ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACIÓN de NOMBRAMIENTO PROVISIONAL DISCRECIONAL – Por cumplimiento del término de 6 meses del nombramiento Frente a la sentencia que resolvió la acción de tutela en primera instancia, de entrada se observa una incoherencia o incongruencia entre las consideraciones respecto a la ocurrencia del desconocimiento del precedente y la decisión adoptada, pues, dijo que la autoridad judicial accionada no incurrió en interpretación irrazonable del artículo 20, literal c) de la Ley 1350 de 2009 y que aplicó de manera correcta sus enunciados, sin embargo, resuelve acceder al amparo y ordena que se profiera nueva decisión en respeto al precedente del deber de motivación de los actos de desvinculación de provisionales; por lo cual, desde ya, se enuncia que la misma será revocada.
(…) Ahora, esta Sala de Decisión considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en su sentencia, no desconoció el pluricitado precedente, toda vez que no era necesario, en este caso, “nombramiento provisional discrecional” que la entidad motivara su decisión de retirar al [accionante], como Registrador Municipal del Estado Civil de Ciénega (Boyacá), puesto que el demandante conocía desde el principio de cada nombramiento en provisionalidad que era por el término de 3 o 6 meses, lo que significa que debía retirarse al vencimiento de este período.
(…) En este orden de ideas, se observa que el análisis y valoración fáctica, normativa y jurisprudencial efectuada por el Tribunal Administrativo de Boyacá se encuentran ajustadas a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por esta corporación respecto de situaciones similares.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte 2020 Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05310-01(AC) Actor: ARLEY PARRA GIL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL BOYACÁ La Sala decide la impugnación[1] presentada por la Registraduría Nacional del Estado Civil contra la sentencia del 12 de marzo de 2020, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, mediante la cual se accedió a la solicitud de amparo en el asunto de la referencia. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente manera los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Manifestó el tutelante que fue vinculado a la Registraduría Nacional del Estado Civil mediante Resolución No 163 del 25 de junio de 2013, en provisionalidad, como Registrador Municipal de Ciénega – Boyacá No 4025-05, desde el 2 de julio de 2013 hasta por 6 meses.
Posteriormente, se hicieron nombramientos sucesivos en similares condiciones mediante las Resoluciones Nos 355 de 2013, 255 de 2014, 006 de 2015, 200 de 2015 y 371 de 2015. Contó que la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante Oficio No 00690 del 5 de abril de 2016, remitido el día siguiente a su correo electrónico, le informó que debía hacer entrega del cargo a la señora Marina Elsi Parra Verdugo quien se desempeñaba como Registradora en el municipio de Ramiriquí; y que con oficio No 00728 del 5 de abril siguiente, allegado el día 7 del mismo mes y año, le señaló que debía coordinar la entrega de la oficina con la señora Ana Isabel Villamil Valbuena quien ocupaba el cargo de Registradora del Municipio de Viracachá. Dijo el tutelante que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de cuestionar la legalidad de los mencionados actos y obtener su reintegro; cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda.
Que la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por el Tribunal Administrativo de Boyacá que, a través de sentencia del 10 de julio de 2019, revocó las consideraciones del a quo para, en su lugar, negar las suplicas propuestas. Al respecto, considera que la sentencia emitida en segunda instancia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, el acceso efectivo a la administración de justicia, el acceso a la función pública, la equidad, la cláusula de Estado de Derecho y el principio de la confianza legítima, al encontrarse incursa en: «DEFECTO FACTICO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL CONSTITUCIONAL, por cuanto nos encontramos frente a un fallo que desconoce claramente lo establecido por la Ley General de Carrera, esto es el artículo 41 de La Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, la Ley 1350 de 2009 artículo 59 que dispone su aplicación. La Constitución Política de 1991 artículo 125 que habla de la forma de los empleos de los órganos del estado y también desconoce la línea jurisprudencial, que sobre la materia de los cargos en PROVISIONALIDAD y sus formas de desvinculación de deben tener en cuenta, y de lo cual ha establecido la Corte su procedimiento, y para el caso en particular y concreto el fallo del Tribunal ha omitido tanto lo establecido por la Ley, la Constitución y la Jurisprudencia, asimilando como si el cargo ostentado por el señor ARLEY PARRA GIL en la Registraduría, fuese un cargo de libre nombramiento y remoción, y por lo mismo se violan normas de carácter Legal, Constitucional y Jurisprudencial.
