Micelio
25000-23-42-000-2016-02479-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-11-05

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Dennys Del Socorro Cárdenas Torres·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL ACUERDO 049 DE 1990 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante en cuanto a la verificación de los requisitos de edad y tiempo de servicio cotizado, y puntualmente respecto a la aplicación del monto aplicable al IBL según el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año).

Empero, es necesario tener en cuenta que el período y factores salariales computables, deben calcularse conforme a las previsiones del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que es aplicable por interpretación analógica y teleológica a casos como el presente, la prestación en litigio debía determinarse con base en el 90% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la libelista cotizó durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio, esto es, con el cómputo de la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados como únicos factores remunerativos devengados y sobre los cuales se realizaron aportes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 71 DE 1988 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante, tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas trazadas por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la libelista, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-02479-01(2254-18) Actor: DENNYS DEL SOCORRO CÁRDENAS TORRES Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación. Pensionada bajo los requisitos y monto del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 del mismo año).

Aplicación de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-497-2020 ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Dennys del Socorro Cárdenas Torres en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 54 a 55) 1. Que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 226739 del 27 de julio de 2015, y ii) Resolución VPB 62858 del 23 de septiembre de 2015, por medio de las cuales Colpensiones negó y confirmó respectivamente la solicitud de reliquidación pensional formulada por la demandante. 2.

Que como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reliquidar y pagar a favor de la libelista, la pensión de jubilación reconocida en un monto equivalente al 90% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicio, en la forma señalada por los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), esto con inclusión de todos los factores prestacionales devengados y previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

De manera subsidiaria deprecó que se dé aplicación a la Ley 33 de 1985 con base en los presupuestos referidos sobre el IBL. 3. Que se condene a Colpensiones a pagar de manera indexada la diferencia existente entre el valor de las mesadas pensionales reliquidadas y las reconocidas inicialmente desde la fecha del retiro oficial de la demandante. 4.

Que se conmine a la entidad demandada a indexar la primera mesada de la libelista, dado que ésta se retiró del servicio el 13 de diciembre de 2009 y el reconocimiento de la prestación fue posterior. 5. Que se ordene a Colpensiones, dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en el artículo 192 del CPACA y pagar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, así como las costas y agencias en derecho.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 55 a 66) 1. La demandante realizó cotizaciones para pensión por más de 26 años o 1.508 semanas, esto en razón de los tiempos laborados para las siguientes entidades y sociedades comerciales: |«ENTIDAD |DESDE |HASTA |TIEMPO | |IND Y MANUFACT EVEREST LTDA |07/10/19|05/11/19|0 años, 0 meses, 28 | | |76 |76 |días | |FED NAL DE CULTIV CEREALES |06/12/19|31/12/19|2 años, 0 meses, 25 | | |76 |78 |días | |CONAUDI LIMITADA |01/02/19|23/05/19|0 años, 3 meses, 22 | | |80 |80 |días | |TIPOGRAFÍA FLOREZ Y CIAL |14/04/19|15/09/19|0 años, 5 meses, 1 | | |81 |81 |día | |UAESP |15/11/19|16/10/19|3 años, 11 meses, 1 | | |82 |86 |día | |PERSONERÍA DE BOGOTÁ |03/02/19|27/06/19|8 años, 4 meses, 24 | | |87 |95 |días | |SUPERINTENDENCIA DE |01/11/19|31/03/20|11 años, 5 meses, 0 | |VIGILANCIA |95 |07 |días | |PERSONERÍA DE BOGOTÁ D.C. |01/06/20|13/12/20|2 años, 6 meses, 12 | | |07 |09 |días | |TOTAL |29 Años, 01 Meses, 23| | |Días» | 2.

La señora Cárdenas Torres nació el 17 de julio de 1952 y su último cargo desempeñado fue el de profesional especializado, código 222, grado 05 en la Personería Distrital de Bogotá, el cual ocupó hasta el 13 de diciembre de 2009. 3. El extinto ISS reconoció pensión de jubilación a favor de la libelista por medio de la Resolución 004722 del 17 de febrero de 2010.

En dicho acto administrativo se planteó que la prestación otorgada se determinaba conforme las previsiones de la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993, es decir, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores a la adquisición del estatus jurídico pensional. 4. La demandante presentó petición ante la entidad demandada con el fin de que se reliquidara su pensión de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.

Dicha autoridad resolvió la solicitud de manera negativa a través de la Resolución GNR 226739 del 27 de julio de 2015 frente a la cual la señora Cárdenas Torres interpuso recurso de apelación. Esta impugnación fue resuelta mediante la Resolución VPB 62858 del 23 de septiembre de 2015 en el sentido de confirmar la decisión inicial. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[2], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 19 de febrero de 2017.

Resumen de las principales decisiones  Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Observa el Despacho que en todos los casos, la entidad demandada propuso las excepciones de “cobro de lo no debido” y “buena fe”. Además […] en el caso No. 2 propuso la excepción de “inexistencia del derecho reclamado”, excepciones estas que se fundan en argumentos que atacan el fondo del asunto, razón por la cual serán estudiadas y decididas por la Sala en la sentencia que resuelva el litigio.

