11001-03-15-000-2020-00415-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO DEL DAS COMO FACTOR SALARIAL PARA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / AUSENCIA DE POSICIÓN PACÍFICA EN EL CONSEJO DE ESTADO SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA JUDICIAL El Tribunal judicial accionado adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, análisis y valoración normativa y jurisprudencial que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en una sentencia de unificación del alto Tribunal de lo contencioso administrativo y pronunciamientos de la Corte Constitucional que contienen una misma línea argumentativa.

Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del desconocimiento del precedente endilgado, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo.

Todo lo anterior, permite concluir a la Sala que, contrario a lo alegado por la parte accionante, la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en un defecto por desconocimiento de precedente invocado al emitir la decisión cuestionada y que lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00415-01(AC) Actor: JHON JAIRO GIRALDO GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala procede a decidir la impugnación[1] interpuesta por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra la sentencia del 5 de marzo de 2020, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado, que accedió al amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Jhon Jairo Giraldo González contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Manifestó que laboró en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS por más de 20 años, desempeñándose en el cargo de detective profesional 2017-09 en la ciudad de Bogotá. Indicó que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que le fuera incluida la prima de riesgo en la liquidación de su pensión; cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá que, a través de sentencia del 19 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda.

Señaló que el ente previsional, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación siendo resuelto por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia del 24 de octubre de 2019, revocó el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar que aquella debió liquidarse con los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Argumentó que sus derechos fundamentales invocados fueron vulnerados por la autoridad judicial al incurrir en desconocimiento del precedente, pues omitió tener en cuenta lo dispuesto en las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 1º de agosto de 2013, 8 de marzo de 2018, y 28 de agosto de 2018. Respecto de la primera de ellas, esto es, la del 1º de agosto de 2013, rad: 44001-23-31-000-2008-00150-01, señaló que dicha prestación «debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes prestaron sus servicios al EXTINTO – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)», por otro lado, en relación con la del 8 de marzo de 2018, rad: 63001-33-33-752-2015-00255-01, resaltó que reconoció la prima de riesgo en la liquidación de la pensión percibida por los ex funcionarios del DAS; finalmente, frente a la sentencia del 28 de agosto de 2018, rad: 52001-23-33-000-2012-00143-01, afirmó que en dicha ocasión, la Corporación ordenó incluir «única y exclusivamente» los factores sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos descuentos para pensión, en aplicación del principio de favorabilidad en materia pensional.

También endilgo un defecto fáctico al argumentar que la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 24 de octubre de 2019, no tuvo en cuenta que sobre el factor prima de riesgo sí se efectuaron los respectivos descuentos, esto es, 8.5% por actividad de alto riesgo a la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal, «lo cual constituye o hace parte en la liquidación de la pensión de la (sic) aquí demandante, por haber sido devengada a partir del 04 de agosto de 1994 al 31 de julio de 2003, como retribución de los servicios al interior del extinto DAS».

Para el efecto, afirmó que en el expediente obran las certificaciones salariales allegadas al expediente tanto por la parte actora como por parte de la entidad demandada. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó: «[…] 1. Se sirva AMPARAR o TUTELAR la protección de los derechos fundamentales vulnerados y enunciados con anterioridad. 2.

Como consecuencia de ello, se ordene revocar o dejar sin efecto (sic) jurídicos el(s) aludido(s) fallo(s) de que trata la presente acción. 3. Ordenársele al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B.- MAGISTRADO PONENTE DR. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS, que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta en la liquidación de la pensión, la prima de riesgo, por las razones anteriormente expuestas. 4.

Como quiera que sobre dicho factor hubo descuentos, no habrá lugar a ordenarlos nuevamente. Sin embargo, de llegar el caso, los mismos se debe (sic) efectuar únicamente sobre este factor a reconocer, aplicando para ello los siguientes dos postulados: 4.1. La prescripción trienal de los descuentos por concepto de pensión. 4.2. O en su defecto, contados cinco años atrás del retiro definitivo del servicio oficial; atendiendo a la prescripción de la acción de cobro, según el Estatuto Tributario colombiano, de que trata el artículo 817 del mismo[2] […]» II.

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 7 de febrero de 2020, la sección quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela presentada por el señor Jhon Jairo Giraldo González contra la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, al Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda – subsección B y Colpensiones. Guardaron silencio. IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La sección quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de marzo de 2020, accedió al amparo invocado, con las siguientes consideraciones: «[…] 48.

