IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Alegato no fue propuesto en el proceso ordinario El cuestionamiento que ahora plantea la parte actora por vía de tutela no fue propuesto, en su oportunidad, en el proceso ordinario. En este punto es necesario resaltar que aun cuando la actora lo hubiere propuesto en los alegatos de conclusión de segunda instancia, los mismos no son un instrumento que permita suplir vacíos de la demanda inicial.

De ahí que, contra lo alegado por la parte actora, el tribunal demandado no estaba en el deber de pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de litigio, pues esa circunstancia desconocería el principio de justicia rogada que rige la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como los derechos de defensa y contradicción que le asiste a la contraparte.

Como la parte actora no planteó el argumento relativo a la caducidad de la facultad sancionatoria en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tampoco puede utilizar este escenario para subsanar esa omisión, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios.

La Sala no advierte -ni la parte actora invoca- que exista alguna circunstancia que hubiese impedido proponer ese argumento en el proceso ordinario. Todo lo contrario, desde que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pudo ponerse en conocimiento de los jueces naturales del proceso la causal de nulidad de la caducidad de la facultad sancionatorio para que, de ese modo, pudieran determinar se configuró o no. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01776-01(AC) Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE COLOMBIA INFONET – ENTERPRISE S.A.S. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 16 de junio de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, la Empresa de Telecomunicaciones de Colombia Infonet – Enterprise S.A.S. pidió la protección los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que estimó vulnerados por la sentencia del 27 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…)

SEGUNDO: DECLARAR, que la sentencia del veintisiete (27) de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, desconoció los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de febrero de 2020 dentro del proceso número 11001333400220150015101 y ordenar proferir una nueva sentencia a fin de que garantice el debido proceso, defensa e igualdad conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados en la presente acción, tal nueva sentencia deberá declarar la nulidad de los actos administrativos acusados. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 2 de agosto de 2012, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC) realizó una visita de inspección administrativa en las instalaciones de la Empresa de Telecomunicaciones de Colombia Infonet – Enterprise S.A.S., con el objeto de revisar los estados financieros de los libros y soportes de contabilidad referentes a los ingresos base para la determinación de las obligaciones a favor de ese ministerio. 2.2.

Mediante Resolución Nº 718 del 1º de abril de 2013, la coordinadora del Grupo de Facturación y Cartera del MINTIC declaró deudora a la Empresa de Telecomunicaciones de Colombia Infonet – Enterprise S.A.S., en cuantía de $ 42.304.000, con fundamento en que dicha empresa no contaba con habilitación, licencia o formalización ante el ministerio, motivo por el que las deducciones que efectuó la demandante por pagos en el exterior para el período comprendido entre el primer trimestre de 2009 al cuarto trimestre de 2011, no eran parte deducible en las autoliquidaciones que presentó y pagó. 2.3.

El 7 de mayo de 2013, la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior decisión, los cuales fueron resueltos desfavorablemente, mediante Resoluciones Nos. 003547 del 2 de septiembre de 2013 y 001509 del 7 de julio de 2014, respectivamente. 2.4. La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MINTIC, para obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 718 de 2013, 003547 del 2 de septiembre de 2013 y 001509 de 2014.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declarara que esa empresa no estaba obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la sanción que le fue impuesta y que se reintegrara el valor que pagó, con intereses moratorios, correspondiente a $ 65.125.000. 2.5. La demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, que, por sentencia del 22 de marzo de 2017, denegó las pretensiones de la demanda.

En concreto, la autoridad judicial estimó que los actos administrativos demandados no estaban viciados de nulidad, por cuanto se ciñeron a lo dispuesto en el Decreto 1972 de 2003, en cuanto a que la empresa actora podía incluir en las autoliquidaciones que realizara para calcular el monto de la contraprestación de que trata el artículo 12 ibídem, los pagos efectuados a operadores extranjeros, sólo si estos se encontraban habilitados por el MINTIC para prestar servicios de telecomunicaciones en Colombia, condición que no cumplía la empresa demandante y, por lo tanto, era merecedora de la sanción impuesta. 2.6.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por sentencia del 27 de febrero de 2020, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte actora, preliminarmente, explicó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia del 27 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución Política, por las razones que a continuación se resumen: 3.2.

Que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 prevé la caducidad de la facultad sancionatoria y señala que la administración cuenta con un año para proferir y notificar la decisión que resuelve los recursos, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-875 de 2011. 3.2.1.

Que, en este caso, el MINTIC superó ese término y, por lo tanto, se configuró la caducidad de la facultad sancionatoria. Que, además, este argumento fue propuesto en los alegatos de conclusión que presentó en sede de segunda instancia. 3.3. Por último, el actor se refirió al silencio administrativo positivo a favor del recurrente por la no resolución oportuna de recursos contra actos sancionatorios. 4.

Intervenciones 4.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, ponente de la sentencia acusada, adujo que esa decisión se ajustó a derecho y fue debidamente motivada. Que el actor pretende convertir la tutela en una instancia adicional del proceso ordinario, cuestión que resulta improcedente. 4.2.

A pesar de haber sido notificados, el juez segundo administrativo de Bogotá y el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 5. Sentencia impugnada 5.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por sentencia del 16 de junio de 2020, declaró improcedente la acción de tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. 5.2.

El a quo consideró que el alegato de la parte actora sobre la caducidad de la facultad sancionatoria se trataba de un nuevo cargo de ilegalidad contra los actos administrativos que demandó en el proceso ordinario y que no fue propuesto en las oportunidades procesales pertinentes. Que aunque la actora se refirió a ese cargo en los alegatos de conclusión de segunda instancia, lo cierto es que, al no ser alegado en el escrito de demanda, mal podía pretender que fuera estudiado por la autoridad judicial demandada. 5.3.