Si bien es cierto el cargo ostentado por el señor Parra Gil, se hizo con base en un nombramiento de que habla el literal C del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, que a la par dice:
ARTÍCULO
20. CLASES DE NOMBRAMIENTO. La provisión de los empleos en la Registraduría Nacional del Estado Civil podrá realizarse mediante las siguientes clases de nombramiento: (…) c) Nombramiento provisional discrecional: Esta clase de nombramiento es excepcional y solo procederá por especiales razones del servicio. El término de la provisionalidad se podrá hacer hasta por seis (6) meses improrrogables; deberá constar expresamente en la providencia de nombramiento.
En el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente; También es cierto que este mismo artículo dice “en el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente”, circunstancia que hoy no ha cumplido la Registraduría y por lo mismo no es suficiente solo el cumplimiento del tiempo para el cual fue nombrado en provisionalidad para dar por terminado su PROVISIONALIDAD. […]».
Pretensiones: Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora solicitó en amparo de sus derechos fundamentales: «[…], dejar sin efectos la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá por haber incurrido en vías de hecho al desconocer el Precedente Judicial, la fuerza vinculante de las sentencias expedidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en especial las relacionadas con la obligatoriedad de motivar los actos administrativos. 3.
Confirmar la Sentencia de Primera Instancia emitida por el Juzgado Quince Administrativo Oral de del Circuito Judicial de Tunja en favor del señor ARLEY PARRA GIL […]». ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 15 de enero de 2020, la sección primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá, en calidad de accionados.
Igualmente, se vinculó al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en calidad de terceros interesados en el resultado del proceso. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Tribunal Administrativo de Boyacá El magistrado ponente[2] de la decisión acusada, mediante escrito del 20 de enero de 2020, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de amparo, para lo cual señaló que la sentencia se profirió con fundamento en las normas aplicables al asunto y en las pruebas allegadas al proceso.
Que en primera medida se indicó que el nombramiento provisional discrecional es una figura del sistema especial de carrera administrativa aplicable a los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el cual está regulado en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, en donde se señalan las previsiones aplicables para el ingreso y posterior retiro del servicio de quienes se vinculan conforme a dicha figura, por ende, no es aplicable el artículo 69 de la misma ley ni la Ley 909 de 2004 que es la normativa general de Carrera Administrativa.
Dijo que al caso del actor no le era aplicable el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, por cuanto está regulado de manera integral en el artículo 20, literal c) de la Ley 1350 de 2009, que es norma especial y contempla la forma de retiro de quienes fueron vinculados a través de nombramiento provisional discrecional; así, de acuerdo con la última norma, una vez finalizado el término de 6 meses, por mandato legal el empleado no puede continuar en ejercicio del cargo, lo cual era conocido por el actor desde el momento en que fue vinculado como Registrador Municipal del Estado Civil de Ciénega, a través de la Resolución No. 371 de 2015, en donde expresamente se le indicó que el retiro del servicio se produciría al vencimiento de los 6 meses contados a partir de la posesión y sin que fuera necesario la expedición de un nuevo acto en tal sentido.
Informó que se tuvieron en cuenta sentencias proferidas por el Consejo de Estado, en sede de tutela, de fecha 3 de agosto de 2016 y 16 de agosto de 2018 que avalan la aplicación preferente del literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, que es el régimen especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y no el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que es el régimen general de carrera administrativa.