Además en los casos No. 1, 2 y 4 propuso la excepción de “prescripción”, […] Frente a estas excepciones debe decirse que, teniendo en cuenta que se discute un derecho pensional, el cual tiene el carácter de imprescriptible, es del caso analizar la prescripción de las mesadas, discusión que solo podrá plantearse al momento en que la Sala de Decisión determine si le asiste o no a los demandantes los derechos reclamados. […] Por último, respecto de la excepción denominada “genérica o innominada”, propuesta en todos los casos, no encuentra el Despacho hasta el momento probada de oficio ninguna excepción. […]» (Cursiva del texto original.

Folios 139 a 140 del plenario y CD obrante a folio 136, ídem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos:   «CASO No. 2 De conformidad con lo anterior, el Despacho fija el litigio en los siguientes términos: “En este proceso se debe determinar si los actos demandados, eso es, (i) la resolución No. GNR 226739 del 27 de julio de 2015, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, que negó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante; y (ii) la resolución No. VPB 62858 del 23 de septiembre de 2015, proferida por Colpensiones, que confirmó en todas y cada una de sus partes la anterior decisión, están o no viciadas de nulidad por los cargos expuestos en la demanda, o por los que encontrare este Tribunal demostrados.

En especial se debe precisar si en el caso de autos resulta aplicable el Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y si se debe reliquidar la pensión de la demandante, señora Dennys del Socorro Cárdenas Torres con el 90% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante las últimas 100 semanas de servicio.

Subsidiariamente, se debe precisar si en el caso de autos resulta aplicable o no la ley 33 de 1985, y si se debe reliquidar la pensión de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá establecer si la demandante tiene o no el derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas pretensiones son consecuenciales a la de nulidad.» (Negrilla, subrayado y cursiva conforme a la transcripción. Folio 142 del expediente y CD que reposa a folio 136, ídem).

SENTENCIA APELADA (Folios 172 a 185) El a quo profirió sentencia escrita el 13 de diciembre de 2017, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente resaltó que en el presente caso no se encuentra en discusión el hecho de que la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues así lo reconoció la propia entidad demandada.

Bajo este entendido, consideró que la libelista tiene derecho a la aplicación de las previsiones de la normativa anterior en cuanto a los requisitos de la edad y el tiempo de servicio, así como en lo referente al monto de la prestación o tasa de reemplazo. Resaltó que la señora Cárdenas Torres al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones se encontraba «afiliada»[3] tanto al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 como al previsto en el Decreto 758 de 1990, puesto que realizó cotizaciones en ambos por servicios prestados en el sector público y privado.

Sobre la base de este marco normativo, precisó que no era ajustado a derecho el argumento esbozado por Colpensiones en los actos demandados referente a que para definir el monto de la prestación por vejez conforme al Decreto 758 de 1990, solo procede tener en cuenta las cotizaciones efectuadas exclusivamente al ISS o a la mentada entidad.

Lo anterior lo manifestó en el entendido de que la Ley 100 de 1993 ordena computar no solo los aportes a dichas administradoras, sino también a las demás cajas y fondos del Sistema de Seguridad Social del sector público o privado, sin que se haya previsto la mentada exigencia de exclusividad. Estimó con base en lo anterior que la demandante sí tiene derecho a una tasa de reemplazo del 90% de acuerdo a los postulados del Decreto 758 de 1990, dado que cotizó 1.507 semanas para el riesgo de vejez según lo consignado en la propia Resolución VPB 62858 del 23 de septiembre de 2015, porcentaje que es superior al previsto en la Ley 33 de 1985.

Sin perjuicio de lo anterior, adujo que no era procedente la aplicación del IBL reclamado en el libelo, porque conforme a la interpretación de la Corte Constitucional, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, permite la aplicación de la regulación anterior pero únicamente en cuanto a los requisitos, puesto que las demás condiciones deben someterse a esta última norma.

En este sentido, aclaró que el IBL para el caso concreto debía ser el consagrado en la mentada ley y calculado con base en los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. En suma, puntualizó que en efecto debía reliquidarse la pensión de la demandante en cuantía de un 90%, pero aplicado sobre el IBL consagrado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no como lo pretendía la parte activa.

En cuanto a la pretensión de indexación de la primera mesada, el a quo no emitió pronunciamiento expreso, en la medida en que si bien la libelista se había retirado del servicio el 13 de diciembre de 2009, su prestación había sido reconocida en el 2008 con la condición de demostrar tal suceso para su efectividad, lo cual en efecto ocurrió, por lo que a través de la Resolución 4722 del 17 de febrero de 2010, aquella fue reliquidada y actualizada a la aludida fecha de terminación del vínculo reglamentario.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva, así: i) declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados; ii) a título de restablecimiento del derecho condenó a Colpensiones a reliquidar y pagar a favor de la libelista la pensión de jubilación en cuantía del 90% del IBL calculado conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 14 de diciembre de 2009, pero con efectos fiscales desde el 22 de mayo de 2012 por prescripción trienal, y en todo caso, de forma indexada; y iv) negó las demás pretensiones.

RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante (Folios 193 a 205): formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada parcialmente en tanto denegó la aplicación integral del Decreto 758 de 1990, en lo que respecta al IBL sobre el cual debió calcularse la pensión reconocida. Para tal efecto argumentó que el a quo al haber observado conjuntamente el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 transgredió el principio de la inescindibilidad normativa y la favorabilidad, más aun cuando la Corte Constitucional precisó que el Decreto 1158 de 1994 no pertenece al régimen de transición. Añadió que si bien en el fallo impugnado se invocaron las sentencias de unificación 230 del 29 de abril de 2015, SU 427 de 2016 y SU 210 de 2017 dictadas por la Corte Constitucional, también lo es que se desconoció el hecho de que para la fecha en la que adquirió su estatus jurídico pensional aún no existían estos precedentes.

Manifestó además que al margen de la aplicación o no de dichas providencias, debe tenerse en cuenta que los derechos de reliquidación reclamados fueron adquiridos con mucha antelación y por lo tanto deben prevalecer las normas anteriores e incluso la propia sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. Seguidamente indicó que el legislador en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 buscaba que cuando se diera aplicación a este régimen, siempre se respetara el principio de favorabilidad reglado en el artículo 53 Superior, por lo que se evidencia que las sentencias de unificación de la Corte Constitucional aplicadas, desconocen la propia Constitución al no respetar sus principios, más aun en el caso particular donde se dejaron de valorar integralmente los hechos y fundamentos jurídicos que hacían más favorable la situación de la libelista bajo el lineamiento garantista del Consejo de Estado en providencia del 4 de agosto de 2010, lo cual atenta además contra la igualdad real y efectiva ante la aplicación indiscriminada de decisiones judiciales sin uniformidad.

Parte demandada (Folios 206 a 209): presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia e instó que ésta revocada para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demandante. Al respecto señaló que al momento de efectuar el cálculo de la pensión en litigio, se determinó que precisamente por principio de favorabilidad debía reconocerse la prestación con base en la Ley 33 de 1985, puesto que de esta manera se otorgaba un IBL de $2.762.391 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% que arrojaba una mesada de $2.242.703.

Aseguró que dicho valor es superior al que ofrece el Decreto 758 de 1990, dado que con aquella norma se tendría un monto del 66% que sería igual a una pensión de $1.973.580. Adicionalmente adujo que el decreto en mención regula exclusivamente la situación de las personas que cumplieron su estatus jurídico pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no es dable su observancia en el caso particular, en tanto la demandante adquirió su derecho con posterioridad a aquel momento, de manera que el cálculo de su IBL se sujeta a las reglas del artículo 21 ibídem.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 241 a 250): instó nuevamente que se revocara parcialmente la decisión de primera instancia. Como fundamento de ello, reprodujo parte de los elementos de hecho y de derecho esbozados en el libelo y en el recurso de apelación. No obstante lo anterior, resaltó que en su caso debió darse aplicación integral del Acuerdo 049 de 1990 por principio de favorabilidad para el trabajador en caso de duda, de manera que se reconociera su pensión en un 90% del promedio de todos los factores salariales cotizados de conformidad con los postulados de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, esto es, con inclusión de la prima de navidad, la prima semestral y la prima de vacaciones.

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 255 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Dennys del Socorro Cárdenas Torres, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990), esto es, calculada sobre el 90% del promedio de todos los factores salariales devengados por aquella durante las últimas 100 semanas de cotización? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante solo tiene derecho a la reliquidación deprecada en lo referente a la verificación de requisitos y monto (tasa de reemplazo), aplicables con base en la normativa invocada en el libelo, no así en lo que respecta a la determinación del IBL frente al período y a los factores salariales a incluir en su cómputo, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se explica a continuación: ➢ Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición y su aplicación para los casos sometidos al régimen del Acuerdo 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990).

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[4] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Este supuesto se advierte en el presente asunto, razón por la cual, al día de hoy carecen de fundamento los argumentos esbozados por la parte demandante en su recurso de alzada respecto de la aplicación preferente de la anterior providencia unificadora del 4 de agosto de 2010, en tanto ésta ha sido subrogada por la actual posición jurídica.

Al respecto debe añadirse que, en efecto, el lineamiento jurisprudencial vigente, tiene carácter preponderante en clave de precedente de obligatoria observancia. Ello se afirma, toda vez que aquel analiza la situación de reliquidación pensional de los empleados públicos de manera general, coherente y cohesionada con los pronunciamientos de la Corte Constitucional a diferencia de la providencia anterior, al punto de definir los asuntos en litigio y pendientes de resolución efectiva bajo la égida de la seguridad jurídica.

Lo referido justifica entonces la aplicación preferente del proveído en comento, habida cuenta de que impide la contrariedad de pronunciamientos emitidos por los distintos órganos de cierre. Ahora, sobre el fondo del asunto es necesario recordar que la sentencia en comento fijó como regla de unificación general, la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Pues bien, se aclara que si bien en la precitada providencia la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho marco normativo no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición. Sobre el punto debe tenerse en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas la Ley 71 de 1988 y particularmente para quienes realizaron aportes y se encontraban afiliados al extinto ISS, el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), normas que fueron previstas para quienes acumularan tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado.

Puntualmente en lo que respecta a la aplicación del referido Acuerdo para eventos como el descrito, resulta imperioso acudir a la sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014[5], proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Si bien con antelación se asumía una posición de exclusividad en cuanto a los aportes al ISS a fin de que la norma en comento fuera aplicable a determinado afiliado, lo cierto es que en la referida providencia se aclaró que la acreditación de requisitos sobre semanas cotizadas, sí permitía la acumulación de tiempos de servicios indistintamente a la caja de previsión a la cual se hubiese cotizado y a la naturaleza del empleador bien sea como entidad del Estado o sociedad comercial privada.

