TRASLADO DE RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA / RETORNO AL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Requiere 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 En el caso del señor Oscar Darío Vera Arias a pesar del traslado del RPMPD al RAIS fue procedente el retorno al régimen de prima media con prestación definida, sin pérdida de las prerrogativas propias de la transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha en la que entró a regir dicha ley para empleados del orden territorial (30 de junio de 1995), aquel había acreditado las 750 semanas de cotización, o lo que es igual a 15 años de servicios, por cuanto ingresó a laborar el 2 de octubre de 1978 lo cual deja ver el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios que la norma y la jurisprudencia exigen para tal efecto.De ahí, que el fondo privado de Pensiones y Cesantías Protección aceptara y girara la totalidad de los fondos que se encontraban en la cuenta de ahorro individual del afiliado con destino a Colpensiones el 16 de abril de 2012.
De todo el estudio efectuado en precedencia, bien se puede arribar a la conclusión de que el demandante, a pesar del traslado mencionado conservó el beneficio para que su prestación pensional se defina a la luz de la transición de la Ley 100 de 1993, lo cual era necesario comprobar previamente para analizar su derecho pensional bajo dicho régimen, contrario a lo invocado por la apelante en la alzada en cuanto a este aspecto, quien sin fundamento probatorio, se limitó a afirmar la falta del requisito de los 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la mencionada ley.
INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La parte demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión; con la inclusión de la asignación básica.En este orden de ideas, queda demostrado que para calcular la cuantía de la mesada pensional deben tomarse en consideración los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 que para el caso del demandante, son los mismos sobre los que se efectuaban aportes al sistema de seguridad social, lo cual, no solo garantiza el cabal acatamiento de la norma aplicable al caso, sino que armoniza también con lo previsto en la segunda subregla del criterio recientemente unificado por la Corporación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 REGÍMENES PENSIONALES / RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD / RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones y previó dos regímenes a saber: (i) En el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados van a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional.
Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: (a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.
(ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el capital proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta individual pensional. Allí el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento cuando hayan reunido en su cuenta individual la cantidad dineraria necesaria para financiarla siempre y cuando su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 136 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 59 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 60 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00219-01(4414-18) Actor: OSCAR DARÍO VERA ARIAS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento pensión jubilación. No pérdida del régimen de transición art. 36 Ley 100 de 1993 por traslado de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – reglas para retorno. Interpretación IBL beneficiario régimen de transición. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-415-2020 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Oscar Darío Vera Arias en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1] formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 170566 del 4 de julio de 2013, GNR 43037 del 18 de febrero y VPB 10075 del 20 de junio, ambas de 2014, a través de las cuales la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez en favor del libelista. 2.
A título de restablecimiento del derecho, declarar que el demandante es beneficiario del régimen de transición pensional, y en consecuencia, se ordene a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de vejez con base en la Ley 33 de 1985, esto es, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por aquel en el último año de servicio; con las correspondientes mesadas adicionales y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3.
Ordenar el reajuste de la pensión de vejez conforme al índice de precios al consumidor, a partir de la fecha de adquisición del derecho. 4. Condenar en costas y en agencias en derecho a la demandada. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Oscar Darío Vera Arias nació el 5 de septiembre de 1956 y laboró por más de 20 años en distintas entidades del Estado, así: - Banco Popular: del 2 de octubre de 1978 al 31 de mayo de 1982; - Municipio de Ríonegro: del 16 de abril de 1984 al 9 de julio de 1988; - Departamento de Antioquia: del 2 de noviembre de 1988 al 24 de septiembre de 1989; y del 22 de noviembre de 1989 al 31 de mayo de 1996; - E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl de Caldas: del 1.° de junio de 1996 a la actualidad (fecha de presentación de la demanda). 2.
Manifestó que ha realizado sus cotizaciones a Colpensiones. 3. Adujo que el 15 de junio de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en el cual realizó aportes en pensión hasta el mes de marzo de 2012; tiempo durante el cual cotizó 622 semanas en total. 4. A partir del 1.° de abril de 2012 el demandante se trasladó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 5.