Señaló que, contrario a lo afirmado por el accionante, su decisión se fundamentó en las normas que regulan el sistema de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, por ende, no se vulneraron los derechos invocados. Registraduría Nacional del Estado Civil Le entidad, a través de escrito del 20 de enero de 2020, luego de referir su competencia y las causales de procedencia y específicas de la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales, advirtió que el accionante no utiliza el mecanismo constitucional de forma subsidiaria, sino que pretende convertirla en una tercera instancia para desatar puntos de derecho que ya fueron estudiados y definidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Señaló que en el caso del señor Parra Gil no aplica la sentencia de unificación que se pregona en la acción de tutela, toda vez que la norma especial prima sobre la general; por tanto, en el caso de la Registraduría Nacional del Estado Civil, no tienen aplicación las normas que regulan a las demás entidades del Estado; para éstas la Ley 909 de 2004, y para aquella la Ley 1350 de 2009.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sección primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de marzo de 2020, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia del señor Arley Parra Gil, al considerar que pese a que no se configuró el defecto sustantivo, el desconocimiento del precedente sí. Dijo el a quo: «[…] 76.
Para la Sala, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso sub examine, desconoció la regla jurisprudencial contenida en las sentencias SU- 917 de 2010, T-221 de 2014 y SU-054 de 2015, consistente en el deber que tiene la administración de motivar los actos administrativos por medio del cual se declara insubsistente a un funcionario que haya ocupado un cargo en provisionalidad. […] 78.
En ese orden de ideas, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulneró los derechos fundamentales invocados supra, toda vez que si bien es cierto en el acto administrativo de desvinculación se establecieron razones por las cuales se le daba por terminado el nombramiento en provisionalidad a sostenerse que i) la duración del nombramiento en provisionalidad duraría por el término de seis meses contados a partir de la fecha de posesión, y de que además, ii) se le advirtió que la vinculación terminaría al término de 6 meses, dichos motivos no eran razón suficiente para desvincular al señor Arley Parra Gil en el cargo que venía desempeñando al interior de la entidad, máxime cuando llevaba vinculado con la entidad varios años en periodos de vinculación de máximo 3 y 6 meses[3], por lo que en el caso sub examine, al actor se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. […] 82.
Expresó que con fundamento en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, al interior de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se determinó una forma de vinculación especial con nombramiento en provisionalidad, la cual se caracteriza por ser i) discrecional para los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, es ii) excepcional en donde es procedente solo en especiales razones del servicio, iii) la respectiva vinculación será por un término de seis meses, improrrogables y iv) dicho término deberá constar expresamente en el acto administrativo de nombramiento. 83.
En ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial accionada, no incurrió en una interpretación irrazonable del literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, toda vez que al resolver el caso concreto, aplicó correctamente los enunciados contenidos de dicha norma jurídica, en donde se i) estableció expresamente la regla de que el retiro del respectivo servicio se producía al vencimiento de los 6 meses contados a partir de la posesión, sin que fuera necesario la expedición de acto administrativo alguno, y ii) respecto al enunciado normativo “[…] En el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente; […]”, la Sala debe indicar que si bien es cierto, la autoridad judicial accionada no la mencionó al momento de resolver el caso sub examine, el sentido de la decisión no hubiera sido diferente, toda vez que este último enunciado dispuso una obligación de hacer con el fin de que se abriera el concurso para proveer el empleo definitivamente, en donde se debe hacer énfasis en que es un supuesto de hecho totalmente diferente a lo establecido en el presente caso, donde el Tribunal al interpretar de manera razonable y correcta la norma jurídica en su integridad,, concluyó que: “[…] Según ésta última norma, se insiste, una vez finalizado el término máximo de vinculación de 6 meses, por mandato legal, el empleado no podrá continuar en el ejercicio del cargo, razón que era conocida por el demandante desde el momento en que fue vinculado como Registrador Municipal de Ciénega a través de la Resolución No. 371 de 2015, en donde expresamente se le indicó que el retiro del servicio se producía al vencimiento de los 6 meses contados a partir de la posesión, sin que fuera necesario la expedición de acto administrativo alguno […]”.
(Resaltado texto original). 84. Se debe recordar que con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para efectos de que se configure el defecto en cuestión, se debe acreditar en el caso concreto que la interpretación que se hace de una norma jurídica sea grosera y arbitraria que traiga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales, situación que no aconteció en el presente caso, teniendo en cuenta que el ejercicio hermenéutico de interpretación del literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, se realizó de manera razonable. […]».
