PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en este caso solo son los que se incluyeron por la entidad, a saber, asignación básica, prima de antigüedad, recargo nocturno 235%, recargo nocturno 35%, recargo festivo diurno 200%.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: DECRETO 1835 DE 1994 – ARTÍCULO 4 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte actora, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00073-01(5645-18) Actor: LUIS FELIPE QUIROGA VELASCO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (Colpensiones) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de vejez, régimen de transición Ley 100 de 1993 y Decreto 1835 de 1994, aplicación de Ley 33 de 1985.
Pensión especial alto riesgo actividad bomberil Decreto 2090 de 2003. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], que negó las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. El actor, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011[3], solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 159231 del 07 de mayo de 2014, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez; la Resolución No. 370798 del 15 de octubre de 2014 por la cual se resuelve un recurso de reposición; y la nulidad del acto ficto o presunto derivado del recurso de apelación presentado el 26 de mayo de 2014.
Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho: (i) ordenar reliquidar y pagar a partir del 01 de diciembre de 2008 la pensión de jubilación del actor, conforme el régimen de transición dando aplicación integral a la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 en concordancia con el Decreto Ley 1045 de 1978, tomando todos y cada uno de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, esto es asignación básica, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de riesgo, recargos nocturnos 235%, recargo nocturno 35%, recargos festivos diurnos 200%, reconocimiento de permanencia, bonificación por servicios prestados, prima especial, prima de vacaciones, vacaciones en dinero, por un valor total de $37.646.037;
(ii) condenar en costas; (iii) dar cumplimiento a la ejecución de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; (iv) efectuar el pago oportuno de los intereses moratorios conforme al artículo 195 de la Ley 1437 de 2011; y (v) actualizar la condenar conforme al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2.
Hechos. El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. Señaló que el señor Luis Felipe Quiroga Velasco nació el 11 de septiembre de 1953, y al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos del Distrito Capital el 30 de junio de 1995, contaba “con 41 años, 9 meses, 2 semanas” y 5 días, por ende acorde con lo consagrado en el artículo 36 de la misma Ley es acreedor al régimen de transición, por lo que se le debe aplicar en todo su contexto la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 respecto al momento de la pensión y el último año de servicios, y no como se realizó la liquidación con los últimos 10 años cotizados. 2.
Indicó que el demandante laboró como empleado público territorial del Distrito Capital entre el 1 de febrero de 1979 al 30 de noviembre de 2008. 3. Señaló que mediante la Resolución No. GNR 159231 del 7 de mayo de 2014, Colpensiones negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del demandante. 4. Por Resolución No. GNR 370798 del 15 de octubre de 2014, la entidad demandada resolvió el recurso de reposición donde confirma en todas sus partes la Resolución No. GNR 159231 del 7 de mayo de 2014. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53, 86 y 209 de la Constitución Política; artículo 8º Ley 153 de 1887, artículos 138, 151, 152, 156, 157, 162, 163, 165, 166, 167, 171, 172, 188, 189, 192 de la Ley 1437 de 2011; Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, Ley 100 de 1993 en su artículo 36; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En el concepto de violación explicó que, el monto de la mesada de conformidad con la Ley 33 de 1985 debe realizarse aplicando el 75% sobre los emolumentos percibidos por el demandante durante el último año de servicios, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ya que no le es aplicable al demandante el Decreto 1158 de 1994, puesto que dicha norma es reglamentaria de la Ley 100 de 1993, y el actor es acreedor a los beneficios completos del régimen de transición pensional, es decir con todo lo devengado en el último año de servicios. 2.2.
Contestación de la demanda[4]. Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, para lo cual indicó que el actor es beneficiario del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que conduce al reconocimiento de la pensión según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, así como lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tomando como base lo devengado y cotizado durante los últimos 10 años de servicio, a la fecha de la última cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $1.966.817.oo al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% para una pensión final de $1.370.177.oo para el año 2008.
Agregó que se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994. Por último, formuló las excepciones que denominó (i) falta de agotamiento de la vía gubernativa; y (ii) aplicación sentencia SU 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional. 2.3.
Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, que se llevó a cabo el 22 de agosto de 2017[5], advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) frente a las excepciones previas negó la propuesta por la entidad demandada de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa; y (iii) fijó el litigio consistente en: «La presente controversia se contrae a determinar si el demandante señor Luis Felipe Quiroga Velasco, tiene derecho o no a que se reliquide su pensión de vejez, con el 75% incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
E igualmente, si hay lugar a la indexación de las diferencias de las mesadas dejadas de percibir» Así mismo, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, y se prescindió de la audiencia de pruebas, y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 21 de junio de 2018[6], negó las pretensiones de la demanda, al colegir que de acuerdo con la posición asumida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU- 395 de 2017, las pensiones que se hallen en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tendrá en cuenta la edad y tiempo de servicio o cotización del régimen anterior; sin embargo en relación al monto o porcentaje aplicable se entenderá que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente conforme al IPC, situación descrita de igual forma en el artículo 21 ibídem, y se tendrán en cuenta para dicha liquidación los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
Concluyó que conforme a los actos administrativos de liquidación de la pensión la entidad demandada dio aplicación al monto y liquidación en los términos dados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando lo devengado en los 10 años anteriores a la última fecha de cotización con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. 2.5.
Recurso de apelación. La demandante, por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación[7] en contra de la decisión de primera instancia, al insistir que el demandante tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, tomando en consideración que se trata de un empleado público en régimen de transición por ende se debe aplicar en todo su contexto la norma más favorable al respecto, es decir el Decreto 1045 de 1978 en su artículo 45, en concordancia con la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.
Trajo a colación entre otras, la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, en la cual se estableció que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 2.6.
Trámite en segunda instancia. Por autos de 29 de enero de 2019[8] y 02 de mayo de 2019[9], este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La parte demandante[10] insistió que tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, tomando en consideración que se trata de un empleado público en régimen de transición por ende se debe aplicar en todo su contexto la norma más favorable al respecto, es decir el Decreto 1045 de 1978 en su artículo 45, en concordancia con la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.
La parte demandada y el Ministerio Público guardo silencio[11]. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[12] de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si el demandante tiene o no derecho, a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.3.
Cuestión previa Revisado el expediente se encuentra que el extinto ISS mediante la Resolución No. 0037263 del 09 de noviembre de 2005 confirmada por la Resolución No. 002621 del 21 de mayo de 2009[13] que resolvió un recurso de apelación, negaron al demandante el reconocimiento de una pensión de vejez especial por alto riesgo, ya que consideraron que no cumplía con los requisitos del régimen de transición establecido en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, pues indicó “Que el asegurado acredita únicamente 443 semanas de cotización especial; contabilizadas entre el 01 de noviembre de 1993 hasta el 28 de julio de 2003”.
Así mismo, señaló que tampoco cumplía con los requisitos dispuestos en el artículo 3º del Decreto 2090 de 2003, ya que sostuvo “Que una vez estudiadas las normas vigentes al caso sub lite el asegurado, se observa que NO cumple con las 700 semanas de cotización especial, y con el requisito de puntos adicionales a cargo del empleador, acreditando 606 semanas”.
No obstante lo anterior, de las pruebas obrantes en el proceso se advierte que el demandante se desempeñó como bombero desde el 2 de febrero de 1979 hasta el 31 de noviembre de 2008, por lo que cumplía con el requisito de las semanas de cotización que exigía el Decreto 2090 de 2003. Así las cosas, si bien al demandante le son aplicables las normas especiales en materia pensional por actividades de alto riesgo, en razón a su historia laboral como bombero, estas no le fueron aplicadas al reconocimiento pensional y tampoco fueron objeto de discusión con la demanda; sin embargo, en la presente providencia se las expone en razón de determinar el por qué al libelista es posible aplicarle el régimen de transición y en consecuencia la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo, en el evento que le fuese más favorable.