El libelista solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, el 11 de octubre de 2012, la cual fue negada por la entidad de previsión a través de Resolución GNR 170566 del 4 de julio de 2013. 6. Inconforme con la decisión y dentro de la oportunidad legal, interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra el acto anterior, los cuales fueron desatados desfavorablemente por medio de Resoluciones GNR 43037 del 18 de febrero y VPB 10075 del 20 de junio, ambas de 2014, que decidieron confirmar en todas sus partes el acto recurrido en cuanto aquel negó el reconocimiento de la prestación deprecada, ello, al considerar que el interesado no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión ordinaria de vejez.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 27 de junio de 2016 Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Con la contestación de la demanda presentada de manera oportuna se formularon las siguientes excepciones: i) Inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la prestación económica de pensión de vejez bajo el régimen de transición. ii) Ausencia de causa para pedir los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. iii) Inconstitucionalidad o control constitucional respecto de la liquidación de la pensión conforme a 75% del salario promedio del último año de servicio. iv) Prescripción: Respecto de cualquier acción o derecho que hubiere sufrido este fenómeno jurídico por el transcurso del tiempo. […] Respecto a las excepciones formuladas observa el Despacho que no corresponden a excepciones que deban resolverse de manera previa al tenor del numeral 6° del artículo 180 del CPACA, concerniendo su resolución al pronunciamiento de fondo en el presente asunto.
Frente a la excepción de prescripción, se considera que por tener igualmente el carácter de excepción de mérito y por encontrarse en disputa derechos pensionales, su resolución se efectuará con la sentencia que ponga fin al proceso, comoquiera que su decisión dependerá de la prosperidad o no de las pretensiones de la demanda. […]» (folios 160 vuelto a 161 y en cd obrante a folio 164) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Corresponde a la Sala resolver si en el presente asunto ¿el señor OSCAR DARÍO VERA ARIAS es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de lo cual es procedente acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación integral de la Ley 33 de 1985, como se pretende? […]» (folio 161 y en cd obrante a folio 164) SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 12 de marzo de 2018, en la cual accedió a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición para que aquellos trabajadores que se encontraran próximos a jubilarse, no se vieran afectados con la entrada en vigencia de la referida norma.
De ello, que las personas que al 1.° de abril de 1994 (orden nacional) o al 30 de junio de 1995 (orden territorial) contaran con un cierto número de años de servicio y edad, podían obtener su derecho pensional en términos más favorables. En segundo lugar, expuso que dentro del régimen general de pensiones se crearon dos sistemas coexistentes pero excluyentes entre sí: el de prima media con prestación definida[6] y el de ahorro individual con solidaridad[7].
El primero de los cuales corresponde al régimen tradicional de financiación de pensiones existente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, mientras que el segundo fue creado con la mentada normativa. En línea con lo anterior, manifestó que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 ejusdem protege a quienes son beneficiarios del mismo con el fin que puedan hacer efectivo su derecho pensional con base en los requisitos consagrados en el régimen anterior al Sistema General de Pensiones, siempre y cuando cumplan con los presupuestos legales que dicho artículo contiene.
En suma, arguyó que si bien de acuerdo con esta previsión normativa, algunos de los favorecidos por edad del régimen de transición pensional perderían este beneficio cuando de forma voluntaria se acogieran al RAIS o cuando habiendo elegido dicho régimen regresaren al RPM, lo cierto es que no se desprende la misma consecuencia para los que se hicieron beneficiarios de la transición por cumplir con el requisito de tiempo de servicios, tal como lo precisó la Corte Constitucional a través de sentencia C-789 de 2002.
En tercer lugar, en cuanto al caso de marras, efectuó un análisis del material probatorio del proceso para concluir que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, esto es, al 30 de junio de 1995 por tratarse de un servidor público de orden territorial, el demandante contaba con más de 15 años de servicios cotizados, por lo tanto, ostenta las prerrogativas propias del régimen de transición. En cuanto a la circunstancia de traslado al RAIS y el posterior retorno al RPM, arguyó que no implica la pérdida del beneficio del régimen de transición, pues el demandante acreditó el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 750 semanas cotizadas.
Además se encontró probado que la administradora de pensiones Protección S.A. giró la totalidad del ahorro que se encontraba en la cuenta individual del afiliado a Colpensiones. En cuarto lugar, afirmó que la situación pensional del demandante se rige por el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, es decir, bajo el contenido de la Ley 33 de 1985, la cual exige contar con 20 años de servicios continuos o discontinuos prestados al servicio público y tener 55 años de edad, requisitos los cuales fueron efectivamente acreditados en el plenario.