ESCRITO DE IMPUGNACIÓN La Registraduría Nacional del Estado Civil impugnó la decisión del a quo, para lo cual argumentó que el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009 es claro al establecer que se trata de un nombramiento provisional discrecional y por un término máximo de 6 meses. Es decir, además de tener la potestad de nombrar en provisionalidad, desde el inicio del nombramiento, el funcionario conoce el término de su vinculación, el cual será hasta por 6 meses; y que no es necesario proferir acto administrativo o comunicación alguna.
Que la interpretación de estabilidad que pretende hacer valer el accionante en este caso y que soporta en un defecto sustantivo de la sentencia impugnada en sede de tutela es errada; pues, era de su conocimiento que la Resolución 371 de 2 de octubre de 2015 dispuso su vinculación a partir del 6 de octubre de 2015, y en ese acto y los anteriores que dieron continuidad a su nombramiento indicaron que la vinculación laboral fue en provisionalidad, por el término de 6 meses contados a partir de la fecha de posesión y terminaba al finalizar el tiempo indicado, sin que se tuviera que expedir acto o comunicación con motivación; y que en todo caso, se podría dar por terminado en cualquier momento, lo cual libremente aceptó el hoy accionante.
Recalcó que los actos administrativos a través de los cuales se vinculó al señor Arley Parra Gil como Registrador Municipal de Ciénaga, Boyacá, se expidieron con fundamento en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, es decir, bajo la figura del nombramiento provisional discrecional, norma de carácter especial para los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Por tanto, al tratarse de una vinculación que se dio en el marco de la excepción del régimen laboral de la administración pública aplicable a la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Tribunal Administrativo de Boyacá obró en derecho y, en consecuencia, la decisión de apartarse del precedente que fija las reglas jurisprudenciales contenidas en las sentencias de unificación no constituye vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante.
CONSIDERACIONES En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico y solución del caso concreto.
COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[4] y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 2018[5], la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 12 de marzo de 2020, por la sección primera del Consejo de Estado.
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[6] como esta Corporación[7], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[8], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[9].
Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[10] la Corte Constitucional[11] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[12] y de procedencia material[13] fijados[14] por la misma Corte[15]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[16], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.
En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[17], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[18], y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado en la impugnación. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[19]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, de conformidad con el escrito de impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si: ¿el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró los derechos fundamentales del señor Arley Parra Gil al proferir la sentencia de 10 de julio de 2019, por incurrir, presuntamente, en desconocimiento del precedente en cuanto al deber de motivación de los actos administrativos de desvinculación de provisionales, de cara a su acto de nombramiento expedido bajo el amparo del literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, es decir, “provisionalidad discrecional”?.
DEL CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar el cargo formulado por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada, así: - La Registraduría Nacional del Estado Civil vinculó, mediante nombramiento provisional discrecional, al señor señor Arley Parra Gil, a través de la Resolución No 163 del 25 de junio de 2013, para ocupar el cargo de Registrador Municipal del Estado Civil de Ciénega – Boyacá, quien tomó posesión el 2 de julio de 2013 ante el alcalde. - Al vencimiento del período para el cual fue nombrado, nuevamente, se le designó mediante Resolución No 355 del 30 de diciembre de 2013, en el mismo cargo y en provisionalidad, a partir del 2 de enero de 2014, por 6 meses, del cual tomó posesión el 2 de enero de 2014. - Así, de forma sucesiva, el señor Arley Parra Gil, fue nombrado en el cargo, en provisionalidad discrecional, por períodos de 3 y 6 meses, como Registrador Municipal del Estado Civil de Ciénega (Boyacá).