Finalmente, mencionó que se desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013, rad: 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; por cuanto en esa decisión se consideró que dicha prestación “debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes prestaron sus servicios al EXTINTO – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS)” debido a que la misma fue pagada de forma constante durante el vínculo laboral como contraprestación directa de las labores peligrosas que cumplían los funcionarios de la referida entidad. 49.

Así las cosas, en principio se podría concluir que la mencionada sentencia de unificación, se centró en determinar bajo qué parámetros procedía el reconocimiento de la prima de riesgo prevista en favor de los funcionarios del DAS como factor para la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición, como quiera que en uno de sus apartes señaló “Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados”. 50.

Ahora bien, la Sala advierte que, en realidad, la referida sentencia de unificación se dedica a explicar desde el punto de vista objetivo, y no subjetivo, la naturaleza jurídica de la prima de riesgo a efectos de establecer que la misma constituye factor para la liquidación de la pensión al punto que concluye, poniendo de presente la primacía de la realidad sobre las formas, que la prima de riesgo es una contraprestación del servicio y, en ese orden, todos los empleados del extinto –DAS que la hubiesen percibido tienen derecho a ella. 51.

En ese contexto, la Sección concluye que una interpretación contraria a la establecida produce un trato desigual entre los empleados del liquidado –DAS, desconociendo la naturaleza salarial intrínseca de la prestación, reconocida por la Sección Segunda de esta Corporación en los siguientes términos: “con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. 52.

Tan es así que a través de sentencia del 7 de diciembre de 2017, la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, en sede de extensión de jurisprudencia resolvió extender los efectos de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 y, en tal sentido, ordenó a la entidad accionada que efectuara la reliquidación de las pensiones de jubilaciones reconocidas, incluyendo como factor salarial la prima de riesgo devengada durante el último año de servicios en los casos que cumplieran con los siguientes parámetros: “i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo”. […] 54.

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente alegado por el tutelante en el caso concreto, pues de la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, se desprende que el Consejo de Estado sí estableció el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales en el caso de los funcionarios del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad –DAS. 55.

En ese contexto, la decisión proferida por la autoridad judicial accionada no resulta razonable ni constitucionalmente válida, pues como se demostró, esta Corporación fijó una regla aplicable a la situación jurídica del señor Jhon Jairo Giraldo González el cual pretendía que la prima de riesgo fuera reconocida como factor salarial para liquidar la pensión. 56.

Así las cosas, no es de recibo la conclusión a la cual llegó la Subsección “B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para negar la aplicación del precedente que se alega como desconocido. En mérito de lo expuesto, la Sala encuentra que en el caso objeto de estudio se configuró un defecto por desconocimiento del precedente. 2.7.

Conclusión 57. Por todo lo anterior, se advierte que en el caso sub examine el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, vulneró el derecho fundamental de igualdad del señor Jhon Jairo Giraldo González, toda vez que al momento de proferir el fallo del 24 de octubre de 2019, desconoció la regla establecida en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, que determina el carácter salarial de la prima de riesgo para efectos pensionales en el caso de los funcionarios del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el defecto estudiado fue el desconocimiento del precedente. […]» V. LA IMPUGNACIÓN[3] El magistrado ponente de la decisión cuestionada, impugnó el fallo del 5 de marzo de 2020, proferido por la sección quinta del Consejo de Estado, argumentando que el juez de primera instancia amparó los derechos fundamentales invocados con sustento en un precedente del año 2013 y omitiendo el pronunciamiento de la sala plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 en la que se efectuó el análisis del IBL, en el que se estableció que los factores salariales a tener en cuenta corresponden, únicamente, a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual no debería incluirse la prima de riesgo; además, de que la interpretación efectuada en la mencionada providencia le era aplicable el régimen especial del DAS, ya que la única excepción allí establecida fueron los docentes. - Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a través de la directora de acciones constitucionales, presentó memorial de coadyuvancia a la impugnación presentada por el tribunal judicial accionado, manifestando que existen supuestos jurídicos relevantes para que la decisión de primera instancia sea revocada, entre los cuales se encuentran argumentos similares a los referidos en el escrito impugnatorio.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 6.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[4] y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 2018[5], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 5 de marzo de 2020, por la sección quinta del Consejo de Estado. 6.2.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[6] como esta Corporación[7], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[8], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[9].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[10] la Corte Constitucional[11] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[12] y de procedencia material[13] fijados[14] por la misma Corte[15]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[16], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[17], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[18], y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[19]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 6.3.

Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el señor Jhon Jairo Giraldo González, al haber proferido la sentencia del 24 de octubre de 2019, en la que negó la inclusión de la prima de riego como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación de su pensión incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del precedente? 6.4.