De ello, que precisó que la pensión de jubilación del libelista se debe liquidar en una cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio. Aseveró que, pese a que Colpensiones consideró que en todo caso el ingreso base de liquidación del beneficio pensional debía conformarse tal como lo regula el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como en efecto lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, lo cierto es que la Sala adopta la posición del Consejo de Estado en cuanto afirma que dicho aspecto sí fue sometido a la transición, y por lo tanto, se debe dar aplicación integral de la Ley 33 de 1985.
Finalmente, concluyó que no se configuró el fenómeno prescriptivo trienal de las mesadas pensionales, dado que el derecho a reclamar la mesada pensional se hizo exigible a partir del 6 de septiembre de 2011 y la solicitud de reconocimiento pensional fue presentada el 11 de octubre de 2012 en sede administrativa, fecha para la cual no había trascurrido más de 3 años; tiempo que tampoco se configuró desde dicha reclamación hasta la presentación de la demanda (21 de enero de 2015).
Asimismo, en cuanto a la excepción de inepta demanda, manifestó que aquella se encontraba configurada frente a la pretensión de reconocimiento y pago de los intereses moratorios, pues adujo que en el expediente no obra petición previa realizada por el demandante en sede administrativa en la que se evidencie el requerimiento del reconocimiento de dicho derecho.
Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró probada la excepción de inepta demanda frente a la solicitud de reconocimiento y pago de intereses moratorios; ii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; iii) ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en favor del demandante, equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y la totalidad de los factores salariales de creación legal devengados en el último año de servicio, con efectividad a partir del 6 de septiembre de 2011; iv) ordenó la indexación de la condena, y; v) condenó en costas y en agencias en derecho a la entidad demandada.
RECURSO DE APELACIÓN[8] La entidad demandada apeló la decisión del tribunal. Las razones en que fundamentó su recurso son las siguientes: indicó que la sentencia de primer grado desconoce la normativa legal y constitucional en cuanto se apartó de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 emitidas por la Corte Constitucional, las cuales, si bien fueron presentadas y debatidas durante el trámite procesal, se obvió dar aplicación de ellas en el sub examine.
Afirmó que, para el caso, si bien el a quo sostuvo que el demandante es beneficiario del régimen de transición, lo cierto es que la entidad demandada no comparte dicha conclusión, pues arguyó que aquel no cumple con uno de los requisitos exigidos por la ley para ello, es decir, que para el 1.° de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicios o 750 semanas de cotizaciones que conservaran el régimen de transición. De otro lado, aseveró que para efectos de calcular el ingreso base de liquidación no puede tomarse el promedio de lo devengado en el último año de servicios, toda vez que dicho aspecto no fue sometido a la transición y además se encuentra regulado en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual preceptúa que para las personas a quienes les faltaran menos de diez años para adquirir el derecho cuando la ley entró en vigencia, el ingreso base de liquidación de la pensión será definido por el salario base promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para acceder a la pensión. En consecuencia, peticionó revocar la sentencia y absolver a la entidad de las pretensiones.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada[9]: manifestó que, la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener, en sede de tutela y de constitucionalidad, que aquellas personas que hayan realizado voluntariamente el traslado de régimen del RPM al RAIS, no le son aplicables las consecuencias o los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De ello, que citó apartes jurisprudenciales de las sentencias SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013. En línea con lo expuesto, adujo que no le asiste derecho al demandante al reconocimiento pensional conforme todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues una vez estudiado el caso dentro de los límites comprendidos en los fundamentos de la demanda y contrastados con las normas y jurisprudencia que integran el ordenamiento jurídico vigente, es notable la ausencia de sustento jurídico que justifique acceder a las pretensiones.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, tal como se evidencia en constancia secretarial visible a folio 333. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa – objeto de pronunciamiento de la Sala Antes de proceder a analizar los argumentos expuestos por la entidad demandada en su recurso de apelación, la Subsección advierte que en el presente asunto el a quo accedió a las pretensiones de la demanda en cuanto ordenó, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en favor del libelista, ello, al considerar que aquel se hizo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por acreditar, al 30 de junio de 1995, más de 15 años de servicios públicos y privados.
En suma, se tiene que la sentencia de primer grado ordenó dicho reconocimiento en aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es, conforme el promedio de los salarios devengados por el interesado durante el último año de servicio. No obstante, se observa aclaración de voto emitida por el magistrado John Jairo Álzate López, visible de folios 270 a 271, frente a la totalidad de la fundamentación jurídica de la providencia de primera instancia, pues aquel aseveró que el caso de la referencia debía ser estudiado con fundamento en la Ley 71 de 1988, la cual permite la acumulación de tiempos privados y públicos; periodos que fueron tenidos en cuenta por el resto de la Sala para acceder al reconocimiento de dicha prestación bajo los términos de la Ley 33 de 1985.
