PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO – No es factor de liquidación pensional De acuerdo con la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, los factores a incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, es decir, los factores a considerar en la liquidación de la pensión del señor David Andrade Vergara son: la asignación básica mensual y, bonificación por servicios prestados, pues sobre ellos se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social y se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo consideró la entidad demandada en los actos administrativos demandados, motivo por el cual, le asiste razón en los argumentos del recurso de apelación y en tal sentido, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia que accedió a la pretensión de reliquidación pensional, toda vez que la misma no es procedente al tenor de lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

(…). El demandante fue retirado del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso se desempeñaba en el cargo de Auxiliar Administrativo 407-10, en propiedad, asignado a la Institución Educativa Técnica Anchique del Municipio de Natagaima. De lo anterior se infiere que su cargo no era de nivel profesional, ejecutivo, asesor o director, y ello significa que la prima técnica devengada, lo era por evaluación de desempeño y no porque se tratara de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, evento en el cual, sí se estaría en la posibilidad de incluirla en el IBL.

Así las cosas, atendiendo lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, y teniendo en cuenta que no se probó que la prima técnica fuese de aquellas que hacen parte de salario teniendo en cuenta su alta especialidad, se concluye que se trata de una prima por evaluación de desempeño la que se encuentra taxativamente excluida de la posibilidad de hacer parte de los factores constitutivos del ingreso base de liquidación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1661 DE 1991 – ARTÍCULO 7 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / TASA DE REEMPLAZO SUPERIOR AL 75% – Reconocimiento / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Respecto al segundo reparo de la apelación del demandante, de mantener la tasa de reemplazo del 78.86% reconocida por la entidad demandada, atendiendo a los principios de favorabilidad laboral, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad y la prohibición de regresión en materia laboral, la Sala, teniendo en cuenta que dicha tasa es superior a la que le correspondería con la aplicación de la Ley 33 de 1985 (75%) y para no hacer más gravosa la situación del demandante, dando aplicación al principio de congruencia con lo solicitado en la demanda, procederá a mantener la tasa de reemplazo reconocida por la entidad en el acto demandado, toda vez que el demandante acudió a la jurisdicción en procura de obtener una reliquidación favorable a sus intereses y no para afectar el quantum pensional que ya le ha sido reconocido.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación dado que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00516-02(4195-17) Actor: DAVID ANDRADE VERGARA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Tema: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia del 17 de agosto de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor David Andrade Vergara actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UGPP, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). Se declare la nulidad de la Resolución No. 2902 de 18 de febrero de 2002, que reconoció una pensión de vejez condicionada al retiro definitivo del servicio, tomando como base de liquidación el promedio de sueldo básico de los últimos 10 años de servicio. (ii). La nulidad de las Resoluciones RDP 15949 del 09 de abril de 2013 que negó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios.

(iii). La nulidad de la Resolución RDP 201718 del 14 de mayo de 2013 que confirmó en todas sus partes la resolución anterior. (iv). La nulidad de la resolución RDP 043662 del 22 de octubre de 2015, notificada el 04/11/2015 que reliquidó la pensión de vejez por retiro en cuantía de $1.353.886, tomando “como base de liquidación el 75% de los salarios devengados o rentas sobre las cuales ha aportado el interesado entre el 14 de marzo de 2005 y el 30 de enero de 2011” … “efectiva a partir del 1º de febrero de 2011, pero con efectos fiscales a partir de la fecha en que demuestre el retiro efectivo del servicio, sin tener en cuenta todos los factores salariales”.

(v). Se declare la nulidad parcial de la Resolución RDP 055934 de 29 de diciembre de 2015, notificada el 18/01/2016 que elevó la tasa de reemplazo del 75% al 78.86%, a la suma de $1.386.377 con efectos fiscales a partir del 01 de diciembre de 2011, pero sin incluir todos los factores salariales. (vi). Se declare la nulidad de la resolución RDP 024465 del 30 de junio de 2016 notificada el día 14 de junio de 2016 que negó la solicitud de actualización de la base de liquidación con la inclusión de todos los factores salariales, y la corrección de la fecha de efectos fiscales con el correspondiente pago del retroactivo.