Solución del caso concreto. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: - El señor Jhon Jairo Giraldo González, en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación de su pensión. - El conocimiento del asunto, con radicado 2013-00986-00, correspondió al Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá que, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2018, accedió a las súplicas de la demanda. - La anterior decisión fue recurrida en apelación por ambas partes, siendo desatada por la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 24 de octubre de 2019, en la que revoca la decisión del a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda, al considerar que la pensión del demandante debía ser liquidada con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, conforme al criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, incluyendo los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, de tal forma sostuvo: «[…] de conformidad con la variación jurisprudencial de esa Corporación y de los hechos probados, se avizora que el demandante fue vinculado al DAS el 17 de enero de 1994, cumpliendo los 20 años de servicio el 17 de julio de 2014, retirándose definitivamente a partir del 31 de julio de 2014; el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional del demandante al régimen pensional establecido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, dado que al 1 de abril de 1994, al señor Jhon Jairo Giraldo González, le faltaban más de diez (10) años para pensionarse, y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, se pone de presente por esta Corporación, la entidad adoptó la tasa de reemplazo, el tiempo y el monto en línea con el marco jurisprudencial previamente, sin embargo, la decisión adoptada por el a quo, es contraria a lo dispuesto por jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, puesto que se ha precisado que los factores salariales son estrictamente señalados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya cotizado efectivamente, es por eso, que al estudiar el caso particular, se observa que la prima de riesgo no hace parte del listado taxativo de la norma ante (sic) señalada, en consideración a ello, la Sala concluye que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma solicitada por la parte demandante, pues no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia en relación a la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, la no aplicación de alguna de las sub- reglas establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994 […]» - Revisados los cargos de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada, se observa que estos se encuentran en la misma línea argumentativa de los expuestos en el escrito de demanda inicial conocidos en su momento por el juez contencioso, por lo cual, teniendo en cuenta que los mismos ya fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto, consideraciones contra las cuales no se expresan argumentos nuevos para controvertirlos, para la Sala no es dable pronunciarse al respecto, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia, Cosa distinta es la afirmación de que la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presuntamente, desconoció pronunciamientos del Consejo de Estado, en los que se consideró a la prima de riesgo como factor salarial a tener en cuenta en la reliquidación pensional, principalmente, la sentencia de unificación de 1.° de agosto de 2013[20].

Al respecto, la Sala entiende tales inconformidades como un posible desconocimiento del precedente, razón por la cual, bajo este defecto se realizará el estudio del asunto. Del desconocimiento del precedente: Así, para desatar la inconformidad planteada es necesario señalar que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas[21].

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho[22]. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los Órganos de Cierre de las diferentes Jurisdicciones[23] que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el Juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad[24].

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el Juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al Juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el Juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente[25].

En el caso del accionante, se observa que la inconformidad está en que la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo del Consejo de Estado, presuntamente, desconoció pronunciamientos del Consejo de Estado que, de ser aplicados, posiblemente hubieren conllevado a que se desatara favorablemente su pretensión de incluirle la denominada “prima de riesgo” como factor salarial para liquidar su pensión. Sin embargo, tal como lo hace la corporación judicial accionada, no solo se debe tener en cuenta la definición de salario para establecer la connotación de factor salarial de la prima de riesgo, sino también las disposiciones normativas que la regulan y la voluntad del legislador al momento de definir tales situaciones de cara a cualquier relación laboral legal y reglamentaria; razón por la cual, resulta pertinente, conducente y jurídicamente correcto, que cualquier autoridad judicial verifique, previo a decidir, acerca de los antecedentes y disposiciones legales que regulan el respectivo asunto.

En este orden de ideas, no se desconoce que la sección segunda del Consejo de Estado en su momento le otorgó a la prima de riesgo la connotación de factor salarial; sin embargo, se recuerda que la voluntad de legislador fue clara y expresa en señalar que NO, lo cual se ajusta a la nueva posición jurisprudencial en materia de reliquidaciones pensionales adoptada por sala plena del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que, al analizar la conformación del IBL, estableció que los factores salariales a tener en cuenta corresponden únicamente a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, aplicable al régimen especial del DAS.

