PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación En atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio es evidente que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que al ser beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL en consonancia con la regla indicada en la sentencia de unificación, como es que «Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Así las cosas, se concluye que no gozan de prosperidad las pretensiones de la demandante, comoquiera que no se encuentran acordes a las pautas dictadas por esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018, según las cuales, siendo la accionante beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL por las previsiones establecidas en la Ley 100 de 1993, artículo 21, y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se realizaron aportes.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CONFIANZA LEGÍTIMA / CAMBIO DE PRECEDENTE JUDICIAL La Sala de Subsección no impondrá condena en costas, en la medida en que la accionante presentó la demanda en el año 2015, precisamente porque, pese a la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), las entidades de previsión venían aplicando los lineamientos dados por la Corte Constitucional, lo que condujo a un profundo choque de posturas, inclusive dentro de esta Corporación, lo que finalmente produjo un cambio jurisprudencial, que se consolidó con la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018.
Como se observa la demandante, hizo uso de su legítimo derecho de acceso a la administración de justicia cuando no se había proferido la decisión de unificación en esta Corporación, situación que impide sancionarla con la condena en costas, cuando al interior de esta Corporación no se tenía para esa época una posición unificada frente a la posición de la Sección Segunda de cara a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por parte de la Corte Constitucional.
En efecto, cuando al interior de una jurisdicción no se establece una posición unificada frente a un tema controversial, como garantía del principio de la seguridad jurídica, no pueden interpretarse de manera restrictiva aquellas previsiones que imponen la condena en costas, en contra de los apelantes a quienes les es desfavorable la segunda instancia, en tanto se encuentran frente al albur de un posible reconocimiento de sus pretensiones.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02506-01(0321-18) Actor: NELLY GACÍA DE MELO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN/ RÉGIMEN DE TRANSICIÓN/ INCLUSIÓN DE TODOS LOS FACTORES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el fallo de 5 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las súplicas de la demanda que instauró contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). II.
ANTECEDENTES 2.1 La demanda[1]. 2. La señora Nelly García de Melo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de Colpensiones. 2.1.1 Pretensiones. 3.
La actora en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: • Resolución 31679 de 26 de octubre de 2010, por la que el Instituto de Seguro Social le reconoció una pensión de jubilación, conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y condicionada al retiro del servicio. • Resolución 31940 de 8 de septiembre de 2011, mediante la cual el Instituto de Seguro Social modificó el anterior acto administrativo «en relación con la causación de la prestación, la cual se otorgará a partir del retiro del servicio público, es decir, a partir del 01 de julio de 2011». • Resolución GNR 170517 de 15 de mayo de 2014, a través de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones le negó la reliquidación de su prestación. • Resolución VPB 13418 de 13 de agosto de 2014, con la que Colpensiones ajustó su pensión. 4.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a Colpensiones (i) reliquidar su pensión con la inclusión de «todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicio», desde el 1º de julio de 2011; (ii) pagar las diferencias que surjan, debidamente indexadas; y (iii) atender para efectos prescriptivos, la solicitud que incoó el 28 de octubre de 2013. 2.1.2 Hechos. 5.
La accionante relató que (i) prestó sus servicios en el sector público por más de veinte años –Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, Fondo Educativo Regional-Fer, Foncep-; (ii) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) adquirió el estatus pensional el 8 de octubre de 2009;
(iv) fue sujeto de un reconocimiento prestacional por parte del ISS, hoy Colpensiones, con fundamento en la Ley 33 de 1995 y (v) tiene derecho a que su prestación se reliquide con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. 6. La demandante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 2º, 4º, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 36 de la Ley 100 de 1993 y 269 del CPACA; y las Leyes 33 y 62 de 1985. 7.
Argumentó que la «Ley 33 de 1985 dispone que quien haya cumplido los requisitos en ella establecidos tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». 8. Que esta Corporación, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, estableció que la interpretación que debe darse a la norma atrás referenciada «es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir, aquella […] que permite incluir todos aquellos factores que fueron devengados por el trabajador previa deducción de los descuentos» pertinentes. 2.2 Contestación de la demanda[2]. 9.
La Administradora Colombiana de Pensiones[3] sostuvo que, en este caso, «se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100/93 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior), con el IBL (los 10 años o los que le hiciere falta) y unos factores taxativos (Decreto 1158/94)». 10.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe y genérica o innominada. 2.3. Trámite procesal[4]. 11. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 13 de julio de 2015 y ordenó la notificación al Representante Legal de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al agente del Ministerio Público y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.
Audiencia Inicial[5]. 12. En esta diligencia, celebrada el 26 de julio de 2017, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) no encontró excepciones que deban ser resueltas en esa etapa procesal; (iii) fijó el litigio[6]; (iv) ordenó oficiar a Colpensiones para que allegue el expediente administrativo de la actora;
(v) prescindió de la audiencia de pruebas; y (vi) corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran, en su orden, sus alegaciones y concepto. 4. Sentencia de primera instancia[7]. 13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 5 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la entidad demandada atendió la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de allí que, «el ISS hoy Colpensiones le reconoció a la accionante una pensión de jubilación, mediante la Resolución No. 031679 de 26 de octubre de 2010, [en la que] la liquidación del IBL se efectuó de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, es decir, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus pensional desde la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993». 14.
Precisó que la Corte Constitucional hizo «un estricto seguimiento de la interpretación fijada en la sentencia C-258 de 2013, en lo relacionado con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicando que este respeta solamente la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto; y sobre el ingreso base de liquidación (IBL), sostuvo que no era un aspecto a tener en cuenta en la transición, por lo que debía darse cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 21 y 36, inciso tercero», del aludido ordenamiento. 15.
Que como no se observó en la parte vencida «una conducta dilatoria o de mala fe, no procede la condena en costas». 5. Recurso de apelación[8]. 16. La demandante inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación por cuanto esta Corporación ha reiterado «que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, se debe calcular con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma». 17.
Adujo que lo procedente es revocar la decisión del a quo y ordenar «la reliquidación de la prestación pensional reconocida [a su favor] con aplicación íntegra del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidada de acuerdo con las previsiones previstas en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, el último año de servicio». 6.
Trámite en segunda instancia. 18. El magistrado sustanciador, mediante autos de 28 de febrero[9] y 6 de julio de 2018[10], admitió el recurso de apelación interpuesto por la actora y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 19. En dicha oportunidad se pronunciaron las partes, así: • La accionante[11] reiteró que la decisión del Tribunal desconoce la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y el principio de inescindibilidad de la ley, en la medida en que en las resoluciones controvertidas se aplicaron dos regímenes pensionales diferentes, los contemplados en la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993. • Colpensiones[12] reiteró que no le asiste derecho a la demandante a la reliquidación de su pensión, «teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicio, ya que al estudiar el caso dentro de los límites comprendidos en los fundamentos de la demanda, y contrarrestados estos con las normas y jurisprudencia que integran el ordenamiento jurídico vigente […], es notable una ausencia de sustento jurídico que permita darle luz verde a las pretensiones».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 20. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[13]. 2. Problema jurídico. 21. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar ¿si la señora Nelly García de Melo, en su condición de beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios? 22.
Para tal efecto, se aludirá (i) a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y al IBL de las pensiones de jubilación reconocidas, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (ii) a las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si a la actora le asiste la razón en lo que pretende. 3.3 Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 23.
Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[14] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. 24.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 25.
Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[15], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[16]. 26.
Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Negrilla de la Sala). 27. De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto. 28.
En cuanto al período dispuso que: • Tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. • A quienes les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. 29.
Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 4. Caso concreto. 30. En el caso de la señora Nelly García de Melo se encuentra acreditado lo siguiente: i) Según cédula de ciudadanía, la demandante nació el 19 de mayo de 1944[17]. ii) A través de la Resolución 31679 de 26 de octubre de 2010, el Instituto de Seguros Social le reconoció a la actora una pensión de jubilación «financiada con Bono Pensional, conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985» y condicionada al retiro efectivo del servicio[18].
En este acto, se indicó que la accionante (a) nació el 19 de mayo de 1944; (b) acreditó 20 años, 6 meses y 21 días de servicio en entidades del sector público –Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, Fondo Educativo Regional-Fer, Foncep-; y (c) es beneficiaria del régimen de transición, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985 y artículo 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1994.
Que la liquidación para el reconocimiento de la pensión de vejez de la asegurada NELLY GARCÍA DE MELO obedeció al promedio de los salarios y rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $1.181.464, al cual se le aplicó un porcentaje del 75%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $996.098, para el año 2010.