Siendo el último nombramiento en idéntica forma, el realizado mediante Resolución No 371 de 2 de octubre de 2015, del cual tomó posesión el 6 de octubre del citado año. - El 6 de abril de 2016, la Registraduría Nacional del Estado Civil, envió un correo eléctrico al actor con el Oficio No 00690 de 5 de abril de 2016, informándole que debía hacer entrega del cargo a la señora Marina Elsi Parra Verdugo, Registradora del Municipio de Ramiriquí. - Posteriormente, la entidad, el 7 de abril de 2016 envió correo eléctrico al señor Arley Parra Gil, el cual contenía el Oficio No 00728 de 5 de abril de 2016, para informarle que debía coordinar la entrega de la oficina con la señora Ana Isabel Villamil Valbuena, quien se desempeñaba como Registradora del Municipio de Viracachá. - El 11 de abril de 2016, el actor presentó derecho de petición a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que se emitiera el acto administrativo de continuidad en la provisionalidad que venía desempeñando y para el efecto invocó, entre otras razones, la violación al debido proceso y el riesgo en que se encontraba el mínimo vital de su compañera permanente y su hija menor.
Con el Oficio No 00834 del 21 de abril de 2016, se da respuesta negativa al pedimento. - Por lo anterior, el 18 de abril de 2016 instauró acción de tutela invocando violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital y la vida; cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja que, mediante sentencia del 26 de abril de 2016, accedió a la solicitud de amparo dejándose sin efectos los oficios 00690 y 00728 del 05 de abril de 2016, y el oficio No 00834 del 21 de abril de 2016 mediante los cuales la entidad desvinculó al accionante, y se ordena a la Registraduría Nacional del Estado Civil reintegrarlo al cargo que venía ocupando hasta tanto se produzca el respectivo concurso de méritos, e igualmente conminó al señor Arley Parra Gil para que presentara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. - El fallo es acatado por la entidad mediante la Resolución No 173 del 28 de abril de 2016, en donde se resuelve reintegrar, de manera provisional y por el término de 6 meses, al actor en el cargo de Registrador Municipal del Estado Civil de Ciénega. - El 26 de mayo de 2016 el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió fallo, en segunda instancia, y revocó la sentencia del a quo ante lo cual, la entidad expidió la Resolución No 274 del 31 de mayo de 2016 y da por terminado el nombramiento provisional efectuado mediante la Resolución 173 del 28 de abril de 2016.
Lo anterior, se comunicó al actor para que hiciera entrega del cargo a la Registradora del municipio de Viracachá. - El actor, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, para obtener la nulidad del Oficio No 00690 de 5 de abril de 2016 enviado por correo electrónico el 6 de abril del mismo año, con el cual se dio por terminada su provisionalidad, en el cargo de Registrador municipal de Ciénega – Boyacá. Así como del Oficio No 00728 del 5 de abril de 2016 enviado vía correo electrónico el 7 de abril del mismo año. - El asunto, con radicado 2016-00304, fue asignado al Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Tunja que, a través de decisión del 25 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda; sin embargo, esta fue revocada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 10 de julio de 2019, al considerar que: «[…] En suma, en el presente asunto contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, no resultaba dable dar aplicación al artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 a la situación particular del señor Arley Parra Gil, por cuanto su situación legal y reglamentaria se encontraba regulada en su integridad por las previsiones contenidas en el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, norma especial que señala de manera específica, la forma de retiro del servicio de quienes fueron vinculados a través de nombramiento provisional discrecional.
Según ésta última norma, se insiste, una vez finalizado el término máximo de vinculación de 6 meses, por mandato legal, el empleado no podrá continuar en el ejercicio del cargo, razón que era conocida por el demandante desde el momento en que fue vinculado como registrador Municipal de Ciénaga a través de la Resolución No. 371 de 2015, en donde expresamente se le indicó que el retiro del servicio se producía al vencimiento de los 6 meses contados a partir de la posesión, sin que fuera necesario la expedición de acto administrativo alguno. […]» Descendiendo a los cargos de inconformidad, la parte actora señala que la decisión acusada se encuentra incursa en i) defecto sustantivo al obviarse la aplicación de las disposiciones del artículo 41 de La Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, por remisión expresa del artículo 59 de la Ley 1350 de 2009 y, ii) desconocimiento del precedente, respecto de aquel que obliga a la motivación de los actos administrativos de desvinculación de provisionales.
