9] Decreto 2591 de 1991.
Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [10] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [11] Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [12] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [13] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. [14] Ver folio 13.