Las normas que regulan la pensión especial de vejez remiten a la Ley 100 de 1993 en los aspectos no contemplados en ellas. En primer término, la Sala reitera que el artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994, el cual reguló un régimen de transición en favor del personal del cuerpo de bomberos también previó en su inciso final lo siguiente: «Artículo 4o.
Régimen de transición. <Artículo corregido por el artículo 1o. del Decreto 898 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:> Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» (subraya de la subsección) De acuerdo con lo anterior, para los detectives del DAS y los miembros de los cuerpos de bomberos del país que se hubiesen vinculado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 tenían derecho a que se les respetasen los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto previstos en las normas a ellos aplicables, que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Ahora, previo al Decreto 1835 de 1994 no existía una norma especial que regulara las condiciones para acceder a la pensión de jubilación de los cuerpos de bomberos, motivo por el que se acude a la Ley 33 de 1985, que regulaba el régimen general en materia de pensiones de los empleados públicos, aun cuando está excluyó de su aplicación a quienes tuviesen regímenes especiales, precisamente porque los bomberos no tenían uno. En ese orden de ideas, en los aspectos no relacionados en la norma en comento deben aplicarse las reglas contenidas en las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. «Artículo 7º.
Normas aplicables. En lo no previsto para las pensiones especiales por el presente decreto, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.» De la lectura de las normas citadas se desprende que al personal de los cuerpos de bomberos que desarrollaran actividades de alto riesgo según lo dispuesto en el numeral 5.° del artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994 o en el numeral 5.° del Decreto 2090 de 2003, se rigen por la Ley 100 en lo concerniente al ingreso base de liquidación, es decir, que respecto al periodo de liquidación se recurre a sus artículos 21 o 36, este último en caso de ser beneficiario del régimen de transición allí previsto[14]. 3.3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.
Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación - IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010[15] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación - IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.
Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[16], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación – IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[17]. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.
A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.4. Caso concreto. Se procede a aplicar las reglas señaladas, al presente caso: | REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. |Edad: nació el 11 de |Goza del régimen| |[…] |septiembre de |de transición | |La edad para acceder a la pensión de |1953[18], es decir |por tener más de| |vejez, el tiempo de servicio o el |que para el 30 de |40 años de edad | |número de semanas cotizadas, y el |junio 1995 (en tanto |y más de 15 años| |monto de la pensión de vejez de las |era empleado del |de servicio a la| |personas que al momento de entrar en |orden territorial) |entrada en | |vigencia el Sistema tengan treinta y |tenía 41 años. |vigencia de la | |cinco (35) o más años de edad si son | |Ley 100 de 1993,| |mujeres o cuarenta (40) o más años de| |para empleados | |edad si son hombres, o quince (15) o | |del orden | |más años de servicios cotizados, será| |territorial. | |la establecida en el régimen anterior| | | |al cual se encuentren afiliados..» | | | |(Subraya la sala). | | | | |Tiempo de servicio: | | | |Entre el 15 de | | | |febrero de 1971 al 01| | | |de octubre de 1977 en| | | |la Policía Nacional, | | | |y del 2 de febrero de| | | |1979 al 31 de | | | |noviembre de 2008, en| | | |el Distrito Capital- | | | |Cuerpo Oficial de | | | |Bomberos[19]. | | | |Al 30 de junio de | | | |1995 tenía cumplidos | | | |más de 15 años de | | | |servicio oficial | | | |(exactamente 23 años | | | |y 14 días). | | |REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 | |«ARTÍCULO 1.° El empleado oficial |Tiempo de servicio: |Acreditó los | |que sirva o haya servido veinte (20) |cotizó por más de 20 |requisitos de | |años continuos o discontinuos y |años en el sector |pensión de | |llegue a la edad de cincuenta y cinco|público, de manera |jubilación Ley | |(55) tendrá derecho a que por la |discontinua, entre el|33 de 1985, esto| |respectiva Caja de Previsión se le |15 de febrero de 1971|es, más de 20 | |pague una pensión mensual vitalicia |al 01 de octubre de |años de servicio| |de jubilación equivalente al setenta |1977 y el 2 de |público y 55 | |y cinco por ciento (75%) del salario |febrero de 1979 al 31|años de edad. | |promedio que sirvió de base para los |de noviembre de | | |aportes durante el último año de |2008[20]. | | |servicio.» (Subraya fuera del texto) | | | | |Edad: Cumplió 55 años| | | |el 11 de septiembre | | | |de 2008. | | | PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE |La pensión de | |JUBILACIÓN |jubilación se | | |debe liquidar | | |con el promedio | | |de los salarios | | |o rentas sobre | | |los cuales ha | | |cotizado la | | |afiliada durante| | |los diez (10) | | |años anteriores | | |al | | |reconocimiento | | |de la pensión. | |«[…] 94.