De tal manera, en la Corporación no existe una línea pacífica de discusión o precedente que pueda ser alegado como desatendido, en los términos del artículo 10[26] y 102[27] de la Ley 1437 de 2011. Así pues, en atención a que esta corporación como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en su rol de juez natural del asunto, no se ha pronunciado expresamente al respecto a la luz de la regla general adoptada en materia de reliquidaciones pensionales, resulta razonable y constitucionalmente válido, que los jueces, dentro de su autonomía, consideren que la prima de riesgo no constituye factor salarial, máxime si se tiene en cuenta que la acción de tutela no puede servir de instancia de revisión o unificación del derrotero a seguir en lo contencioso administrativo.

Además, resulta constitucional y legalmente correcto el hecho que los jueces y magistrados de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, adopten el precedente contenido en la pluricitada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, de manera uniforme en todas aquellas controversias de la misma naturaleza, lo cual refleja a su máxima expresión el principio de la seguridad jurídica como pilar del derecho a la igualdad en el marco de la administración de justicia. Razón por la cual, el hecho que la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la decisión acusada considere que no es procedente incluir la prima de riesgo como factor salarial para definir reliquidación de la pensión en favor del señor Giraldo González, en atención a lo dispuesto en sentencia de unificación de la sala plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, resulta ser un ejercicio hermenéutico válido a la luz del principio de la autonomía judicial, en concordancia con el respeto por los precedentes.

En vista de lo anterior, es pertinente precisar que el juez contencioso administrativo, cuando conoce de una actuación como la que ha sido censurada en este reclamo constitucional, ejerce su función como parte integrante de una de las jurisdicciones reconocidas en la Constitución. De ello se sigue que la autoridad judicial que desarrolla una competencia constitucional no puede ser desplazada por el juez del recurso de amparo, pues uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho está constituido por la estricta observancia de las competencias que la Constitución y la Ley entregan a cada funcionario, a la luz de los artículos 6º y 121 de la Carta.

Por lo mismo, se reprueba que alguna autoridad judicial, so pretexto de ejercer la jurisdicción constitucional, pueda atraer y concentrar competencias ajenas, lo que supone no invadir los dominios funcionales del juez natural y por tanto el respeto a sus decisiones. Los principios de independencia y autonomía judicial, suponen que el juez natural no sea interferido en sus actuaciones, de modo que el juez constitucional, en línea de principio, no puede irrumpir en la competencia reservada por la Constitución al juez natural, que también ejerce una de origen constitucional.

Igualmente, la Constitución sólo ha previsto, por regla general, dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el juez, ni siquiera el juez constitucional, crear una instancia adicional para resolver allí cualquier reclamo de una de las partes, sobre aspectos de simple interpretación normativa o debates probatorios carentes de relevancia constitucional.

Como se observa, el Tribunal judicial accionado adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, análisis y valoración normativa y jurisprudencial que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en una sentencia de unificación del alto Tribunal de lo contencioso administrativo y pronunciamientos de la Corte Constitucional que contienen una misma línea argumentativa.

Ahora, en lo que se refiere al defecto fáctico alegado, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento al respecto, pues se recuerda que la decisión del Tribunal accionado fue proferida con fundamento en el precedente de la Corte Constitucional, avalado por la sala plena de esta Corporación, para concluir que la “prima de riesgo” no constituye factor salarial para efectos de reliquidación pensional, en tanto solo lo serán aquellos enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, REVOCAR la sentencia del 5 de marzo de 2020, emitida por la sección quinta del Consejo de Estado que accedió al amparo invocado por Jhon Jairo Giraldo González dentro de la acción de tutela interpuesta contra la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII.

FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 5 de marzo de 2020, proferida por la sección quinta del Consejo de Estado que accedió a las pretensiones de la demanda inicial para, en su lugar, SEGUNDO. NEGAR el amparo deprecado dentro de la acción de tutela promovida por el señor Jhon Jairo Giraldo González contra la subsección B de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

CUARTO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación del 11 de mayo de 2020. [2] Folio 5 del expediente. [3] Folios 182. [4] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [5] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [6] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [7] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [8] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [9] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [10] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [11] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [12] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [13] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [14] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [15] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [16] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [17] Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses. [18] En la medida en que interpuso la acción de tutela el 6 de febrero de 2020, es decir, 3 meses y 12 días después de que se profiriera la sentencia de segunda instancia el 24 de octubre de 2019 que puso fin al proceso ordinario cuestionado. [19] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [20] CP.

Gerardo Arenas Monsalve. Expediente 44001-23-31-000-2008-00150- 01(0070-11). [21]Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. [22]En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. [23] Precedente Vertical. [24]Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T- 292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. [25] En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. [26]

ARTÍCULO

10. DEBER DE APLICACIÓN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. [27]

ARTÍCULO 102. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES. […] Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos.