PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Se concluye que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo solicita en la demanda, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el periodo computable corresponde en su caso el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, esto es del 31 de marzo de 2005 al 31 de marzo de 2015, en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, rad.: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00934-01(3414-18) Actor: JAIRO MORA QUIÑONES Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (Colpensiones) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], que accedió parcialmente las súplicas de la demanda instaurada por el señor Jairo Mora Quiñones en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. El señor Jairo Mora Quiñones, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. GNR 272956 del 4 de septiembre de 2015 proferida por Colpensiones, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez; de la Resolución No. VPB 69507 del 9 de noviembre de 2015, proferida por Colpensiones mediante la cual se resolvió el recurso de apelación y se confirmó en todas sus partes la Resolución No. GNR 272956 del 4 de septiembre de 2015.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: • Reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de vejez del demandante teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio (de enero 1º a diciembre 31 de 2009), para que la prestación le quede fijada en la suma de $3.292.595 mensuales efectiva a partir del 21 de abril de 2014, fecha en que cumplió el estatus de pensionado, más los reajustes legales a partir de dicha fecha, aplicando el índice de precios al consumidor. • Aplicar el reajuste de valores contemplado en el inciso final del artículo 187 del CPACA. • Pagar los intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 del CPACA. • Condenar en costas de conformidad con el artículo 188 del CPACA. • Dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.1.2.
Hechos. El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El actor nació el 20 de abril de 1959, luego cumplió 55 años de edad el 20 de abril de 2014 y laboró como empleado por más de 20 años hasta el 31 de diciembre de 2009, en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. 2. Indicó que, mediante Resolución No. GNR 326770 del 19 de septiembre de 2014 la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión de vejez, contra la cual el demandante interpuso recurso de apelación y fue revocada mediante Resolución No. VPB 31372 del 9 de abril de 2015, la cual reconoció la pensión de vejez del demandante, efectiva a partir del 1º de abril de 2015, conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 3.
El demandante solicitó mediante petición del 3 de junio de 2015 la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios, la cual fue resuelta por Resolución No. GNR 272956 del 4 de septiembre de 2015, y confirmada por la Resolución No. VPB 69507 del 9 de noviembre de 2015, que resolvió el recurso de apelación. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 53 y 150 de la Constitución Política; inciso 3º del artículo 1º y artículo 3º de la Ley 33 de 1985; inciso 3º del artículo 1º de la Ley 62 de 1985; el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969. En el concepto de violación explicó que de conformidad con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se le dé. 2.2.
Contestación de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)[4], por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que el Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición se debe atender a las reglas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, sostuvo que los factores que no estén enlistados en el Decreto 1158 de 1994 no constituyen factor para cotizar ante el sistema general de pensiones, y por ende no son computables en la liquidación pensional.
Adicionalmente, propuso las excepciones denominadas (i) falta agotamiento de la reclamación administrativa; (ii) cobro de lo no debido; (iii) prescripción; (iv) buena fe; (v) compensación; (vi) no pago de intereses moratorios; y (vii) genérica. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 7 de septiembre de 2016[5], fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 13 de octubre de 2016.
En la audiencia de la referencia[6] se advirtió que (i) no se encontró ninguna irregularidad y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) en la etapa de excepciones previas se determinó que como la excepción de prescripción propuesta se resolviera en la sentencia; (iii) se fijó el litigio consistente en determinar: “Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar si para la reliquidación de la pensión del demandante, se debe tomar el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y si le fuera aplicable la sentencia de unificación de 4 agosto de 2010 del Consejo de Estado, propuesta por el entonces consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila con efectividad a partir del 21 de abril de 2014, o si por el contrario, está conforme a derecho la liquidación hecha por la demandada con el 75% del promedio de lo devengado por el actor durante los últimos 10 años de servicio desde el día siguiente a la última cotización como independiente ”.