Que bien vale ponerle de presente que los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994 […] iii) Por medio de la Resolución 1792 de 3 de junio de 2011, el Secretario de Educación de Bogotá D.C. aceptó la renuncia de la demandante al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 24, perteneciente a la planta global de cargos administrativos[19]. iv) Mediante Resolución 31940 de 8 de septiembre de 2011, el Instituto de Seguro Social modificó el anterior acto administrativo en relación con la efectividad de la pensión de jubilación de la actora, a partir del 1º de julio de 2011[20], así: Que en vista de que la asegurada allegó la Resolución No. 1792 de 3 de junio de 2011, por medio de la cual el Secretario de Educación de Bogotá D.C., resuelve aceptarle la renuncia a la asegurada en mención del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 24, a partir del 1 de Julio de 2011; se procederá a revisar nuevamente la carpeta pensional. […] Que […] es procedente modificar la Resolución No. 031679 del 26 de Octubre de 2010, en relación con la causación de la prestación, la cual se otorgará a partir del retiro del servicio público, es decir, a partir el 01 de Julio de 2011, según lo establecido en la circular 521 del 02 de Diciembre de 2002, Numeral 6º, emanada de la Vicepresidencia de Pensiones y Dirección Jurídica del ISS, así mismo se modificará el Ingreso Base de Liquidación y la mesada pensional, ordenándose la inclusión en nómina de pensionados. v) Conforme a la Resolución GNR 170517 de 15 de mayo de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le negó a la accionante la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta, en su integridad, el artículo 1º de la ley 33 de 1985 y los factores devengados en el último año de servicio[21]. vi) Vía Resolución VPB 13418 de 13 de agosto de 2014, Colpensiones accedió a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, pero sin limitar el ajuste a los factores devengados en el último año de servicio[22], así: Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso, posición adoptada por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 1.348.041 x 75.00 = $1.011.031 […] Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que la peticionaria cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicado por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada”: Nombre |Fecha de estatus |Fecha de efectividad |Valor IBL |% IBL |Valor pensión mensual |Aceptación | |Ley 33 de 1985. 20 años y 55 años de edad – ley 33 – (trabajador oficial departamental, distrital o municipal |8 de octubre de 2009 |1º de julio de 2011 |$1.348.041.00 |75 |$1.095.173.00 |SI | |[…] Que para poder efectuar la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como lo solicita la pensionada, debe allegar CERTIFICACIÓN EXPEDIDA POR EL EMPLEADOR en la que se indique, expresamente, que ostentó la calidad de EMPLEADO PÚBLICO, que para este caso se tiene como empleador al FONDO EDUCATIVO REGIONAL. […] Que según lo anterior, no es posible acceder a las pretensiones de la afiliada hasta tanto no se alleguen los medios probatorios y la información necesaria sobre los salarios para efectuar la reliquidación de la pensión por vejez sobre el último año de servicio, si a ella existiese tal derecho. vii) Según certificación de 10 de octubre de 2014, la Secretaría de Educación Distrital hizo constar que, en el último año de servicio (junio de 2010 a junio de 2011), la actora devengó: bonificación por servicios, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación de recreación, vacaciones en dinero y reconocimiento por permanencia[23]. 31.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante (i) prestó sus servicios en el sector público por más de veinte años –Secretaría de Educación Distrital de Bogotá y Fondo Educativo Regional, Foncep-; (ii) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones a nivel territorial[24] contaba con más de 35 años de edad[25];
(iii) adquirió el estatus pensional el 8 de octubre de 2009; y (iv) fue sujeto de un reconocimiento pensional por parte del ISS y de Colpensiones, con fundamento en la Ley 33 de 1995 [Resoluciones 31679 de 2010, 31940 de 2011 y VPB 13418 de 2014]. 32. La pensión de jubilación de la demandante bajo el régimen de transición, debe ceñirse, conforme a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, al periodo de liquidación[26] y a los factores sobre los cuales realizó aportes conforme al inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales haya cotizado la afiliada durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE), lo cual ocurrió en este caso.