Razón por la cual, la Sala procederá a pronunciarse respecto de cada uno de ellos, en atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación relacionados con los mismos, así: - Del defecto sustantivo alegado. La parte actora señala que en su caso se debió dar aplicación a las disposiciones del artículo 41 de La Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, por remisión expresa del artículo 59 de la Ley 1350 de 2009, que define las causales de retiro del servicio de «quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa».
Dicho ello, y dada las características del nombramiento del actor, es del caso precisar que las vinculaciones de los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante nombramiento provisional discrecional, se encuentran reguladas por el artículo 20, literal c) de la Ley 1350 de 2009; en tal virtud, no es procedente aplicar otra normativa, puesto que se trata de una disposición especial para la entidad y, por tanto, no se puede acudir al artículo 41 de la Ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, en donde se contemplan las causales para el retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción, y de carrera administrativa, únicamente.
Señala la norma especial: «[…]
ARTÍCULO
20. CLASES DE NOMBRAMIENTO. La provisión de los empleos en la Registraduría Nacional del Estado Civil podrá realizarse mediante las siguientes clases de nombramiento: a) Nombramiento ordinario discrecional: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos que de conformidad con la presente ley tienen carácter de libre nombramiento y remoción; b) Nombramiento en período de prueba: Es aquel mediante el cual se proveen los cargos del sistema especial de Carrera de la Entidad con una persona seleccionada por concurso y tendrá un término de cuatro (4) meses; c) Nombramiento provisional discrecional: Esta clase de nombramiento es excepcional y solo procederá por especiales razones del servicio.
El término de la provisionalidad se podrá hacer hasta por seis (6) meses improrrogables; deberá constar expresamente en la providencia de nombramiento. En el transcurso del término citado se deberá abrir el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente; d) Nombramiento en ascenso: Es aquel que se efectúa previa realización del concurso de ascenso; e) Nombramiento en encargo: Es aquel que se hace a una persona inscrita en Carrera Administrativa para proveer de manera transitoria un empleo de Carrera mientras se surte el concurso respectivo.
El encargo no podrá exceder de seis (6) meses. En el transcurso del término citado se deberá adelantar el concurso respectivo para proveer el empleo definitivamente. […]»” (Subrayado y resaltado por la Sala). De igual manera, tampoco era procedente tener en cuenta el artículo 69 de la Ley 1350 de 2009 para el asunto bajo estudio, conforme el cual “En lo no dispuesto por la presente ley, se aplicarán las normas previstas en la Ley General de Carrera”, por cuanto esta ley, de manera expresa señala que el nombramiento provisional discrecional es por 6 meses, al cabo de los cuales la persona nombrada está en la obligación de retirarse del cargo sin que exista acto de la administración que así lo disponga y menos que se deba consignar las motivaciones en ese sentido.
Al respecto, el Tribunal Administrativo de Boyacá en su decisión señaló: «[…] En el presente caso, a través de la Resolución No. 371 del 02 de octubre de 2015 que dispuso la vinculación mediante nombramiento provisional discrecional del señor Arley Parra Gil en el cargo de registrador Municipal de Ciénaga-Boyacá, expresamente le fue señalado que el nombramiento sería hasta por el término de 6 meses, vencidos los cuales finalizaba la relación laboral, sin que fuera necesaria la expedición de un acto administrativo para el efecto, circunstancia que permite inferir que el demandante tenía pleno conocimiento del término y condiciones de su vinculación y posterior retiro del servicio y que fueron aceptadas por éste al momento de tomar posesión de su cargo.
En este punto advierte la Sala que si bien es cierto el señor Arley Parra Gil fue vinculado como Registrador Municipal de Ciénaga desde el 02 de julio de 2013, lo cierto es que una vez finalizaba el término de 6 meses previsto en el respectivo acto administrativo, necesariamente la entidad expidió un nuevo acto de nombramiento a efectos de que el demandante pudiera desempeñarse en el cargo, lo cual permite inferir que éste tenía pleno conocimiento, que una vez finalizaba el término por el cual fue contratado, inevitablemente y de no mediar un nuevo acto administrativo, debía retirarse del servicio.