Así mismo, en dicha audiencia se decretaron las pruebas documentales; se prescindió de la realización de la audiencia de pruebas y se corrió traslado dentro del término de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2016[7], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y señaló que conforme a lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 al accionante le asiste el derecho a que la entidad demandada le efectúe una reliquidación de su pensión equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios (del 1º de enero al 31 de diciembre de 2009) incluyendo para tal efecto: sueldo, prima de antigüedad, prima técnica, y la (1/12) parte de bonificación anual, la (1/12) parte de la prima semestral, la (1/12) parte de la prima de vacaciones y la (1/12) parte de la prima de navidad.
Por otro lado, precisó que en el caso en concreto se tiene acreditado que si bien el actor empezó hacer aportes al sistema de seguridad social como independiente y no como empleado público, no es óbice para ordenar el pago de la pensión del actor a partir del día siguiente a la fecha de adquisición del estatus de pensionado, esto es, 21 de abril de 2014 y no como lo dispuso la accionada en los actos acusados desde el día siguiente a la última cotización al Sistema de Seguridad Social.
Así mismo, ordenó los descuentos correspondientes a los aportes de pensión no efectuados por el trabajador, en relación con los cuales no se hayan efectuado las deducciones de ley, durante los últimos 5 años de su vida laboral. 2.5. Recurso de apelación. La parte demandada, por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación[8] en contra del fallo de primera instancia, al considerar que el ingreso base de liquidación se regulará como regla general por la reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, el cual señala que para el caso de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de dicha norma.
Empero, para quienes les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, insiste en que el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia el IBL se rige por la Ley 100 de 1993. Aunado a lo anterior, trajo a colación lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, en las cuales ha precisado que se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen anterior) pero el IBL (los 10 años o lo que hiciere falta) y factores taxativos (Decreto 1158 de 1994), los establecidos en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, solicita se aplique de manera preferente la sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre las sentencias de unificación del Consejo de Estado. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 29 de octubre de 2018[9] y 26 de febrero de 2019[10], este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.
La parte demandante[11] a través de su apoderado judicial señaló que como quiera que se trata de un empleado público que es beneficiario del régimen de transición, el derecho al disfrute de la pensión de vejez lo adquiere una vez acreditados los requisitos de tiempo y edad, momento en el cual adquiere el estatus pensional, y con un monto equivalente al promedio de lo devengado en el último año de servicio, los cuales se acreditaron el 20 de abril de 2014, fecha ésta última que cumplió la edad de 55 años, toda vez que ya había completado un tiempo superior a los 20 años de servicio como empleado público.
La parte demandada[12], a través de su apoderado judicial, señalo que la Ley 100 de 1993 en ninguno de sus apartes, regula el régimen de transición para establecer el monto de la liquidación o remite a la norma anterior más beneficiosa, pero si indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicable serán los contenidos en dicha norma, es decir que la pensión correspondiente cuyo estatus se adquiera en vigencia de ésta se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 11588 de 1994, en concordancia con el inciso3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para calcular el ingreso base de liquidación. El Ministerio Público guardó silencio[13].
Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[14] de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene, o no, derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.
Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010[15] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.
Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[16], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[17]. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.
A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.5. Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • El señor Jairo Mora Quiñones nació el 20 de abril de 1959[18], por lo que los 55 años de edad, exigidos para el efecto, los acreditaba desde el 20 de abril de 2014[19] fecha en la que consolidó su estatus pensional. • El demandante prestó sus servicios así: -En la Secretaría de tránsito y transporte de Bogotá[20] desde el 20 de febrero de 1989 al 2 de enero de 2007 y del 3 de enero de 2007 al 30 de diciembre de 2009. -Así mismo, se desprende del acto administrativo de reconocimiento pensional[21], que el demandante realizó cotizaciones como trabajador particular desde el 18 de diciembre de 1978 al 28 de febrero de 1979 y del 26 de diciembre de 1979 al 01 de octubre de 1988; y como independiente desde el 01 de febrero de 2010 al 31 de marzo de 2015, por lo que la efectividad de la pensión es a partir del 01 de abril de 2015, día siguiente a la última cotización realizada por el demandante al sistema general de pensiones[22].