Frente al particular, señaló lo siguiente: «Bajo esta interpretación, para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales.

Esto, por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social y porque la aplicación del régimen de transición solamente se limita a los tres ítems previamente señalados, donde no se encuentra aquel referente al cómputo de las semanas, requisito que debe ser determinado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. […] Específicamente sobre el régimen contenido en el Acuerdo 049 de 1990, la aplicación de este principio implica que, la entidad o autoridad responsable deberá acumular los tiempos cotizados a entidades públicas para contabilizar las semanas requeridas, atendiendo dos razones: (i) la falta de aplicación de las normas previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 harían nugatorios los beneficios que se derivan del régimen de transición y, en consecuencia, del régimen anterior al cual se encuentra afiliado el peticionario; y (ii) el artículo 12 del mencionado acuerdo no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al Instituto de Seguros Sociales.» De este modo, se estima que en el caso sub examine, tal como lo depreca la parte activa, sí resultaba viable analizar la configuración de su situación jurídica pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990.

Ello por cuanto al verificar la relación de tiempos de servicio efectuada por la entidad demandada en la Resolución GNR 226739 del 27 de julio de 2015, por medio de la cual la entidad demandada negó la petición de reliquidación pensional (Folios 29 a 33), se avizora que la libelista realizó cotizaciones tanto al ISS como a otras cajas de previsión. El listado en comento se evidencia en la siguiente imagen: Adicionalmente, la propia autoridad referida indicó expresamente en el acto en mención que: «Resulta procedente indicar al afiliado que si bien cierto (sic) cuenta con más de 1.000 semanas de cotización, exactamente 1.499, también lo es que cotizadas exclusivamente a esta entidad según la historia laboral reporta 867 semanas, y las restantes corresponden a tiempos cotizados a otras cajas […]» Esto se asegura en razón de la acumulación de tiempos de servicio prestados por la demandante al sector privado y al público, tal como lo permite la normativa en comento y su interpretación constitucional según lo transcrito.

Al margen de lo expuesto, en todo caso será necesario efectuar un estudio del cumplimiento de requisitos y demás presupuestos en el presente caso para asentir sobre la procedencia de la pretensión reliquidatoria basada en las previsiones aludidas. Sin perjuicio del referido contexto, la Subsección resalta que de cualquier forma, pese al análisis que se efectúe sobre la acreditación de las exigencias propias del Acuerdo 049 de 1990 tal como se adujo previamente, lo atinente a la forma de calcular el IBL no estaría regulado por dicha norma y por lo tanto deberá someterse a la regla de unificación de la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Sobre el particular es preciso indicar que la falta de pronunciamiento expreso en la providencia en mención acerca de la aplicación del acuerdo en cita, no implica que éste no pueda integrarse con los postulados jurisprudenciales formulados de manera general y con efectos vinculantes en lo que se refiere a su obligatoria observancia. En este aspecto se destaca que el marco de definición jurídica de la sentencia en comento, contempla postulados de aplicación común y general para los asuntos relacionados con beneficiarios del régimen del transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que se hace imperiosa su verificación cada vez que se advierta la consolidación de tal supuesto fáctico y jurídico.

Debe tenerse en cuenta entonces que la afirmación planteada, lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que consagra un régimen pensional, como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, especialmente en lo que tiene que ver con la manera de calcular la prestación. En este orden de ideas, lo que se procura es articular de manera coherente posturas jurídicas que permitan resolver en derecho el problema jurídico planteado.

El presupuesto interpretativo en comento ya ha sido utilizado por esta Subsección, precisamente para resolver, verbigracia, procesos de reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985[6]. Lo propio podría asegurarse para solventar este tipo de casos en los que el sustento normativo es el Acuerdo 049 de 1990 y su decreto aprobatorio 758 del mismo año. Conforme a lo expuesto hasta este punto, se procede a aplicar a la situación jurídica de la demandante las reglas de unificación relativas al IBL pensional, aunque con la aclaración de que ello se hace sobre la base de la verificación de requisitos y monto consagrados en el acuerdo pluricitado: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE |Edad: nació el 17 de julio de |La demandante | |TRANSICIÓN.  […] |1952[7], es decir, que para el 30 de |goza del | |La edad para acceder a la pensión|junio de 1995[8] tenía 42 años. |régimen de | |de vejez, el tiempo de servicio o| |transición por| |el número de semanas cotizadas, y| |tener más de | |el monto de la pensión de vejez | |35 años de | |de las personas que al momento de| |edad y 15 años| |entrar en vigencia el Sistema | |de servicio a | |tengan treinta y cinco (35) o más| |la entrada en | |años de edad si son mujeres o | |vigencia de la| |cuarenta (40) o más años de edad | |Ley 100 de | |si son hombres, o quince (15) o | |1993 para los | |más años de servicios cotizados, | |empleados del | |será la establecida en el régimen| |orden | |anterior al cual se encuentren | |territorial. | |afiliados. […]» (Subraya la | | | |sala). | | | | |Tiempo de servicio: Laboró desde el 7| | | |de octubre de 1976 al 15 de | | | |septiembre de 1981 al servicio de | | | |compañías privadas con acumulación de| | | |2 años y 11 meses de tiempos | | | |cotizados[9].

De igual forma estuvo | | | |vinculada a entidades de derecho | | | |público desde el 15 de noviembre de | | | |1982 hasta el 13 de diciembre de 2009| | | |con una acumulación de 26 años y 3 | | | |meses[10]. Al 30 de junio de 1995 | | | |tenía poco más de 15 años de servicio| | | |cotizados. | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL ACUERDO 049 DE 1990 (APROBADO DECRETO 758 DE | |1990) | |«Artículo 12.

Requisitos de la |Edad: Cumplió 55 años el 17 de julio |Acreditó los | |pensión por vejez. Tendrán |de 2007, se reitera que nació el 17 |requisitos de | |derecho a la pensión de vejez las|de julio de 1952. |la pensión de | |personas que reúnan los | |jubilación | |siguientes requisitos:  | |prevista en el| |   | |Acuerdo 049 de| |a) Sesenta (60) o más años de | |1990 (aprobado| |edad si se es varón o cincuenta y| |por el Decreto| |cinco (55) o más años de edad, si| |758 de 1990), | |se es mujer y,   | |pues demostró | |b) Un mínimo de quinientas (500) | |tener más de | |semanas de cotización pagadas | |55 años de | |durante los últimos veinte (20) | |edad y haber | |años anteriores al cumplimiento | |cotizado más | |de las edades mínimas, o haber | |de 1.000 | |acreditado un número de un mil | |semanas | |(1.000) semanas de cotización, | |acumuladas en | |sufragadas en cualquier tiempo.» | |tiempos de | | | |servicio | | | |público y | | | |privado, con | | | |afiliación y | | | |aportes | | | |parciales al | | | |extinto | | | |ISS[11] y a | | | |otras cajas de| | | |previsión[12].| | |Semanas de cotización: Laboró en el | | | |sector privado de la siguiente forma:| | | |para Industrias y Manufacturas | | | |Everest Ltda. desde el 7 de octubre | | | |al 5 de noviembre de 1976 (28 días); | | | |para la Federación Nacional de | | | |Cultivadores de Cereales desde el 6 | | | |de diciembre de 1976 al 31 de | | | |diciembre de 1978 (2 años, 25 días); | | | |para Conaudi Ltda. desde el 1.° de | | | |febrero al 23 de mayo de 1980 (3 | | | |meses, 22 días); y para Tipografía | | | |Flórez R y Cia. Ltda. desde el 14 de | | | |abril al 15 de septiembre de 1981 (5 | | | |meses, 1 día)[13].

Este tiempo | | | |equivale a 2 años, 11 meses o 145 | | | |semanas. | | | | | | | |Prestó su servicio en el sector | | | |público de la siguiente forma: para | | | |la Unidad Administrativa Especial de | | | |Servicios Públicos (UAESP) desde el | | | |15 de noviembre de 1982 al 16 de | | | |octubre de 1986 (3 años, 11 meses, 1 | | | |día)[14]; para la Superintendencia de| | | |Vigilancia y Seguridad Privada desde | | | |el 1.° de noviembre de 1995 al 31 de | | | |marzo de 2007 (11 años, 5 meses)[15];| | | |y para la Personería Distrital de | | | |Bogotá desde el 3 de febrero de 1987 | | | |al 27 de junio de 1995 y del 1.° de | | | |mayo de 2007 al 13 de diciembre de | | | |2009 (2 años, 7 meses, 12 días)[16]. | | | |Este tiempo equivale a 26 años y 3 | | | |meses o 1.450 semanas. | | | | | | | |EN TOTAL COTIZÓ AL SISTEMA: 1.595 | | | |SEMANAS | | | PERÍODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE| |JUBILACIÓN | |Se aplica la regla de unificación|Consolidación del estatus pensional: |La pensión de | |de la sentencia del 28 de agosto |17 de julio de 2007, por edad (las |jubilación se | |de 2018: |1.000 semanas de cotización las |debe liquidar | | |consolidó alrededor del año 2000) |con el | |«[…] 94.

La primera subregla es | |promedio de | |que para los servidores públicos | |los salarios o| |que se pensionen conforme a las | |rentas sobre | |condiciones de la Ley 33 de | |los cuales | |1985[17], el periodo para | |cotizó la | |liquidar la pensión es: | |afiliada | |Si faltare menos de diez (10) | |durante los | |años para adquirir el derecho a | |diez (10) años| |la pensión, el ingreso base de | |anteriores al | |liquidación será (i) el promedio | |reconocimiento| |de lo devengado en el tiempo que | |de la pensión,| |les hiciere falta para ello, o | |actualizados | |(ii) el cotizado durante todo el | |anualmente con| |tiempo, el que fuere superior, | |base en la | |actualizado anualmente con base | |variación del | |en la variación del Índice de | |índice de | |Precios al consumidor, según | |precios al | |certificación que expida el DANE.| |consumidor, | |Si faltare más de diez (10) años,| |según | |el ingreso base de liquidación | |certificación | |será el promedio de los salarios | |que expida el | |o rentas sobre los cuales ha | |DANE. | |cotizado el afiliado durante los | | | |diez (10) años anteriores al | | | |reconocimiento de la pensión, | | | |actualizados anualmente con base | | | |en la variación del índice de | | | |precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el DANE.| | | |[…]» | | | | |Tiempo que faltaba para consolidarlo | | | |a la entrada en vigencia de la Ley | | | |100: más de 10 años (del 30 de junio | | | |de 1995 al 17 de julio de 2007) | | | | | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |Se aplica la regla de |Factores devengados y |Los factores a incluir en | |unificación de la sentencia del |cotizados[18] asignación |el IBL son el la asignación| |28 de agosto de 2018: |básica mensual, gastos de|básica mensual, los gastos | | |representación, prima |de representación, la prima| |«[…] 96.

La segunda subregla es |técnica, bonificación de |técnica y la bonificación | |que los factores salariales que |servicios, prima de |por servicios. | |se deben incluir en el IBL para |vacaciones, bonificación | | |la pensión de vejez de los |recreación, prima | | |servidores públicos |semestral y prima de | | |beneficiarios de la transición |navidad. | | |son únicamente aquellos sobre | | | |los que se hayan efectuado los | | | |aportes o cotizaciones al | | | |Sistema de Pensiones. […]» | | | | | | | |Factores Decreto 1158 de 1994: | | | |a) asignación básica mensual, b)| | | |gastos de representación, c) | | | |prima técnica, cuando sea factor| | | |de salario, d) primas de | | | |antigüedad, ascensional y de | | | |capacitación cuando sean factor | | | |de salario, e) remuneración por | | | |trabajo dominical o festivo, f) | | | |remuneración por trabajo | | | |suplementario o de horas extras,| | | |o realizado en jornada nocturna,| | | |g) bonificación por servicios | | | |prestados | | | |MONTO O TASA DE REEMPLAZO APLICABLE | |Se aplican las previsiones del |Tasa de reemplazo: |Debido a que la demandante | |artículo 20 del Acuerdo 049 de |Conforme a la tabla |acreditó 1.595 semanas de | |1990: |reseñada en la norma en |cotización, el monto | | |cita, de 1.250 semanas o |aplicable para su pensión | |«Artículo 20.

Integración de las|más cotizadas el |es del 90%[19] | |pensiones de invalidez por |porcentaje a aplicar para| | |riesgo común y de vejez. Las |determinar la pensión | | |pensiones de invalidez por |corresponde al 90% del | | |riesgo común y por vejez, se |IBL. | | |integrarán así: […] | | | |   | | | |II. Pensión de Vejez:  | | | |   | | | |a) Con una cuantía básica igual | | | |al cuarenta y cinco por ciento | | | |(45%) del salario mensual de | | | |base y,  | | | |   | | | |b) Con aumentos equivalentes al | | | |tres por ciento (3%) del mismo | | | |salario mensual de base por cada| | | |cincuenta (50) semanas de | | | |cotización que el asegurado | | | |tuviere acreditadas con | | | |posterioridad a las primeras | | | |quinientas (500) semanas de | | | |cotización. El valor total de la| | | |pensión no podrá superar el 90% | | | |del salario mensual de base ni | | | |ser inferior al salario mínimo | | | |legal mensual ni superior a | | | |quince veces este mismo | | | |salario.  | | | |   | | | |Parágrafo 1° El salario mensual | | | |de base se obtiene multiplicando| | | |por el factor 4.33, la centésima| | | |parte de la suma de los salarios| | | |semanales sobre los cuales | | | |cotizó el trabajador en las | | | |últimas cien (100) semanas.

El | | | |factor 4.33 resulta de dividir | | | |el número de semanas de un año | | | |por el número de meses.  | | | |   | | | |Parágrafo 2° La integración de | | | |la pensión de vejez o de | | | |invalidez de que trata este | | | |artículo, se sujetará a la | | | |siguiente tabla:  | | | |   | | | |PORCENTAJE DE PENSION SOBRE | | | |SALARIO MENSUAL DE BASE  | | | | | | | |Número de semanas: Número de | | | |semanas cotizadas.  | | | |   | | | |% Inv.

P. Total: Porcentaje | | | |Invalidez Permanente Total.  | | | |   | | | |% Inv. P. Absoluta: Porcentaje | | | |Invalidez Permanente Absoluta.  | | | |   | | | |% Gran Inv.: Porcentaje Gran | | | |Invalidez.»  | | | En resumen: La pensión de jubilación de la señora Dennys del Socorro Cárdenas Torres bajo el régimen de transición, debía ceñirse a los postulados del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a requisitos de edad y tiempo cotizado, así como en lo referente a la tasa de reemplazo aplicable para determinar la cuantía de la prestación. No obstante, el período de liquidación y los factores a incluir para calcular el IBL, tiene que someterse a lo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En el caso sub lite, se observa que el extinto ISS reconoció la pensión de jubilación de la libelista mediante Resolución 8138 del 15 de febrero de 2008 (visible de folios 16 a 18), en la cual indicó: «[…] Que revisados los certificados laborales allegados al expediente, así como el Reporte expedido por el Seguro Social, se establece que el asegurado(a), acredita más de los 20 años de servicio oficial exigido por la norma aplicable de conformidad con el Régimen de Transición tal y como se mencionó anteriormente, lo que le permite acceder a la pensión de jubilación contenida en la Ley 71 de 1988. […]» (Cursiva y negrilla del texto original).