La primera subregla es que |Consolidación del | | |para los servidores públicos que se |estatus pensional: El| | |pensionen conforme a las condiciones |11 de septiembre de | | |de la Ley 33 de 1985, el periodo para|2008, por | | |liquidar la pensión es: |cumplimiento de los | | |Si faltare menos de diez (10) años |55 años de edad | | |para adquirir el derecho a la |(fecha para la que ya| | |pensión, el ingreso base de |contaba con más de 20| | |liquidación será (i) el promedio de |años de servicios). | | |lo devengado en el tiempo que les | | | |hiciere falta para ello, o (ii) el | | | |cotizado durante todo el tiempo, el | | | |que fuere superior, actualizado | | | |anualmente con base en la variación | | | |del Índice de Precios al consumidor, | | | |según certificación que expida el | | | |DANE. | | | |Si faltare más de diez (10) años, el | | | |ingreso base de liquidación será el | | | |promedio de los salarios o rentas | | | |sobre los cuales ha cotizado el | | | |afiliado durante los diez (10) años | | | |anteriores al reconocimiento de la | | | |pensión, actualizados anualmente con | | | |base en la variación del índice de | | | |precios al consumidor, según | | | |certificación que expida el DANE. | | | |cotizados […]» | | | | | | | | |Tiempo que faltaba | | | |para consolidarlo a | | | |la entrada en | | | |vigencia de la Ley | | | |100: más de 10 años | | | |(del 30 de junio de | | | |1995 al 11 de | | | |septiembre de 2008). | | |FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN | |«[…] 96.
La segunda subregla es que |Factores | | |los factores salariales que se deben |devengados[21] y |Los factores a | |incluir en el IBL para la pensión de |cotizados[22]: |computar son: | |vejez de los servidores públicos |asignación básica, |asignación | |beneficiarios de la transición son |prima de antigüedad, |básica, prima de| |únicamente aquellos sobre los que se |prima de navidad, |antigüedad, | |hayan efectuado los aportes o |prima de riesgo, |recargo nocturno| |cotizaciones al Sistema de Pensiones.|recargo nocturno |235%, recargo | |[…]» |235%, recargo |nocturno 35%, | | |nocturno 35%, recargo|recargo festivo | |Factores Decreto 1158 de 1994: a) |festivo diurno 200%, |diurno 200%. | |asignación básica mensual, b) gastos |reconocimiento de | | |de representación, c) prima técnica, |permanencia, prima de| | |cuando sea factor de salario, d) |vacaciones y | | |primas de antigüedad, ascensional y |vacaciones en dinero | | |de capacitación cuando sean factor de| | | |salario, e) remuneración por trabajo | | | |dominical o festivo, f) remuneración | | | |por trabajo suplementario o de horas | | | |extras, o realizado en jornada | | | |nocturna, g) bonificación por | | | |servicios | | | En resumen: La pensión de vejez de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los cuales realizó aportes, descritos en el Decreto 1158 de 1994.
Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: |Acto reconocimiento o|Norma | |Factores | |reliquidación pensión|pensional |Monto y Periodo | | | |aplicada | | | |Resolución 002621 del|Ley 33 de |75% del promedio|Para obtener el ingreso base| |21 de mayo de 2009, |1985 y Ley |de lo cotizado |de liquidación de la | |que reconoció la |100 de 1993,|durante el |presente prestación, se | |pensión de vejez del |artículo 36.|tiempo que le |tomaron los factores | |demandante (fls. | |hacía falta para|salariales señalados en el | |3-8). | |tener derecho a |Decreto 1158 de 1994[26]. | | | |la pensión a la | | | | |entrada en | | | | |vigencia el | | | | |Sistema General | | | |Leyes 33 y |de Pensiones | | |Resolución 026805 del|62 de 1985, | |Para obtener el ingreso base| |25 de junio de |y Ley 100 de|75% del promedio|de liquidación de la | |2009[23], por medio |1993, |de lo devengado |presente prestación, se | |de la cual el extinto|artículo 36.|durante los |tomaron los factores | |ISS ahora | |3.650 días |salariales señalados en el | |Colpensiones | |anteriores a la |Decreto 1158 de 1994[27]. | |reliquidó la pensión | |última fecha de | | |de vejez del actor a | |cotización[25]. | | |partir del 01 de | | | | |diciembre de | | | | |2008[24], teniendo en| | | | |cuenta los factores | | | | |establecidos en el | | | | |Decreto 1158 de 1994.| | | | | | | | | | | | | | | | | | | En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en este caso solo son los que se incluyeron por la entidad, a saber, asignación básica, prima de antigüedad, recargo nocturno 235%, recargo nocturno 35%, recargo festivo diurno 200%.
Así las cosas, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. 3.5. Decisión de segunda instancia En el presente asunto se confirmará la sentencia impugnada, que negó las pretensiones de la demanda. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia. En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por las providencias de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte actora, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 21 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor Luis Felipe Quiroga Velasco en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sección Segunda, Subsección “B” con ponencia del magistrado Alberto Espinosa Bolaños. [2] Folios 44-72; 78-81. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». [4] Folios 95-101; 133-139. [5] Folios 171-173. [6] Folios 175-182. [7] Folios 191-196. [8] Folio 203. [9] Folio 209. [10] Folios 214-216. [11] Folio 243. [12] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [13] Folios 3-8. [14] Crf. sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, del 2/04/2020, Rad.: 25000- 23-42-000-2012-01026-01 (3164-2014). [15] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [16] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [17] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [18] Información verificada en el Registro Civil de Nacimiento que obra en un cd a folio 164. [19] Información que se extrae de los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional que obran a folios 3 a 10 del expediente; asimismo se constató con la certificación laboral expedida por el Distrito Capital UAE Cuerpo Oficial de Bomberos. que obra a folios 40 a 41 ibidem.
Al respecto, se resalta que no se encuentra en discusión los tiempos que la entidad demandada tuvo en cuenta para efectos de reconocer la pensión de vejez del actor. [20] Ibidem. [21] Tal como consta en la certificación de salarios expedida por el Distrito Capital – UAE Cuerpo Oficial de Bomberos, donde se evidencia la relación de los emolumentos devengados por el demandante en el último año de servicio. [22]Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales el demandante realizó aportes para seguridad social y especialmente para pensión durante los 10 años previos al reconocimiento de su pensión, no se controvierte que la entidad en la que laboró se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [23] Folios 9 a 10. [24] Día siguiente al retiro definitivo del servicio oficial. [25] Los 10 años anteriores a la última cotización. [26]Información que se desprende de las Resolución No. 002621 del 21 de mayo de 2009 obrante a folios 3 a 8. [27]Información que se desprende de las Resolución No. 026805 del 25 de junio de 2009 obrante a folios 9 a 10.