Señaló que la sentencia objeto de tutela fue proferida bajo las garantías procesales que le asiste a cualquier actuación judicial y que, por descuido u olvido de la sociedad demandante al interponer el medio de control respectivo, no podía pretenderse que el tribunal demandado decidiera sobre nuevos cargos de ilegalidad propuestos previo a dictar la sentencia de segunda instancia. 6.

Impugnación 6.1. La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, manifestó que la tutela cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto estima que la autoridad judicial demandada tenía la obligación de declarar de oficio la caducidad de la facultad sancionatoria del artículo 52 de la Ley 1437, al advertir que la sanción vulneró derechos fundamentales de la empresa demandante. 6.2.

Que, además, el funcionario judicial era el encargado de definir el derecho que se debe aplicar en cada proceso, más aún cuando era el que mejor conocía tanto las normas procesales y sustanciales de la jurisdicción administrativa y, por ende, debía, en aras de la búsqueda de la verdad y la justicia, entrar a suplir vacíos. CONSIDERACIONES 1.

De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[1], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[2], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[3]. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. En los términos propuestos en la impugnación, la Sala debe determinar si el a quo acertó al declarar improcedente la tutela interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 27 de febrero de 2020. 2.2. En concreto, la parte actora insistió en que dicha providencia vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por cuanto no tuvo en cuenta que en el caso objeto de estudio se produjo la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, en los términos del artículo 52 de la ley 1437 de 2011. 3.

Respuesta al problema jurídico planteado 3.1. La Sala advierte que es procedente confirmar la providencia impugnada, pues, según pasa a exponerse, la tutela no cumple uno de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales, a saber: que la parte actora «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible». 3.2.

En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Empresa de Telecomunicaciones de Colombia Infonet, Enterprise S.A.S. pidió que se declarara la nulidad de los actos administrativos demandados, con fundamento en los cargos de nulidad: (i) de falsa motivación; (ii) vulneración al tratado de libre comercio suscrito con Estados Unidos;

(iii) desviación en el ejercicio de atribuciones legales; (iv) violación al derecho de defensa, y (iv) violación a los principios de buena fe y confianza legítima. 3.2.1. Además, la Sala advierte que, en dicha demanda, la parte actora nada dijo sobre la caducidad de la facultad sancionatoria del MINTIC. De hecho, tampoco fue un argumento que hiciera parte del recurso de apelación que presentó contra la sentencia 22 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, que denegó las pretensiones de la demanda, 3.3.

Como se ve, el cuestionamiento que ahora plantea la parte actora por vía de tutela no fue propuesto, en su oportunidad, en el proceso ordinario. En este punto es necesario resaltar que aun cuando la actora lo hubiere propuesto en los alegatos de conclusión de segunda instancia, los mismos no son un instrumento que permita suplir vacíos de la demanda inicial.

De ahí que, contra lo alegado por la parte actora, el tribunal demandado no estaba en el deber de pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de litigio, pues esa circunstancia desconocería el principio de justicia rogada que rige la jurisdicción de lo contencioso administrativo, así como los derechos de defensa y contradicción que le asiste a la contraparte. 3.4.

Como la parte actora no planteó el argumento relativo a la caducidad de la facultad sancionatoria en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tampoco puede utilizar este escenario para subsanar esa omisión, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios. 3.5.

La Sala no advierte —ni la parte actora invoca— que exista alguna circunstancia que hubiese impedido proponer ese argumento en el proceso ordinario. Todo lo contrario, desde que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho pudo ponerse en conocimiento de los jueces naturales del proceso la causal de nulidad de la caducidad de la facultad sancionatorio para que, de ese modo, pudieran determinar se configuró o no. 3.6.

Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: el a quo acertó al declarar improcedente la tutela interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 27 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la parte actora, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.    4.

Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.       [Firmado electrónicamente]   STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO   Presidenta de la Sección         [Firmado electrónicamente]   MILTON CHAVES GARCÍA   Magistrado          [Firmado electrónicamente]   JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ   Magistrado    ----------------------- [1] Ver sentencia del 31 de julio de 2012ࠀ࡫ࡹ࢛ࣣ࢜࢝఩ബ໡໢໣໴໵໶༜���짫鮶熈쥞㥉㤩)ᔟ���꘤ᘀཨ鸧㔀脈䩏[2]䩐䩑[3]䩞[4]ᔟ���꘤ᘀᅨ㼋㔀脈䩏[5] 䩐䩑[6]䩞[7]ᔨ���꘤ᘀ���꘤䌀ᡊ伀Ɋ儀Ɋ帀Ɋ愀ᡊ洀ੈ猤ੈ$ᔤ���꘤ᘀ���꘤䌀ᡊ伀Ɋ倀Ɋ儀Ɋ帀Ɋ愀ᡊᔬ���꘤ᘀ���꘤䌀ᡊ伀Ɋ倀 Ɋ儀Ɋ帀Ɋ愀ᡊ洀ੈ猀ੈᔤ���꘤ᘀ���꘤䌀ᡊ伀Ɋ倀ъ儀Ɋ帀Ɋ愀ᡊᔴ���꘤ᘀ���꘤䌀ᡊ伀Ɋ倀͊儀Ɋ帀Ɋ愀ᡊ洀ੈ渤ै猄ੈ琤ैᔤ���꘤ᘀ���꘤䌀 ᡊ伀Ɋ倀͊儀Ɋ帀Ɋ愀ᡊᔠ���꘤ᘀ���꘤䌀ᡊ伀Ɋ儀Ɋ帀Ɋ愀ᡊ. [8] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [9] SU-573 de 2017.