En tal sentido, no puede ahora pretender el demandante que le sean aplicadas las normas generales de carrera administrativa contenida en la Ley 909 de 2004, particularmente por cuanto i) al momento del ingreso, el señor Arley Parra Gil tenía pleno conocimiento de las condiciones que regían su nombramiento especialmente en lo que tenía que ver con el retiro del servicio y ii) en todo caso, en el presente asunto, no resulta aplicable la norma general (artículo 41 de la Ley 909) por cuanto, el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, regula específicamente la forma en que se realiza el retiro del servicio de los empleados vinculados con nombramiento provisional discrecional en la Registraduría Nacional del Estado Civil. […]».
Posición que ha sido pacífica por esta Corporación, tal como se mencionó en la providencia acusada, al referir los pronunciamientos de tutela del i) 3 de agosto de 2016, de la sección cuarta, expediente 2016-00371-01[20] y, ii) 16 de agosto de 2018, de la sección quinta, expediente 2018-01299- 01[21]. De acuerdo con lo expuesto, tal como lo señaló el a quo, la decisión acusada no incurrió en defecto sustantivo, en tanto no resultan aplicables las disposiciones del artículo 41 de La Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, por remisión expresa del artículo 59 de la Ley 1350 de 2009; como mal lo pretende el accionante; pues se insiste, el nombramiento en provisional discrecional está regulado de manera expresa por la ley especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuyo término es de 6 meses. - Del desconocimiento del precedente alegado.
En este punto, la parte actora señala que se desconoció la marcada línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto al deber de motivación de los actos administrativos de desvinculación de provisionales. En este punto, si bien no se desconoce los precedente invocados por el actor, la cuestión es, si los mismos resultan aplicables a la situación del señor Arley Parra Gil, cuando es claro que su nombramiento fue de manera provisional discrecional, por una término de seis (6) meses, de acuerdo con las disposiciones del literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009.
Dicho ello, en concordancia con lo señalado en precedencia respecto a la no configuración del defecto sustantivo invocado, resulta inapropiado pensar en la necesidad de exigir la motivación frente a la desvinculación del señor Parra Gil del cargo de Registrador municipal de Ciénaga-Boyacá, cuando desde el mismo acto de nombramiento se establecieron las particularidades temporales del mismo, esto es, por seis meses.
Por ello, frente a la sentencia que resolvió la acción de tutela en primera instancia, de entrada se observa una incoherencia o incongruencia entre las consideraciones respecto a la ocurrencia del desconocimiento del precedente y la decisión adoptada, pues, dijo que la autoridad judicial accionada no incurrió en interpretación irrazonable del artículo 20, literal c) de la Ley 1350 de 2009 y que aplicó de manera correcta sus enunciados, sin embargo, resuelve acceder al amparo y ordena que se profiera nueva decisión en respeto al precedente del deber de motivación de los actos de desvinculación de provisionales; por lo cual, desde ya, se enuncia que la misma será revocada.
Ahora, esta Sala de Decisión considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en su sentencia, no desconoció el pluricitado precedente[22], toda vez que no era necesario, en este caso, “nombramiento provisional discrecional” que la entidad motivara su decisión de retirar al señor Arley Parra Gil, como Registrador Municipal del Estado Civil de Ciénega (Boyacá), puesto que el demandante conocía desde el principio de cada nombramiento en provisionalidad que era por el término de 3 o 6 meses, lo que significa que debía retirarse al vencimiento de este período, es decir la motivación del retiro se entiende implícito, por ello, incluida en el acto de vinculación sin que fuera necesario que al finalizar dicho período se profiriera otro acto en el cual se explicitara, explicara o manifestara las razones por las cuales se le retiraba del servicio.
Valga advertir respecto a la decisión T-221 de 2014, proferida por la Corte Constitucional, traída por el a quo como desconocida que, si bien es un antecedente, no se puede pasar por alto que no constituye precedente al tratarse de una decisión con efectos inter partes. Además, en gracia de discusión, se advierte que las situaciones fácticas que dieron lugar a las desvinculaciones allí cuestionadas, no se acompasan al asunto bajo estudio, pese a que se trataran de nombramientos efectuados bajo el amparo del literal c) del artículo 20 de la Ley 1350 de 2009, tan es así, que en dichos casos si existió actos de desvinculación, situación que en el caso del señor Parra Gil en estricto sentido no ocurrió, pues lo único que se profirió fueron los oficios comunicándole lo pertinente acerca de la entrega del cargo dada la finalización de los 6 meses de su nombramiento.