Este acto administrativo fue modificado según la Resolución 4722 del 17 de febrero de 2010 dictada por la referida entidad (folios 19 a 20). La decisión consistió en determinar la cuantía de la pensión reconocida a la demandante en valor de $1.941.646, esto debido a la acreditación del retiro definitivo del servicio al que había sido condicionada la prestación para su efectividad.

Ahora, en razón de la solicitud de reliquidación formulada por la señora Cárdenas Torres para que su pensión fuera reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 (folios 21 a 27), Colpensiones emitió pronunciamiento a través de la Resolución GNR 226739 del 27 de julio de 2015 (folios 29 a 33), en la que precisó lo siguiente: «[…] Resulta procedente indicar al afiliado que si bien cierto (sic) cuenta con más de 1.000 semanas de cotización, exactamente 1.499, también lo es que cotizadas exclusivamente a esta entidad según la historia laboral reporta 867 semanas, y las restantes corresponden a tiempos cotizados a otra cajas, dentro de lo cual para realizar el estudio con Decreto 758 de 1990 se requiere de la exclusividad que ordena el Acuerdo 049 de 1990 por medio del cual se expidió el Reglamento General del Seguro Social, y posteriormente reglamentado por el Decreto 758 de 1990, en consecuencia al ser una norma con la cual se estableció el Régimen de Prima Media, las cotizaciones efectuadas por los afiliados bajo dicho régimen deberán ser de igual forma al Instituto del Seguro Social hoy Colpensiones. […] Que después de realizar el conteo de semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad se evidencia que cuenta con 508 semanas, y que en razón a ello la tasa de reemplazo aplicable conforme a (sic) Decreto 758 de 1990 es del 66%, acorde a las 847 semanas que reposan en la Historia Laboral, así las cosas no le resulta más favorable al peticionario aplicar dicho Decreto. […] Que en virtud de lo anterior se determina que la tasa de reemplazo con la que el peticionario cuenta en nómina de pensionados es de 75% con un IBL de los 10 años conforme a los lineamientos de la Ley 71 de 1988, situación que se desmejoraría al aplicar el Decreto 758 de 1990, como quiera que la tasa de reemplazo es de 66% con un IBL dentro de los 10 últimos años. […]» Frente a los factores salariales aplicables, la entidad en comento realizó la siguiente manifestación en la Resolución VPB 62858 del 23 de septiembre de 2015 (folios 43 a 53), por medio de la cual se confirmó la decisión antedicha al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante: «[…] Los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones. […]».

Conforme a lo expuesto, la Sala advierte que tanto el extinto ISS como la actual Colpensiones reconocieron la pensión de jubilación de la demandante con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y la determinación del IBL sujetos al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De este modo, la prestación fue concedida en un 75% del promedio de salarios devengados por la señora Cárdenas Torres, sobre los cuales se efectuaron cotizaciones conforme al Decreto 1158 de 1994, esto durante los últimos 10 años de servicio.

Adicionalmente, la autoridad demandada manifestó que resultaba improcedente la aplicación del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, toda vez que al no verificarse cotizaciones exclusivas a la entidad, sino a diferentes cajas de previsión, solo podían tenerse en cuenta 867 semanas que generaban como monto de la pensión un 66%, el cual resultaría desfavorable a los intereses de la libelista.

Pues bien, tal como se aseguró al comienzo de las consideraciones, el elemento de la exclusividad aducido por la parte pasiva para denegar la observancia del Acuerdo 049 de 1990, no halla sustento jurídico para su estimación en el caso sub examine. Aquello se fundamenta en que en virtud del principio de favorabilidad, los montos de dicha norma resultaban ser más beneficiosos para quienes eran afiliados al ISS o habían efectuado aportes a tal entidad como la demandante.

Lo anterior en la medida en que constitucionalmente era inviable desestimar dicha regulación por el solo hecho de existir aportes variados a diferentes cajas de previsión por tiempos prestados al sector público y privado, pues éstos podían acumularse para efectos del reconocimiento pensional más garantista. La postura jurídica aludida se desarrolló en la sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014 proferida por la Corte Constitucional.

No obstante lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado también ha asumido lo propio mediante su jurisprudencia, tal como se advierte en sendas sentencias del 7 de noviembre de 2019[20], en las que se anunció que: «[…] Por otra parte, como se dejó anotado en precedencia, el Decreto 758 de 1990, en su artículo 1°, establece su ámbito de aplicación para los trabajadores del sector privado, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS), «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él», los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos, miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.

De lo anterior se infiere, prima facie, que tal Decreto no era aplicable a los empleados públicos, al poseer un régimen pensional propio contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tiempos privados o cotizados al ISS), máxime cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al ISS, pero no públicos con privados o a otras cajas, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.”» (Negrilla del texto original).

Bajo el referido contexto, en efecto las decisiones administrativas cuestionadas adolecen de nulidad al no haber dado aplicación al Acuerdo 049 de 1990 en el caso de la libelista. La interpretación sobre la necesidad de acreditar exclusividad en los aportes a fin de conceder la pensión de jubilación, resulta inadecuada en tanto se aparta de los lineamientos jurisprudenciales que han clarificado el ámbito de cobertura de la norma ejusdem.