(vii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a la revisión, ajuste, actualización y/o reliquidación de la pensión de vejez reconocida mediante Resolución No. 2902 del 18 de febrero de 2003, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

(viii) Reliquidar la pensión de vejez por retiro definitivo reconocida el señor DAVID ANDRADE VERGARA, incluyendo como ingreso base de liquidación los haberes devengados en el último año de servicio tales como asignación básica, bonificación por servicios, pagos por incremento de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, bonificación especial por recreación, bonificación por servicios y demás factores salariales.

(ix). Que no se dé aplicación a la prescripción trienal del retroactivo y se pague debidamente indexado con sus respectivos intereses moratorios. (x) Que se dé aplicación a la norma más favorable, esto es, la Ley 33 de 1985, se condene en costas a la parte accionada y se dé aplicación al art. 192 y ss del CPACA Pretensión accesoria (i).

Se revise, ajuste, actualice y/o reliquide la pensión de vejez reconocida al señor DAVID ANDRADE VERGARA incluyendo como ingreso base de liquidación los haberes devengados durante el término que le faltare para cumplir el estatus de pensionado, esto es, al 17 de febrero de 2000 son 5 años, 10 meses y 17 días, incluyendo asignación básica, bonificación por servicios, pagos por incremento de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, bonificación especial por recreación, bonificación por servicios y demás factores salariales de conformidad con los fundamentos de derecho y precedente jurisprudencial que en adelante se relaciona. 1.2.

Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor David Andrade Vergara, nació el 17 de febrero de 1945, cumpliendo la edad de pensión de 50 años, el 17 de febrero de 1995, de conformidad con la Ley 6ª de 1945. (ii). La vida laboral del demandante inició el 20 de diciembre de 1968, por lo que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicio.

(iii). Mediante Resolución No. 2902 de 18 de febrero de 2003 CAJANAL reconoció una pensión de vejez al demandante, condicionada al retiro definitivo del servicio. (iv). A través del Decreto 003 de 5 de enero de 2011, el demandante fue retirado del servicio. (v) Una vez retirado del servicio, la UGPP mediante Resolución No. RDP 15949 de 9 de abril de 2013, negó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el empleado conforme a la norma que le es aplicable.

(vi) El demandante recurrió la anterior resolución solicitando la aplicación de la Sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. (vii) Mediante Resolución RDP 21718 de 14 de mayo de 2013 la demandada confirmó la resolución recurrida.

(viii) El 1 de diciembre de 2014 el demandante nuevamente solicitó la reliquidación de su pensión. (ix) A través de la Resolución RDP 043662 de 22 de octubre de 2015, la entidad accionada resolvió favorablemente la petición, reliquidando la pensión en cuantía de $1.353.886, tomando “como base de liquidación el 75% de los salarios devengados o rentas sobre las cuales ha aportado el interesado entre el 14 de marzo de 2005 y el 30 de enero de 2011” (…) “efectiva a partir del 1º de febrero de 2011, pero con efectos fiscales a partir de la fecha en que demuestre el retiro efectivo del servicio, sin tener en cuenta todos los factores salariales”.

(x) Mediante la Resolución RDP 055934 de 29 de diciembre de 2015, la entidad demandada incrementó la tasa de reemplazo del 75% al 78.86%, elevando al cuantía a $1.386.377 con efectos fiscales a partir del 01 de diciembre de 2011, empero sin incluir todos los factores salariales. (xi) El 16 de mayo de 2016 el demandante solicitó nuevamente reliquidación. (xii) Por Resolución RDP 024465 de 30 de junio de 2016 la entidad accionada negó la solicitud. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 29 y 53 de la Constitución Política, Ley 33 de 1985 artículos 1 y 3; Ley 100 de 1993 artículo 36 inciso 3; Decreto 1848 de 1969, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 3135 de 1968; artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo.

Jurisprudencia Sala De lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Expediente 25000234200020130154101 CP Gerardo Arenas. Sentencia T-1136/08 de 14 de noviembre de 2008 Corte Constitucional. Al desarrollar el concepto de la violación refiere la demanda que la pensión de jubilación del accionante debe liquidarse con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, es decir, con la totalidad de los factores salariales devengados por el empleado durante el último año de servicios, toda vez que como beneficiario del régimen de transición le asiste derecho a la aplicación del régimen anterior.

Aduce que al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, el actor se encontraba a tan solo 10 meses y 17 días de alcanzar los 50 años, lo cual indica que la liquidación de la mesada pensional se debe hacer conforme al promedio devengado en el último año de servicio en razón al principio de favorabilidad. El demandante se rige por lo dispuesto en el literal c, artículo 14 de la Ley 6ª de 1945, en cuanto a la edad de 50 años ya que para la entrada en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios.

Manifiesta que no operó la prescripción por cuanto el retiro del servicio se produjo el 30 de enero de 2011, por lo que tenía hasta el 30 de enero de 2014 para iniciar las reclamaciones correspondientes ante la UGPP y el demandante adelantó reclamaciones en 2012, 2014 y 2015, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción trienal del retroactivo pensional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA [3] La UGPP, por conducto de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que los actos administrativos acusados se ajustan a derecho y fueron expedidos teniendo en cuenta la norma más favorable para el señor David Andrade Vergara. Para reliquidar la pensión, la entidad aplicó en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, lo que implicó que el IBL se calculara en los términos del artículo 34 ibídem, con el 78.86%, y respecto a los factores se acogió lo previsto en el Decreto reglamentario 1158 de 1994 por lo que los actos acusados se ajustan al ordenamiento jurídico.

Consideró que debe darse aplicación a los lineamientos dispuestos en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 emanadas de la Corte Constitucional. Propuso las excepciones de: a) inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante; b) cobro de lo no debido; c) buena fe; d) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, e) prescripción de las diferencias de las mensualidades causadas con tres años de anterioridad a la fecha de la radicación de la demanda y f) la innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL [4] La audiencia inicial se llevó a cabo el 9 de junio de 2017 y en ella se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de Excepciones Previas: En la etapa de decisión de excepciones previas el Tribunal indicó que no fueron formuladas excepciones previas por la parte demandada y que las que fueron propuestas, al ser de fondo serán definidas al momento de proferir sentencia. 3.2.

Fijación del Litigio: En la fase de fijación el litigio se relacionaron los hechos relevantes de la demanda buscando consenso entre las partes para determinar las que fueron ciertas por lo que consideró que el desacuerdo es meramente normativo. Así fijó el siguiente problema jurídico “si la parte demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir su estatus pensional o si por el contrario, deberán ser denegadas las pretensiones por no encontrarse ajustadas a derecho?

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[5] El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 17 de agosto de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó lo siguiente: a. Declaró la nulidad de las Resoluciones 2902 de 18 de febrero de 2003, la RDP 15949 de 9 de abril de 2013, RDP 21718 del 14 de mayo de 2013.

RDP 043662 de 22 de octubre de 2015, RDP 055934 de 29 de diciembre de 2015 y RDP 024465 de 30 de junio de 2016. b. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez del demandante de conformidad con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985 en cuantía equivalente al 75% del promedio de todo los factores salariales devengados en el último año anterior a adquirir su estatus pensional, incluyendo además el sueldo básico, el incremento por antigüedad, subsidio de alimentación y la doceava parte de la bonificación por servicios y de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, a partir del 8 de agosto de 2013. c. Declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 08 de agosto de 2013. d. Ordenó a la entidad demandada efectuar los descuentos respectivos con destino a la seguridad social en los porcentajes establecidos en la ley, sobre los factores que se ordenaron incluir. e. Ordenó el ajuste de valor de las sumas reconocidas, a partir del 08 de agosto de 2013 y hasta la ejecutoria de esta providencia, mes a mes, así como los intereses en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA y condenó en costas a la entidad demandada f. Negó las demás pretensiones.

Como sustento de su decisión, expuso lo siguiente: (i). Consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues a la entrada en vigencia de esa ley contaba con más de 15 años de labores en atención a que ingresó al servicio público el 20 de diciembre de 1968. (ii). Que para la liquidación deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a adquirir su estatus pensional aplicando el 75%.

(iii). Advierte que la bonificación por recreación no puede tenerse en cuenta por no constituir factor salarial según lo dispuesto en el Decreto 40 de 1998, como tampoco puede ser tenida en cuenta la prima de técnica por disposición del artículo 7º del Decreto 1661 de 1991. (iv)Respecto a la prescripción, afirmó que a la parte demandante le fue reconocida la pensión de vejez mediante la Resolución 2902 de 18 de febrero de 2003 y presentó la primera solicitud de reliquidación el 5 de diciembre de 2003 y finalmente formuló demanda el 8 de agosto de 2016, por lo que operó el fenómeno prescriptivo a partir de 8 de agosto de 2013.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que, atendiendo el principio de favorabilidad laboral, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad y la prohibición de regresión en materia laboral y con sustento en jurisprudencia del Consejo de Estado, Corte Constitucional y OIT “se acceda a las pretensiones de la demanda” incluyendo los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior incluida la prima técnica como factor salarial.

Como sustento de su solicitud allegó extractos del precedente judicial de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 al considerar que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, son principios generales y no puede considerarse de manera taxativa. Adicionalmente, solicitó mantener el monto y porcentaje del 78.86% reconocido por la entidad demandada en aplicación de norma más favorable. 5.2 La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL[6] interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en similares consideraciones a las expuestas en la contestación de la demanda.

Al respecto, afirmó que en virtud del principio de favorabilidad la UGPP reliquidó la pensión del demandante aplicando en su totalidad la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, bajo los preceptos del artículo 288. Lo anterior implicó que el IBL se constituyera en los términos del artículo 34 con el 78.86% como monto y bajo los preceptos del artículo 21 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que establece los factores salariales a tener en cuenta, lo que hace imposible aplicar los factores salariales reclamados en la demanda.

Adicionalmente, considera que deben atenderse en ese sentido los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011, sentencia C-258 de 2013, SU- 230 de 2015 y SU 427 de 2016.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La entidad demandada[7] reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. 6.2. La parte demandante guardó silencio. 7. El Ministerio Público guardó silencio según consta a folio 251. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, ambas partes apelaron, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección no se encuentra limitada. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación presentados por las partes, le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La pensión de jubilación del señor David Andrade Vergara, en su calidad de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe reliquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Marco normativo y jurisprudencial.

Régimen de transición; ii) De la prima técnica como factor para determinar el IBL y, iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[10]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la parte demandante solicita que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salarias devengados el último año, incluyendo la prima técnica, y que se conserve, por favorabilidad, la tasa de reemplazo del 78.86% reconocida por la demandada.

Por su parte. La UGPP solicita en el recurso de apelación revocar la sentencia y negar las pretensiones de reliquidación de la pensión del demandante, toda vez que el IBL se rige por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, con el 78.86% y los factores por el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, lo que hace imposible aplicar los factores salariales reclamados en la demanda.

En la sentencia apelada el a quo condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios incluyendo el sueldo básico, incremento por antigüedad, subsidio de alimentación y la doceava parte de la bonificación por servicios y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones a partir del 08 de agosto de 2013, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985, aplicando la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Hechos probados a. Edad del demandante: el señor David Andrade Vergara, nació el 17 de febrero de 1945[12], por lo que cumplió la edad de 55 años el 17 de febrero de 2000. b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: El demandante prestó servicios desde el 20 de diciembre de 1968 hasta el 31 de enero de 2011 y el último cargo desempeñado fue el de Auxiliar Administrativo de la Secretaria de Educación del Departamento del Tolima (fs. 18 al 20). c. Régimen de transición: Para el 30 de junio de 1995, fecha de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel departamental, el demandante contaba con más de 40 años de edad y 15 de servicio, por lo que se muestra evidente que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. d. Factores salariales que devengó: De acuerdo con las certificaciones emanadas de la Oficina de Nómina, Gestión de Talento Humano, Secretaría de Educación de la Gobernación de Tolima, de los años 2001 a 2009[13] y del Formato Único para a Expedición de Certificado de Salarios de los años 2010 y de 2011 (hasta el 30 de enero)[14] consta que el demandante devengó los siguientes factores salariales: - Asignación básica - Incremento por antigüedad - Indemnización Vacaciones - Prima Técnica (por evaluación del desempeño laboral, no es factor salarial de acuerdo con el art. 7 del Decreto 1661 de 27 de junio de 1991) - Prima Mensual (artículo 14, Ley 4 de 1992) - Subsidio de alimentación - Bonificación por servicios - Prima de Servicios - Prima de Vacaciones - Prima de Navidad - Bonificación especial de recreación e. Acto administrativo de Reconocimiento pensional: Mediante Resolución 2902 de 18 de febrero de 2003[15], CAJANAL reconoció una pensión al señor David Andrade Vergara, en cuantía de $604.643, efectiva a partir del 1º de enero de 2002, condicionada al retiro definitivo del servicio.

La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 7 años, 9 meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendidos entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2001. La entidad tomó en cuenta los siguientes factores: • Asignación básica • Bonificación por servicios prestados • Prima de antigüedad • Horas extras Disposiciones aplicables: Ley 100 de 1993 artículo 36, Decreto 1158 de 1994 y Decreto 01 de 1984. f. Retiro del servicio: Según el Decreto 0003 de 5 de enero de 2011, la Secretaría de Educación de la Gobernación del Tolima[16] retiró del servicio al señor David Andrade Vergara, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso a partir de 1º de febrero de 2011. g. Acto que niega la reliquidación: Mediante la Resolución RDP 015949 de 09 de abril de 2013[17], la UGPP, negó la solicitud de reliquidación presentada por el demandante, con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. h. Acto que resolvió el recurso de reposición: Mediante Resolución RDP 021718 de 14 de mayo de 2013[18], la UGPP confirmó en cada una de sus partes la Resolución 15949 de 9 de abril de 2013, ratificando las razones expuestas en el acto administrativo recurrido, reiterando que debe aplicarse el Decreto 1158 de 1994 y el promedio de los salarios devengados entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2001. i. Acto administrativo que reliquidó la pensión de vejez.

Mediante la Resolución RDP 043662 de 22 de octubre de 2015[19], la entidad demandada accedió a la reliquidación de la pensión, aplicando el 75% sobre el IBL conformado por el promedio de los salarios cotizados entre el 14 de marzo de 2005 y el 30 de enero de 2011, efectiva a partir del 1 de febrero de 2011 en cuantía de $1.353.886. Para efectos de definir el IBL tuvo en cuenta: Asignación básica y factores del Decreto 1158.

Disposiciones aplicables: Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994, CPACA. j. Acto que modificó la decisión anterior: La UGPP mediante Resolución RDP 055934 de 29 de diciembre de 2015[20], modificó la Resolución RDP 043662 de 22 de octubre de 2015, acreditando 2.165 semanas cotizadas y teniendo en cuenta que el demandante adquirió el status de pensionado el 17 de febrero de 2005, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 100, aplicando un 78.86% sobre un IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado entre el 1º de febrero de 2001 y el 30 de enero de 2011, efectiva a partir de 1º de febrero de 2011, pero con efectos fiscales a partir del 01 de diciembre de 2011 por prescripción trienal, en cuantía de $1.386.377.

Para efectos de definir el IBL tuvo en cuenta: “Asignación básica y “otros factores DEC 1158”. Respecto a la prescripción expresó lo siguiente: “para interrumpir la prescripción, no basta la presentación sucesiva de reclamos escritos sobre el derecho pretendido, sino que el mismo debe estar debidamente determinado, lo que implica que en los mencionados reclamos se aporten, como mínimo, los hechos y las pruebas sobre los que se sustenta el mencionado derecho.

Así las cosas, se aplicó prescripción trienal en el presente acto administrativo por cuanto la petición fue presentada el día 01 de diciembre de 2011, contando tres años hacia atrás desde la presentación de la primera solicitud y solo hasta dicha fecha se aportaron los elementos de juicio que permitieron acceder al reconocimiento de la pensión de vejez”. k. Acto que resolvió la solicitud de revocatoria directa: el demandante presentó ante la entidad demandada solitud de revocatoria directa el 16 de mayo de 2016, según se extrae del acto aludido, en el que se relacionan las siguientes peticiones: a).