En consecuencia, el demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró a regir para los empleados públicos del orden territorial tenía más de 15 años de servicio. De manera que es beneficiario del régimen de transición. • Colpensiones por medio de la Resolución VPB 31372 del 09 de abril de 2015[23], en aplicación al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconoció una pensión de jubilación a favor de la aquí demandante, en el equivalente al 75%, según lo establece la Ley 33 de 1985.
Así mismo indicó que el ingreso base de liquidación con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y la inclusión de los factores salariales percibidos previstos en el Decreto 1158 de 1994. Al respecto, indicó: «[…] Que verificada la historia laboral del afiliado se observa que al 25 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas de cotización al sistema, por lo que se encuentra conservado el régimen de transición, y ese sentido se procede a estudiar la solicitud a la luz de la Ley 33 de 1985. […] Que atendiendo a que la última cotización se registró el 30 de marzo de 2015, en calidad de independiente, atendiendo las reglas de efectividad se procederá a reconocer la prestación al día siguiente de la última cotización, esto es, 1 de abril de 2015. […] Que conforme a lo anterior, y atendiendo a que el estatus pensional del Asegurado en este asunto fue el 20 de abril de 2014 (con ley 33 de 1985) esto es, con posterioridad al 7 de mayo de 2013, NO es procedente dar aplicación a la Circular 001 de 2012 de esta Entidad, para determinar el monto de la pensión de vejez.
Por lo anterior, no es viable normativamente la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como quiera que en este caso debe darse aplicación a la Circular 4 de 2013 expedida por esta Administradora de Pensiones, y en ese sentido, deberá liquidarse el ingreso base de liquidación con e promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y la inclusión de los factores salariales percibidos previstos en el Decreto 1158 de 1994. […]”
RESUELVE
[…]
ARTÍCULO SEGUNDO: Reconocer y ordenar el pago a favor del (la) señor(a) MORA QUIÑONES JAIRO, ya identificado (a) de una pensión mensual vitalicia de vejez, en los siguientes términos y cuantías: El disfrute de la presente pensión será a partir de 1 de abril de 2015. Valor de la mesada 2015 $2.467.062.oo […]» • Por medio de la Resolución GNR 272956 del 04 de septiembre de 2015[24], reliquidó la pensión del demandante teniendo en cuenta los últimos 10 años de servicio y los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, elevando la cantía de la misma en $2.468.102.oo.
Al respecto, indicó: «[…] Los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el decreto 1158 de 1994, siempre y cuando los mismos se hubieran efectuado los aportes al sistema general de pensiones. […] esto quiere decir que las prestaciones que se hicieron efectivas del 8 de marzo de 2013, a la fecha se liquidarán con los últimos 10 años de servicio, de esta forma procedimos a realizar la liquidación tal cual lo plantea la norma, por lo cual está ajustada a derecho. […] IBL: 3.290.802 X 75.00= $2.468.102 […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reliquidar el pago de una pensión de VEJEZ a favor del (la) señor(a) MORA QUIÑONES JAIRO, ya identificado (a), en los siguientes términos y cuantías: El disfrute de la presente pensión será a partir de 1 de abril de 2015. […]” • El demandante presentó recurso de apelación en contra de la anterior resolución el 21 de septiembre de 2015[25], el cual fue resuelto por la Resolución No. VPB 69507 del 09 de noviembre de 2015[26] en la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 272956 del 04 de septiembre de 2015.
Pues bien, lo primero que ha de advertirse es que en el caso objeto de análisis no existe discusión alguna respecto a que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[27], al cumplir una de las previsiones contempladas para el efecto (tiempo), máxime cuando dicha calidad le fue reconocida desde el acto que le reconoció la pensión conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.
De esta manera, ha de precisarse que el tema objeto de discusión en el presente asunto se centra únicamente en determinar si le asiste o no derecho al demandante a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En primer lugar, se encuentra probado que el demandante al estar amparado por el régimen de transición tenía derecho a que su pensión de vejez fuera reconocida en cuanto al tiempo, monto y edad conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, ya que acreditó más de 20 años de servicio público y 55 años de edad, por lo que su estatus pensional lo adquirió el 20 de abril de 2014 (por edad- 55 años).