Ahora bien, de acuerdo a lo precisado con anterioridad, la observancia del precepto en mención se justifica pero solo en lo relativo a la verificación de requisitos como la edad y el tiempo de servicio cotizado, al igual que la tasa de reemplazo aplicable, no así frente al período y factores computables para calcular el IBL sobre el cual se reconocerá la prestación. Esto se asevera en la medida en que de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, los beneficiarios del régimen de transición se someten a las previsiones regulatorias anteriores a la Ley 100 de 1993, con excepción de lo previsto en el artículo 36, inciso 3.° ibídem.

Por lo expuesto, efectivamente como lo consideró el a quo en el fallo impugnado y según el lineamiento que esta misma Subsección ha desarrollado en sentencia del 23 de abril de 2020[21], la pensión de jubilación en casos como el de la demandante que acredita más de 1.250 semanas cotizadas con independencia del sector del que se hayan derivado, o de las cajas de previsión a las cuales se hubiesen efectuado los aportes, pero que en todo caso se verifiquen en parte realizadas al extinto ISS en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse en un 90% del promedio de factores salariales devengados, sobre los cuales se realizaron aportes en atención al listado previsto en el Decreto 1158 de 1994, ello durante los últimos 10 años anteriores a la consolidación del estatus jurídico respectivo o del retiro definitivo del servicio.

En conclusión: es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante en cuanto a la verificación de los requisitos de edad y tiempo de servicio cotizado, y puntualmente respecto a la aplicación del monto aplicable al IBL según el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año). Empero, es necesario tener en cuenta que el período y factores salariales computables, deben calcularse conforme a las previsiones del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que es aplicable por interpretación analógica y teleológica a casos como el presente, la prestación en litigio debía determinarse con base en el 90% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la libelista cotizó durante los 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio, esto es, con el cómputo de la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados como únicos factores remunerativos devengados y sobre los cuales se realizaron aportes.

Por lo tanto, se desvirtuó parcialmente la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal como lo estimó el a quo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada en la medida en que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos de los recursos de apelación formulados por la libelista y de la entidad demandada.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[22], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante, tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas trazadas por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la libelista, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Dennys del Socorro Cárdenas Torres contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva para actuar como apoderado general de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez identificado con la cédula de ciudadanía n.° 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, esto conforme al mandato general conferido por escritura pública n.° 3367 del 2 de septiembre de 2019 protocolizada en la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, visible de folios 3 a 8 del archivo en PDF remitido como mensaje de datos al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 15 de septiembre de 2020, y registrado en la plataforma SAMAI.

Cuarto: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. [3] Se transcribe tal como lo señaló el tribunal de origen. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [5] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014. Expediente: T-4128630. [6] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23- 42-000-2015-01757-01 (2315-2018)) y del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)). En estas providencias se planteó que: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» (Líneas de la Sala). [7] Según copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 4. [8] Se aclara que para la fecha general de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.° de abril de 1994), la demandante figuraba vinculada a la Personería Distrital de Bogotá que corresponde a una entidad del orden territorial (ver folio 14), lo cual hace que en realidad la data efectiva para su efectividad sea el 30 de junio de 1995. [9] Según se desprende de la relación de tiempos de servicio efectuada por Colpensiones en la Resolución GNR 226739 del 27 de julio de 2015 (folios 29 a 33), ratificada por la parte demandante en el hecho primero de su libelo (folio 56). [10] Ídem. [11] Por ejemplo como expresamente se indica en el certificado laboral de la demandante emitido por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada cuando señaló: «Que durante el tiempo que laboró en esa entidad, cotizó para pensiones al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL» (folios 5 a 10). [12] Como a la Caja de Previsión Social del Distrito de Bogotá, puesto que así se precisó en la constancia laboral generada por la UAESP (folios 12 a 13). [13] Ídem. [14] Según el certificado para trámite de bono pensional al Foncep emitido por la UAESP visible de folios 12 a 13 del plenario. [15] De acuerdo al certificado laboral signado por la asesora de recursos humanos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada obrante de folios 5 a 10. [16] Conforme al certificado de información laboral generado por la Personería de Bogotá que reposa a folio 14. [17] Entiéndase como Acuerdo 049 de 1990. [18] Conforme a la certificación de valores devengados por la señora Cárdenas Torres en la Personería de Bogotá para los años 2008 a 2009 (folio 15) y la constancia laboral de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para el período comprendido entre 1995 y 2007 (folios 5 a 10).

En cuanto a las cotizaciones efectuadas, las mismas certificaciones informaron que fueron realizados descuentos para tal efecto, por lo que se presume que lo propio se hizo sobre los factores del Decreto 1158 de 1994, pues dicha norma era la vigente y la que contempla la correspondiente obligación a cargo de todo empleador. [19] El monto de semanas difiere del indicado por la entidad demandada en la Resolución GNR 226739 del 27 de julio de 2015 (folios 29 a 33), pues Colpensiones afirma que en total se acumularon 1.499 semanas.

Empero, la diferencia respecto de la hallada en esta oportunidad, no implica ninguna variación en lo atinente al monto a reconocer para fijar el valor de la pensión de jubilación de la demandante. [20] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencias del 7 de noviembre de 2019. Radicados: 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322-17) y 25000-23-42-000-2015-03699-01(3798- 17). [21] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 23 de abril de 2020. Radicado: 25000- 23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018). [22] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.