Que revoque las resoluciones 2902 de 18 de febrero de 2003 junto con la UGM 18240 de 24 de noviembre de 2011 dada su conexidad, y en su lugar reconozca pensión de vejez a los 50 años de edad y 20 de servicio con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. b).

Se revoquen las resoluciones RDP 15949 de 9 de abril de 2013 y la RDP 21718 de 14 de mayo de 2013 que confirmó la primera. c). Que conforme a la jurisprudencia de unificación, se reliquide la pensión de vejez y no se dé aplicación a la prescripción, debido a que desde el momento en que se cumplió con el requisito del retiro del servicio el 30 de enero de 2011, se ha solicitado la reliquidación e inclusión en nómina del retroactivo y mesada pensional, instaurando los recursos del caso “así como no dejar pasar más de 3 años entre una petición y otra”. d).

Se dé aplicación a la norma más favorable, que en ese caso es la Ley 33 de 1985. Mediante la Resolución RDP 024465 de 30 de junio de 2016[21], la UGPP no accedió a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 2902 de 18 de febrero de 2003 y la UGM 18240 de 24 de noviembre de 2011; declaró no procedente la solicitud respecto de las Resoluciones RDP 15949 de 9 de abril de 2013 y la RDP 21718 de 14 de mayo de 2013, por lo que negó la reliquidación solicitada.

Consideró lo siguiente: a).No es procedente aplicar lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 como lo solicita ya que para la fecha en que adquirió el estatus, dicha norma no se encontraba vigente y por tanto se dio aplicación a la más favorable a sus intereses y que en ese sentido la Ley 33 de 1985 tampoco resulta ser la más favorable, toda vez que ordena reliquidar con el 75% de los salarios devengados por el causante, porcentaje que resulta inferior al reconocido mediante Resolución RDP 055934 de 29 de diciembre de 2015, que corresponde al 78.86% conforme a los postulados dispuestos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003 que modificaron los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Así, en aras de respetar el principio de favorabilidad, debe estarse a los previsto en la Resolución RDP 055934 de 29 de diciembre de 2015. b). Que, respecto a la inclusión de todos los factores salariales, tenido en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, no es posible acceder a la inclusión de factores como la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, bonificación por servicios, ya que los mismos no hacen parte de los enunciados por el Decreto 1158 de 1994, norma aplicable al presente caso. c) Respecto a la prima técnica, considera que aunque el Decreto 1158 de 1994 la señala como factor salarial, no hay lugar a su inclusión de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991, pues, revisadas las certificaciones de historia laboral, el señor David Andrade Vergara ocupó el cargo de auxiliar administrativo, por lo que, al no ocupar cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o director, no resulta aplicable. d) Respecto a la prescripción trienal, tampoco hay lugar a ella, ya que el señor Andrade Vergara presentó solicitud de reliquidación de la prestación el 5 de diciembre de 2012, pero no aportó original o copia auténtica del certificado de factores salariales expedidos por la Gobernación de Tolima de 29 de abril de 2011, por lo que, para esa ocasión no fue posible acceder a la solicitud, lo que se explicó al causante en la Resolución RDP 15949 de 09 de abril de 2013.

Posteriormente, y solo hasta el 01 de diciembre de 2014, el interesado presentó nuevamente solicitud de reliquidación por retiro, aportando la totalidad de elementos, por lo que es a partir de esa fecha que debe contarse la prescripción de las mesadas pensionales. Por ello resulta procedente reconocerla desde el 01 de diciembre de 2011.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver los problemas jurídicos planteados. 2. Análisis sustancial En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[22], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[23], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En ese orden, se encuentra acreditado lo siguiente: (i). El señor David Andrade Vergara es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, ya que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del nivel departamental, contaba con más de 40 años de edad y acreditaba más de 20 años de servicios prestados como empleado público.

Se advierte por la Sala que el demandante ya contaba con 15 años de servicios para el 13 de febrero de 1985, fecha de entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, que en su artículo 1 dispuso lo siguiente: Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […] Parágrafo 2.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […]. (Negritas de la Sala). Según la norma, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tenían la prerrogativa de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior, esto es, la prevista en el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que dispuso que la edad para obtener el beneficio pensional sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres.