Ahora, Colpensiones presentó recurso de apelación bajo el argumento, entre otros, que contrario sensu a lo sostenido por el tribunal en primera instancia, el señor Vera Arias no acreditó ser beneficiario del referido régimen de transición, pues, en su criterio, aquel no demostró el efectivo cumplimiento de los requisitos de edad ni tiempo de servicios que exige la norma.
Además, frente al ingreso base de liquidación, se limitó a indicar que el periodo de aquel no puede obedecer al último año de servicio como lo decretó el a quo, pues dicho aspecto no fue sometido a la transición y, por lo tanto, debía computarse según lo reguló el Sistema General de Pensiones. Manifestó su inconformidad así: «[…] Pues bien, frente a la decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia al establecer que la parte actora es beneficiario del régimen de transición, no compartimos su decisión puesto que claramente, no cumple con uno de los requisitos necesarios para ser beneficiaria del régimen de transición. Al respecto, Es necesario dejar claro que, la parte Actora, No acreditaba para el 01 de abril de 1994 15 años de servicios o mas y/o cotizaciones de 720 que conservaran el régimen de transición y por tal motivo, le fue aplicada la ley 100 de 1993. […] Conforme la sentencia C-258 de 2013 no se puede ajustar la mesada pensional con base en el IBL del promedio del último año de servicio, regulado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 toda vez que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de transición está contemplada en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que consagra que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior” y si faltare diez (10) año o más, el de los últimos diez (10) años cotizados […]» (Subrayas del texto) En consecuencia, la competencia de esta Corporación para conocer de la alzada se concentrará únicamente en la definición de los aspectos antes definidos, sin que sea posible analizar la procedencia o no de la aplicación de la Ley 33 de 1985 como lo decretó el juez de primera instancia. Lo anterior, en cuanto se recuerda que el ad quem está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, de revisar temas del fallo impugnado que no fueron objeto de debate en esta instancia de conformidad con el artículo 328 del CGP, toda vez que los mismos quedan excluidos en esta oportunidad, y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.
Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Oscar Darío Vera Arias es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de haberse traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual y retornado al primero con posterioridad? En caso de respuesta afirmativa al anterior cuestionamiento, 2.
¿El demandante tiene derecho a la liquidación de la pensión de jubilación con el promedio del 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio? Primer problema jurídico ¿El señor Oscar Darío Vera Arias es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de haberse traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual y retornado al primero con posterioridad? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante sí es beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 30 de junio de 1995, contaba con más de 15 años de servicios, como se sustenta a continuación: Regímenes del Sistema General de Pensiones creados en la Ley 100 de 1993 - Requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez.
A efectos de analizar la pretensión de la parte demandante relativa a la liquidación de su pensión de jubilación, es necesario en primer lugar hacer una aproximación al tema del traslado entre regímenes pensionales del Sistema General de Seguridad Social, para determinar la norma que bajo tal circunstancia regula la prestación en el caso: El Legislador expidió la Ley 100 de 1993 con la cual creó el Sistema General de Pensiones cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional[10].
No obstante, el sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial[11]. El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, instituyó dos regímenes de pensiones a saber: (i) el régimen de prima media con prestación definida y; (ii) el régimen de ahorro individual con solidaridad. Del régimen de prima media con prestación definida El primero está contemplado en el artículo 31 de la citada normativa, el cual lo definió como «[…] aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas».
A su vez, el artículo 32 literal b) de dicha ley señaló que en este régimen los aportes de sus afiliados constituyen «[…] un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley […]».
Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, al cumplir los requisitos señalados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003[12] que en lo pertinente, modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: «[…] Artículo 9°. (Reglamentado parcialmente, Decreto Nacional 510 de 2003) El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33.
Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015 […]» De esta manera en el régimen de prima media con prestación definida el afiliado adquiere el derecho a pensionarse por vejez cuando: a) Cumpla 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 años respectivamente y; b) Acredite tener mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentarán a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.
Del régimen de ahorro individual con solidaridad Ahora bien, el segundo régimen regulado por la Ley 100 de 1993 lo contempla el artículo 59 y es el denominado de ahorro individual con solidaridad, el cual se definió por la norma como «[…] El conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados […]».