En este orden de ideas, se observa que el análisis y valoración fáctica, normativa y jurisprudencial efectuada por el Tribunal Administrativo de Boyacá se encuentran ajustadas a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por esta corporación respecto de situaciones similares.
Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y aplicación de las normas y jurisprudencia pertinentes, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del desconocimiento del precedente ni defecto sustantivo endilgados; por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo.
Contrario a lo alegado por la parte accionante, el Tribunal Administrativo de Boyacá no incurrió en ninguna vía de hecho al emitir la decisión cuestionada y lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquélla cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no se puede convertir en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa; razón por la cual, la Sala REVOCARÁ la sentencia de la sección primera del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales del señor Arley Parra Gil para, en su lugar, negar el mismo.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 12 de marzo de 2020, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que accedió a la solicitud de amparo. En su lugar, SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales del señor Arley Parra Gil, en la acción de tutela por él presentada contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
CUARTO: En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de Secretaría General de la Corporación de 5 de junio de 2020. [2] Doctor Óscar Alfonso Granados Naranjo. [3] El señor Arley Parra Gil estuvo vinculado desde el 02 de julio de 2013 hasta el 05 de abril de 2016. [4] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [5] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [6] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [7] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.
Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [8] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [9] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.
No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [10] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [11] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [12] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.
Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.
Que no se trate de sentencias de tutela. [13] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.
Violación directa de la Constitución. [14] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [15] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [16] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [17] Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses.
Adicionalmente, se advierte que las inconformidades alegadas no se acompasan con ninguna causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión. [18] En la medida en que la acción de tutela se presentó en el mes de diciembre de 2019, dentro de los seis meses siguientes al momento en que se profirió la providencia del 19 de julio anterior. [19] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [20] «[…] 3.3.2.
De otra parte, la Sala no comparte la apreciación de la accionante, en el sentido que su desvinculación fue intempestiva. Y no se comparte, en tanto que en el último nombramiento que se le hizo por 6 meses como Registradora Municipal, contenido en la Resolución No. No.382 del 2 de octubre de 2015, al igual que en anteriores, expresamente se señaló que terminaría al vencer ese término, sin que para ello se requiriese de acto administrativo ni comunicación alguna.
Lo que significa, como lo estableció el a quo constitucional, que tenía pleno conocimiento del término y condiciones de su vinculación. De ahí que los Delegados Departamentales a través del oficio que le enviaron a su correo electrónico, no hicieron más que informarle que como el término de ese último nombramiento había culminado el 6 de abril de 2016, hiciera entrega del inventario, nada más. […]» [21] CP.
Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez: «[…] 2. Respecto del defecto sustantivo, expuso en el escrito de amparo que la autoridad judicial accionada “inaplicó normas que eran directamente aplicables al caso”. Al efecto alegó, que el trámite objeto de tutela debió ser decidido con fundamento en el parágrafo 2º del artículo 41 Ley 909 de 2004, y el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, aplicables por remisión del artículo 69 de la Ley 1350 de 2009, respecto de la motivación de los actos que modifican o terminan el vínculo laboral. […] Con fundamento en lo anterior, esta Sala constitucional de segunda instancia no comparte los argumentos presentados en el escrito de amparo, toda vez que, como acertadamente lo concluyó el Tribunal accionado, para resolver el proceso ordinario objeto de tutela, debía observarse la norma especial, en este caso la ley 1350 de 2009, y solo en los aspectos no regulados, como lo establece la premisa del artículo 69 de la citada normativa, deberá acudirse a la norma general, esta es la disposición 909 de 2004 alegada erróneamente como “inaplicada” por el tutelante.
Misma conclusión debe arribarse respecto de la presunta inobservancia del artículo 10 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005.[…]» [22] SU-917 de 2010, T-221 de 2014 y SU-054 de 2015.