De acuerdo con lo anterior, aunque en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3 ejusdem, modificado por la Ley 62 de 1985.

En este orden de ideas, respecto de las personas que se encuentran en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985: i) tendrán como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior, que como ya se vio, es la prevista en el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que dispuso que la edad para obtener el beneficio pensional sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres; y ii) para efectos de fijar su ingreso base de liquidación, no podrán aplicárseles los factores puntualizados en el régimen anterior, es decir el Decreto 1045 de 1978, sino que se tendrá que dar prevalencia a los factores que se regularon en la citada Ley 33 y que fuera modificada por la Ley 62 de 1985.

(iii) Adquirió el estatus pensional el 17 de febrero de 2000 al cumplir el requisito de edad (55 años), pues el tiempo de servicios lo acreditó en 1988. Quiere decir ello, que al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el estatus pensional, concretamente 4 años, 7 meses y 17 días (del 30 de junio de 1995 al 17 de febrero de 2000).

(iv) Así las cosas, como el señor David Andrade Vergara adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, resultaría aplicable para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, es decir, conservando los requisitos de edad, tiempo y monto previstos en la Ley 33 de 1985, esto es, el 75% y la edad de 55 años.

El IBL no forma parte de la transición, por lo tanto, este deberá liquidarse con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el art. 21 ibidem, según el caso. (v). En punto al ingreso base de liquidación, en el presente caso, este debía liquidarse en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, (i) con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994, y no como lo interpretó el demandante, con el 75% de la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicio.

(vi) En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: |Factores de salario - |Factores de salario |Factores | |base de cotización – |cotizados por el |salariales que se| |servidores públicos |demandante durante |incluyeron en el | |incorporados al sistema |los últimos 4 años, 7|IBL que sirve de | |general de pensiones – |meses y 17 días. |base para | |Decreto 1158 de 1994. |(folios 57 a 60 y 41)|liquidar la | | | |pensión del | | | |actor[24]. | |Asignación básica mensual|Asignación básica |La entidad | | | |demandada liquidó| | | |la prestación con| | | |la asignación | | | |básica y los | | | |factores | | | |previstos en el | | | |Decreto 1158 de | | | |1994. | |Bonificación por |Bonificación por | | |servicios prestados |servicios prestados | | |Prima técnica, cuando sea| | | |factor de salario | | | |Primas de antigüedad, | | | |ascensional y de | | | |capacitación cuando sean | | | |factor de salario | | | |Remuneración por trabajo | | | |dominical o festivo | | | |Remuneración por trabajo | | | |suplementario o de horas | | | |extras, o realizado en | | | |jornada nocturna | | | |Gastos de representación | | | | |Pago incremento por | | | |antigüedad | | | |Prima de Navidad | | | |Prima de Servicios | | | |Prima de Vacaciones | | | |Bonificación especial| | | |de Recreación | | | |Indemnización | | | |Vacaciones | | | |Prima Técnica (por | | | |evaluación de | | | |desempeño laboral.

No| | | |es factor salarial de| | | |acuerdo con el | | | |artículo 7 del | | | |Decreto 1661 de 27 de| | | |junio de 1991) | | De lo anterior se observa, que de acuerdo con la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, los factores a incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, es decir, los factores a considerar en la liquidación de la pensión del señor David Andrade Vergara son: la asignación básica mensual y, bonificación por servicios prestados, pues sobre ellos se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social y se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo consideró la entidad demandada en los actos administrativos demandados, motivo por el cual, le asiste razón en los argumentos del recurso de apelación y en tal sentido, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia que accedió a la pretensión de reliquidación pensional, toda vez que la misma no es procedente al tenor de lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

(vii) Ahora bien, respecto a la solicitud de inclusión de la prima técnica para el cálculo del IBL presentada por la parte demandante en el recurso de apelación, es necesario aclarar que según los certificados allegados la prima técnica fue devengada por evaluación del desempeño laboral, la cual no es factor salarial de conformidad con el artículo 7 del Decreto 1661 de 27 de junio de 1991.

El Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991, "Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones"[25], determinó que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener a los servidores públicos altamente calificados que se requieran para el desempeño de los cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos, de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades de cada organismo de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

De la misma forma, previó que el jefe del organismo respectivo es el competente para asignar la Prima Técnica y que mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, deben adoptar las medidas pertinentes para aplicar este régimen. Ahora bien, el artículo 7° del mismo Decreto, estableció que la prima se paga mensualmente y constituye "factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo"; a su vez, el artículo 2° estableció: "Artículo 2°.- Criterios para otorgar Prima Técnica.

Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño." De la norma transcrita se infiere, que la prima técnica no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de julio de 2015, precisó: "Es tan viable el trato diferenciado en la prima técnica que en unos casos constituye factor salarial y en otros no. La Corte Constitucional se pronunció particularmente sobre la prima técnica cuando esta no constituye factor salarial.

Mediante la Sentencia C- 279 de 199611, y en ella declaró exequible las siguientes frases " y sin que constituya factor salarial" del numeral 3°, artículo 2° de la Ley 60 de 1990; " sin carácter salarial" de los artículos 14 y 15 de la Ley 4° de 1992. En esa oportunidad, esa Corporación analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad.

Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual, el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.

Finalmente adujo, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores, textualmente afirmó: " Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional".

También advirtió: " no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la república. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por la cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos".

A la misma conclusión llegó en la sentencia C- 424 de 2006 en donde estudió la constitucionalidad del artículo 7° del Decreto 1661 de 1991 "Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones" En el presente caso, el demandante fue retirado del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso, se desempeñaba en el cargo de Auxiliar Administrativo 407-10, en propiedad, asignado a la Institución Educativa Técnica Anchique del Municipio de Natagaima.

De lo anterior se infiere que su cargo no era de nivel profesional, ejecutivo, asesor o director, y ello significa que la prima técnica devengada, lo era por evaluación de desempeño y no porque se tratara de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, evento en el cual, sí se estaría en la posibilidad de incluirla en el IBL.

Así las cosas, atendiendo lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, y teniendo en cuenta que no se probó que la prima técnica fuese de aquellas que hacen parte de salario teniendo en cuenta su alta especialidad, se concluye que se trata de una prima por evaluación de desempeño la que se encuentra taxativamente excluida de la posibilidad de hacer parte de los factores constitutivos del ingreso base de liquidación. (viii) Respecto al segundo reparo de la apelación del demandante, de mantener la tasa de reemplazo del 78.86% reconocida por la entidad demandada, atendiendo a los principios de favorabilidad laboral, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad y la prohibición de regresión en materia laboral, la Sala, teniendo en cuenta que dicha tasa es superior a la que le correspondería con la aplicación de la Ley 33 de 1985 (75%) y para no hacer más gravosa la situación del demandante, dando aplicación al principio de congruencia con lo solicitado en la demanda, procederá a mantener la tasa de reemplazo reconocida por la entidad en el acto demandado, toda vez que el demandante acudió a la jurisdicción en procura de obtener una reliquidación favorable a sus intereses y no para afectar el quantum pensional que ya le ha sido reconocido. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación dado que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 17 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor David Andrade Vergara contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, con fundamento en los argumentos señalados en este fallo.

En su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda con fundamento en las razones expuestas en la presente sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 74 a 86 [2] Folios 77 a 84. [3] Folios 110 a 117 [4] Folios 148 a 151. [5] Folios 169 a 173. [6] Folios 180 a 182. [7] Folio 248 a 250. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [9] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [12] Copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 3. [13] Folios 52 a 60. [14] Folio 41. [15] Folios 5 a 9. [16] Folios 36 y 37. [17] Folios 10 a 12. [18] Folios 13 a 17. [19] Folios 18 a 20. [20] Folios 22 a 25. [21] Folios 32 a 35. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [23] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [24] Folios 9 a 12 y 14, Resolución UGM 047565 de 24 de mayo de 2012. [25] Mediante la Ley 60 de 1990, se otorgó al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar el régimen de la prima técnica.