Este, a diferencia del de prima media con prestación definida, se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros, los cuales constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados[13]. Otra diferencia notoria es que el monto de la pensión no es determinado por la ley sino que el mismo depende, en los términos del artículo 60 literal a) «[…] de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar […]» lo que implica que sea variable.
En cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez en este régimen, el legislador los reguló así: «[…] Artículo. 64 Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre […]» Asimismo, quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tienen derecho a obtener la pensión de vejez una vez hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla y siempre que la cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente.
A diferencia del régimen de prima media con prestación definida la norma no exige al afiliado el cumplimiento de una edad determinada o de un número específico mínimo de semanas de cotización. Ahora bien, la principal característica de los dos regímenes expuestos es que aunque coexisten, son excluyentes entre sí, lo que quiere decir que solo puede aplicarse uno al momento de reconocerse la pensión[14].
Conforme al anterior estudio normativo, es posible colegir lo siguiente: La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones y previó dos regímenes a saber: (i) En el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados van a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional.
Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: (a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.
(ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el capital proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta individual pensional. Allí el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento cuando hayan reunido en su cuenta individual la cantidad dineraria necesaria para financiarla siempre y cuando su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad.
Igualmente, la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez con el propósito de proteger sus expectativas que podrían verse afectadas con el tránsito legislativo. El mismo se fijó en el artículo 36 de dicha ley en los siguientes términos: «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]» Igualmente, el Acto Legislativo 01 de 2005[15], delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal en los siguientes términos: «[…] el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen […]». (Subraya la subsección). Ahora bien, en atención a la situación especial del señor Vera Arias, se tiene que aquel a partir del inicio de su vinculación laboral se encontraba afiliado al régimen de prima media[16], y, de manera posterior, optó voluntariamente por el traslado al régimen de ahorro individual.
Posteriormente, el demandante desde el 1.° de abril del año 2012 decidió retornar al referido régimen de prima media[17]; de ello, que vale la pena hacer una aproximación a las reglas generales de ese evento: • La Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013[18], definió que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994, podían trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, se precisó que los 15 años de servicios, son equivalentes al periodo de cotización correspondiente a 750 semanas.
Indicó la providencia: «[…] Acorde con lo anterior, se advierte que el actor, si bien es cierto no cuenta con 40 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, sí registra para esa misma fecha 15 años o más de servicios cotizados, lo que se traduce en más de 750 semanas, para ser beneficiario del régimen de transición. En ese contexto, y bajo los parámetros fijados por los incisos 4° y 5° del artículo 36 de las Ley 100/93, tal y como los mismos fueron interpretados por la Corte en la Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, es claro que el traslado que en alguna oportunidad realizó el actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, no generó en él la pérdida del régimen de transición. […]» • De igual forma, la Corte descartó la posibilidad de traslado de régimen con sostenimiento de los beneficios del régimen de transición para aquellos beneficiarios del régimen de transición que adquieran tal condición por cumplir únicamente con la edad allí exigida, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente.
Ello, en el entendido que aquellas personas que habiendo cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, debían mantener la aspiración legítima de pensionarse de acuerdo con el sistema al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, en caso que les resultara más favorable.
En virtud de la sinopsis normativa y jurisprudencial dilucidada, es claro entonces, que en el caso del señor Oscar Darío Vera Arias a pesar del traslado del RPMPD al RAIS fue procedente el retorno al régimen de prima media con prestación definida, sin pérdida de las prerrogativas propias de la transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha en la que entró a regir dicha ley para empleados del orden territorial (30 de junio de 1995), aquel había acreditado las 750 semanas de cotización, o lo que es igual a 15 años de servicios, por cuanto ingresó a laborar el 2 de octubre de 1978[19] lo cual deja ver el cumplimiento del requisito del tiempo de servicios que la norma y la jurisprudencia exigen para tal efecto.
De ahí, que el fondo privado de Pensiones y Cesantías Protección aceptara y girara la totalidad de los fondos que se encontraban en la cuenta de ahorro individual del afiliado con destino a Colpensiones el 16 de abril de 2012[20]. De todo el estudio efectuado en precedencia, bien se puede arribar a la conclusión de que el demandante, a pesar del traslado mencionado conservó el beneficio para que su prestación pensional se defina a la luz de la transición de la Ley 100 de 1993, lo cual era necesario comprobar previamente para analizar su derecho pensional bajo dicho régimen, contrario a lo invocado por la apelante en la alzada en cuanto a este aspecto, quien sin fundamento probatorio, se limitó a afirmar la falta del requisito de los 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la mencionada ley.