Ahora, ha de indicarse que en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho al señor Jairo Mora Quiñones a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos invocados, por cuanto quedó claro que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto la edad para consolidar el derecho pensional[28]; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas[29] y el monto[30], pero en lo que concierne al IBL deberá aplicarse la primer subregla que establece para los servidores que se pensiones bajo las condiciones de la Ley 33 de 1985 el periodo para liquidar la pensión cuando les faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. Así las cosas, se encuentra que el demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, esto es el 30 de junio de 1995 a la fecha en que adquirió su estatus pensional el 20 de abril de 2014 (por edad), le faltaban más de diez años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que para calcular el IBL será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC, según certificación que expida el DANE, conforme con al artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.
Con la precisión que en lo referente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación emitida por esta Corporación fue clara en que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren determinados en la ley. Al respecto, ha de señalarse en primer lugar que contrario a lo señalado por el a quo, para efectos de liquidar la pensión de jubilación del actor, corresponde la inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre los mismos se hubiesen efectuado los correspondientes aportes al sistema pensional; más no los descritos en la Ley 62 de 1985.
Así mismo, se encuentra que en la sentencia de primera instancia se ordenó la inclusión de los factores de prima semestral, prima de vacaciones y prima de navidad, respecto de los cuales la Sala de Decisión encuentra que no es procedente su inclusión para reliquidar la pensión del demandante, ya que los mismos no se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994[31] y no se realizaron los respectivos aportes para pensión. Por lo tanto, se concluye que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como lo solicita en la demanda, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el periodo computable corresponde en su caso el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, esto es del 31 de marzo de 2005 al 31 de marzo de 2015[32], en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.6.
Decisión de segunda instancia En el presente asunto se revocará la decisión de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán toda vez que como se indicó el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez en los términos solicitados en la demanda. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia. En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Jairo Mora Quiñones en contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar:
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sección Segunda, Subsección “D” con ponencia del magistrado Cerveleón Padilla Linares. [2] Folios 39-55. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] Folios 67-76. [5] Folios 85-86. [6] Folios 49-104. [7] Folios 131-151. [8] Folios 160-162. [9] Folio 198. [10] Folio 204. [11] Folios 217-219. [12] Folios 209-216. [13] Folio 239. [14] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [15] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [16] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [17] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [18] Copia de la Cédula de Ciudadanía a folio 3. [19] Al 25 de julio de 2005 contaba con más de 750 semanas de cotización al sistema, por lo que conserva el régimen de transición, lo cual estuvo vigente hasta el año 2014 conforme al parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005. [20] Certificación laboral expedida por la Secretaría Distrital de Hacienda a folios 32 y 34. [21] Resolución VPB 31372 del 09 de abril de 2015 a folios 13 a 16. [22] Decreto 1160 de 1989 Artículo 9º.- Efectividad y pago de la pensión. Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
Para el efecto, la respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, las entidades pagadoras de las pensiones establecerán los procedimientos internos y los mecanismos necesarios para que la recepción de los documentos se realice en las dependencias que tengan establecidas en el lugar de residencia del pensionado o en el sitio más cercano a ella.
El pago de las mensualidades pensionales se efectuará en el lugar indicado por el interesado cuando la entidad pagadora cuente con servicios propios o contratados para tal fin. [23] Folios 13- 16. [24] Folios 18-21. [25] Folios 22-23. [26] Folios 25-28. [27] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [28] 55 años. [29] 20 años. [30] Correspondiente al 75 %. [31] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales el demandante realizó aportes para seguridad social y especialmente para pensión durante los 10 años previos al reconocimiento de su pensión, no se controvierte que la entidad en la que laboró se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones [32] Corresponde a los últimos 10 años de cotización efectuados por el demandante al Sistema General de Pensiones.