En efecto, en la Resolución 31679 de 26 de octubre de 2010, se indicó: Que la liquidación para el reconocimiento de la pensión de vejez de la asegurada NELLY GARCÍA DE MELO obedeció al promedio de los salarios y rentas sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística DANE, arrojando un ingreso base de liquidación de $1.181.464, al cual se le aplicó un porcentaje del 75%, dando un quantum inicial mensual de pensión de $996.098, para el año 2010.
Que bien vale ponerle de presente que los factores salariales para liquidar las pensiones están establecidos en el Decreto 1158 de 1994 […] 33. Ahora bien, en atención a la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y de acuerdo con el recuento probatorio es evidente que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que al ser beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL en consonancia con la regla indicada en la sentencia de unificación, como es que «Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». 34.
Así las cosas, se concluye que no gozan de prosperidad las pretensiones de la demandante, comoquiera que no se encuentran acordes a las pautas dictadas por esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018, según las cuales, siendo la accionante beneficiaria del régimen de transición, le son aplicables los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior, que en su caso es la Ley 33 de 1985, pero con la determinación del IBL por las previsiones establecidas en la Ley 100 de 1993, artículo 21, y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se realizaron aportes. 35.
Respecto de lo último, resulta pertinente evidenciar que las resoluciones acusadas si bien mencionan que tuvieron en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se realizaron aportes, no hacen una relación de los mismos, lo cual impide verificarlo, máxime cuando la actora no hizo, de forma subsidiaria, un reparo argumentativo y probatorio sobre el particular. 36.
Así las cosas, en el asunto sub judice se habrá de confirmar la decisión del a quo que denegó las pretensiones, por cuanto no hay lugar a reliquidar la pensión de jubilación reconocida por las Resoluciones 31679 de 2010, 31940 de 2011 y VPB 13418 de 2014. 6. Condena en costas. 37. Finalmente, debe indicarse que esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[27], respecto de la condena en costas, en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 38.
En esta instancia la Sala de Subsección no impondrá condena en costas, en la medida en que la accionante presentó la demanda en el año 2015[28], precisamente porque, pese a la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), las entidades de previsión venían aplicando los lineamientos dados por la Corte Constitucional[29], lo que condujo a un profundo choque de posturas, inclusive dentro de esta Corporación, lo que finalmente produjo un cambio jurisprudencial, que se consolidó con la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018[30]. 39.
Como se observa la demandante, hizo uso de su legítimo derecho de acceso a la administración de justicia cuando no se había proferido la decisión de unificación en esta Corporación, situación que impide sancionarla con la condena en costas, cuando al interior de esta Corporación no se tenía para esa época una posición unificada frente a la posición de la Sección Segunda de cara a la interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por parte de la Corte Constitucional. 40.
En efecto, cuando al interior de una jurisdicción no se establece una posición unificada frente a un tema controversial, como garantía del principio de la seguridad jurídica, no pueden interpretarse de manera restrictiva aquellas previsiones que imponen la condena en costas, en contra de los apelantes a quienes les es desfavorable la segunda instancia, en tanto se encuentran frente al albur de un posible reconocimiento de sus pretensiones. 41.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el 5 de septiembre de 2017, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Nelly García de Melo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 16 a 25. [2] Folios 59 a 63. [3] Folios 36 a 42. [4] Folio 29. [5] Folios 59 a 63. [6] Determinar si la demandante tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le reliquide su pensión, dando aplicación a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y conformando el IBL según la interpretación hecha en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación. [7] Folios 68 a 76. [8] Folios 82 a 86. [9] Folio 92. [10] Folio 98. [11] Folios 99 a 101. [12] Folios 103 a 107. [13] Código Contencioso Administrativo.
Artículo 129. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». [14] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [15] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [16] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [17] Folio 66, CD [18] Folios 2 a 5. [19] Folio 66, CD. [20] Folios 6 y 6vto. [21] Folios 7 y 8. [22] Folios 10 a 13. [23] Folio 14. [24] 30 de junio de 1995 [25] Tenía para esa fecha 51 años, 1 mes y 11 días, si se atiende que nació el 19 de mayo de 1944. [26] La accionante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 -30 de junio de 1995- le faltaban más de diez años para consolidar el estatus pensional (8 de octubre de 2009) [14 años, 3 meses y 8 días]. [27] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. [28] Folio 27, 22 de mayo de 2015. [29] Las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018. [30] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01.