El libelista como beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 Esclarecido lo correspondiente al traslado del régimen pensional en el sub examine, tal como se transcribió líneas atrás, el artículo 36 de Ley 100 de 1993 indica que es beneficiario del régimen de transición quien a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenga alguno de los siguientes presupuestos: I. Mujeres: 35 o más años II.
Hombres:40 o más años, o, III. Mujeres u hombres: 15 o más años de servicios cotizados Ahora bien, a efectos de verificar si el señor Oscar Darío Vera Arias es beneficiario del régimen de transición, la Subsección advierte que el libelista nació el 5 de septiembre de 1956[21], por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995, empleados del orden territorial), tenía 38 años de edad.
Asimismo, se tiene que prestó sus servicios a distintas entidades públicas por un término de 33 años, 6 meses y 13 días, de la siguiente forma: |Entidad/Corporación |Periodo laborado | | |Desde |Hasta | |Banco Popular[22] |2/10/1978 |31/05/1982 | |Municipio de Ríonegro[23] |16/04/1984|09/07/1988 | |Secretaría Seccional de Salud|02/11/1988|24/09/1989 | |y Protección Social de | | | |Antioquia[24] | | | | |02/11/1989|31/05/1996 | |E.S.E. Hospital San Vicente |01/08/1996|31/07/2014 | |de Paúl[25] | | | En ese sentido, respecto al tiempo de servicios, se observa que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, al 30 de junio de 1995, por tratarse de un empleado público del orden territorial, el demandante tenía 15 años, 5 meses y 12 días laborados.
Por lo tanto, se encuentra que el libelista cumple con el requisito de tiempo de servicios exigido por la Ley 100 para ser beneficiario del régimen de transición, por tal motivo, sí es posible efectuar el reconocimiento de su pensión de jubilación bajo los preceptos del régimen anterior que regulaba su situación pensional antes del 30 de junio de 1995, al tratarse de un empleado de orden territorial.
En conclusión: el señor Oscar Darío Vera Arias sí es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues acreditó el tiempo mínimo de servicios exigido por la norma para verse favorecido por aquel y por no haber perdido los beneficios del tránsito legislativo por el traslado de régimen, como ya se explicó. De ello, que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme las prerrogativas pensionales que lo regían antes de la entrada en vigor de la mentada norma, como en efecto lo decretó el a quo.
Segundo problema jurídico ¿El demandante tiene derecho a la liquidación de la pensión de jubilación con el promedio del 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: si bien el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición, esta debe liquidarse según lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con base en el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, por las razones que se explican a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[26] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Ahora bien, sobre el fondo del asunto, la sentencia de unificación referida indicó: «[…] El Ingreso base de Liquidación en el régimen de transición 66.
La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 67. Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 68.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis. […] 84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. […]» (Negrita del texto original, subraya de la Sala). Con base en lo precedente, se fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). Ahora bien, una vez determinado que el libelista goza de la aplicación de la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, para efectos pensionales, al ser beneficiario del régimen de transición previsto por aquella, se recuerda que el juez de primera instancia ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la aplicación integral de las prerrogativas señaladas en la Ley 33 de 1985, esto, al considerar que el señor Vera Arias cumplía con los requisitos de tiempo de servicios y la edad para acceder a la prestación bajo estos términos. De ello, si bien la entidad demandada no se opuso frente a la aplicación de la Ley 33 ejusdem, sí manifestó su inconformidad en el recurso de alzada en cuanto a la conformación del IBL (período y factores salariales) que integran el cómputo de la pensión de jubilación. Al respecto el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985[27] dictamina: «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) En línea con lo expuesto, en cuanto a la forma de liquidar la pensión de jubilación deprecada y en concordancia con la regla de unificación del régimen de transición antes referida, se sentaron la siguientes subreglas: Periodo para liquidar la pensión de jubilación: «[…] 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Según la subregla transcrita el periodo para liquidar la pensión de jubilación obedecerá al promedio que de lo devengado o cotizado durante el tiempo que faltare para consolidar el derecho pensional, con un margen de diez años, según fuera más de este lapso o menos. Aplicada dicha subregla al caso en estudio se observa que la parte demandante: - Completó 20 años de servicios el 18 de enero de 2001, toda vez que ingresó a laborar el 2 de octubre de 1978 hasta el 31 de julio de 2014. - Cumplió 55 años de edad el 5 de septiembre de 2011, se reitera que nació el 5 de septiembre de 1956. - Por ende, consolidó el estatus pensional el 5 de septiembre de 2011, por edad. - De allí que le faltaren más de diez años para obtener el derecho pensional al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, toda vez que del 30 de junio de 1995 al 5 de septiembre de 2011, transcurrieron 16 años, 2 meses y 5 días. - Corolario, de acuerdo con la subregla de unificación, el periodo a aplicar para liquidar la pensión de jubilación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. En virtud de lo expuesto, se colige que la parte demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Factores salariales a incluir en la pensión de jubilación: «[…] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» A partir de la subregla citada, en materia de factores salariales solo se computarán en la liquidación de la pensión de jubilación aquellos que hubieran sido objeto del aporte o de la cotización respectiva.
No obstante, ello se debe acompasar con lo que prevé la Ley 100 de 1993 como Ingreso Base de Cotización a fin de determinar cuáles factores son objeto de cotización dentro de dicho régimen general de pensiones, lo cual es necesario en razón a que como se definió líneas atrás, el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición del régimen pensional de la Ley 33, es el previsto en el artículo 21 o el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100, según el caso, dentro de lo cual se incorporan inexorablemente, los factores salariales.
Al respecto a modo de prólogo, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 indicaba que constituye Base de Cotización: «ARTÍCULO
18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. […]» (Subraya la sala) Con posterioridad a dicha norma, se profirió el Decreto 691 de 1994 «Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones», el cual en el artículo 6.° determinó los factores que serían objeto de cotización.[28] Empero, la norma anterior fue modificada por el artículo único del Decreto 1158 de 1994[29] el cual consagró nuevamente los rubros que constituyen base de cotización: «[…]
ARTICULO 1. ° El artículo 6.º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; […]» En consecuencia, los rubros pasibles de incluirse en el IBL de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición, tras acreditar los requisitos de la Ley 33 de 1985 serán los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y adicionalmente que hubieran sido objeto de la respectiva cotización o aporte al Sistema General de Pensiones.
En aplicación de la segunda subregla de unificación según los razonamientos esbozados en torno a esta, de cara al caso concreto se procede a analizar los factores que se deben computar en la liquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante: El gerente de la E.S.E. Hospital San Vicente de Paúl certificó[30] que el señor Vera Arias devengó los siguientes emolumentos en el periodo comprendido entre el 1.° de agosto de 2013 y el 1.° de julio de 2014: • Asignación básica mensual • Prima de vida cara • Prima de navidad • Prima de vacaciones Igualmente, obra en el expediente certificación[31] emitida por la mentada entidad acerca de los salarios devengados por el demandante mes a mes en formato 3(B) desde junio de 1996 hasta julio de 2014 en la cual constan los siguientes recuadros: 24, AÑO | 25, MES | 26.
Observaciones | 27, Asignación básica mensual | 28, Gastos de representación | 29, Prima Técnica |30.Ʃ Otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dto.1158) | 31, Total mes | | Así, las columnas de gastos de representación y prima técnica se encuentran siempre reportadas en cero (0). Hay registro de valores por asignación básica mensual y se destaca que durante el lapso de liquidación bajo estudio, en la casilla de Ʃ de los otros factores salariales pagados «(Dto. 1158)», solo se consignó cifra en el mes de septiembre de 1997.
Se razona per se que la parte demandante únicamente tiene derecho a que en el IBL de la pensión de jubilación se incluya como factor salarial la asignación básica mensual. Ello, en razón a que solo dicho rubro se encuentra enlistado en del Decreto 1158 de 1994 y a su vez se efectuaron aportes sobre el mismo al SGP, en consonancia con la segunda subregla de unificación. Corolario de lo expuesto, la parte demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión; con la inclusión de la asignación básica.
En este orden de ideas, queda demostrado que para calcular la cuantía de la mesada pensional deben tomarse en consideración los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 que para el caso del demandante, son los mismos sobre los que se efectuaban aportes al sistema de seguridad social, lo cual, no solo garantiza el cabal acatamiento de la norma aplicable al caso, sino que armoniza también con lo previsto en la segunda subregla del criterio recientemente unificado por la Corporación. Ahora, al margen de esta aclaración y conforme a las situaciones particulares del caso descritas ut supra, es dable afirmar que debido a que la sentencia de primera instancia en lo referente a la forma de calcular el IBL pensional del demandante, ordenó su liquidación con base en todo lo devengado por aquel durante el último año de servicio, esto en confrontación con las reglas jurisprudenciales explicadas anteriormente, y en adición al hecho de que tal circunstancia constituye el fundamento y motivo de inconformidad expuesto por la demandada en su recurso de apelación, resulta claro que la providencia aludida deberá modificarse, y en su lugar ordenar la liquidación de la pensión del libelista de conformidad con las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los diez años y con la inclusión de los factores salariales señalados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994 y devengados por el demandante, esto es, la asignación básica mensual.
En conclusión: no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante y como lo ordenó el a quo porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos diez (10) años anteriores a la fecha de adquisición del estatus pensional, esto es, 5 de septiembre de 2011, fecha en que cumplió los 55 años de edad; y con la inclusión del factor salarial de la asignación básica.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia de primera instancia, toda vez que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación de la parte demandada, es decir, respecto al periodo de liquidación de la pensión de jubilación y los factores salariales a incluir para su cómputo. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[32] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[33], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En el presente caso en atención a que no se observa su causación y por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se modifica el ordinal tercero de la sentencia del 12 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual quedará así: «TERCERO: Como restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor OSCAR DARÍO VERA ARIAS, identificado con c.c. N° 15.424.167, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, en aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 del cual es beneficiario, tomando en cuenta para su cálculo una cuantía equivalente al 75% de la asignación básica devengada en los últimos diez (10) años de servicios.
El reconocimiento pensional deberá efectuarse a partir del 6 de septiembre de 2011 inclusive y su pago deberá realizarse a partir de la fecha en que el actor acredite el retiro definitivo del servicio.» Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Oscar Darío Vera Arias contra Colpensiones.
Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Reconocer personería jurídica a la abogada Yina Margarita Castro Caraballo quien se identifica con la cédula de ciudadanía 1.047.422.399 y portadora de la tarjeta profesional 231.778 del Consejo Superior de la Judicatura, en su calidad de apoderada sustituta, en los términos y para los efectos del poder conferido por Colpensiones, visible a folio 319.
Quinto: Sin condena en costas en esta instancia. Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 3 a 4. [3] Folios 4 a 5. [4] Ver: Hernández Gómez William.
Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folio 254 a 269. [6] En adelante RPM. [7] En adelante RAIS. [8] Folios 274 a 282. [9] Folios 320 a 332. [10] Artículo 3° Ley 100 de 1993. [11] Artículo 279 Ley 100 de 1993. [12] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» [13] Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de diciembre de 2016.
Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00016-00(0072- 12). [15] «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política» [16] Según se constata en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones, visible a folio 47, el cual da cuenta que el demandante efectuaba cotizaciones en dicha entidad desde el 22 de mayo de 1978. [17] Como se observa en el CD de antecedentes administrativos allegado por Colpensiones, visible a folio 200. [18] Sentencia del 13 de marzo de 2013.
Magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Demandante: Isabel Rodríguez Bojaca y otros. Demandando: Instituto de Seguros Sociales y otros. Expedientes: T-2139563 y otros acumulados. [19] Según se evidencia de folios 49 a 50. [20] Como se observa en la constancia de traslado de aportes expedida por Protección, de folios 72 a 73. [21] Tal como se advierte en el registro civil de nacimiento obrante a folio 71 del expediente. [22] Folios 49 a 50.
(3 años, 7 meses y 29 días) [23] Folio 52. (4 años, 2 meses y 23 días) [24] Folio 55. (7 años, 5 meses y 21 días) [25] Folio 70. (18 años, 1 mes y 30 días) [26] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [27] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” [28] ARTICULO. 6.° Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos que por el presente decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando ésta sea factor de salario; d) La remuneración por trabajo dominical o festivo; e) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y f) La bonificación por servicios [29] Por el cual se modifica el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994. [30] Visible a folio 70. [31] Folios 60 a 69. [32] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [33] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas djŽÜÝÞß; = ? Ó Ô Õ CÅÜííÞÏÞÏ»¤»¤ÏŒ~mXmB+hb1Ih¯@]5?CJOJ[34]QJ[35]^J[36]aJmH sH (hz&Ch PCJOJ[37]QJ[38]^J[39]aJmH sH hz&Ch PCJOJ[40]QJ[41]^J[42]aJe manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»