19001-23-33-000-2015-00569-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CONFIANZA LEGÍTIMA / CAMBIO DE PRECEDENTE JUDICIAL En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas dentro de los procesos que se tramitan al amparo de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 44921-13, C.P.: William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00569-01(4079-17) Actor: ANA SOFÍA HURTADO DE PÉREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación de pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011[1] O-66-2020 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ana Sofía Hurtado de Pérez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (fls 68-69) 1) Declarar la nulidad parcial de la Resolución RDP 014511 del 1.º de abril de 2013 por medio da la cual se reconoció una pensión de vejez a la demandante. 2) Declarar la nulidad total de las siguientes actuaciones administrativas: • Resolución RDP 023513 del 22 de mayo de 2013 por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 014511 de 2013. • Resolución RDP 038407 del 19 de diciembre de 2014 por medio de la cual se resolvió una solicitud de liquidación pensional. • Resolución RDP 010226 del 16 de marzo de 2015 por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación propuesto por la demandante en contra de la Resolución 038407 del 19 de diciembre de 2014. 3) Reliquidar la pensión de vejez en aplicación integral de la Ley 33 de 1985 y demás normativa concordante. 4) Ordenar que para determinar el monto de la pensión se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, esto es que la pensión mensual vitalicia de jubilación equivalga al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 5) Ordenar que se tengan en cuenta la totalidad de los factores que integran el salario de la señora Ana Sofía Hurtado de Pérez en el último año de servicios, según certificación expedida por la última entidad empleadora o en su defecto que se tenga en cuenta la totalidad de los factores relacionados en el Decreto 1045 de 1978. 6) Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses de mora por los valores reclamados y/o que los valores reclamados sean debidamente indexados. 7) Condenar en costas y fijar agencias en derecho a cargo de la parte demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo el CPACA, la principal función de la audiencia inicial es la de definir el objeto del proceso y de la prueba[2]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (Art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[3] En el presente caso a folio 161 y en CD obrante a folio 164, se indicó lo siguiente respecto de las excepciones previas: «[…] La entidad no propuso excepciones previas que resolver y el Despacho no vislumbró alguna que deba declararse de oficio, continuando con el proceso a través de Auto de sustanciación No. 360 […]».

(La mayúscula y negrita es tomada del texto original.) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última[4].

En la audiencia inicial[5] se fijó el litigio, así: «[…] determinar si la accionante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez conforme el 75% de lo devengado durante el último año de prestación de servicios de acuerdo con la Ley 33 de 1985, y debe determinarse si los actos administrativos demandados se encuentran o no viciados de nulidad, así como el restablecimiento consecuencial […]».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia en audiencia de la cual obra acta a folios 165 a 169, el 5 de julio de 2017, a través de la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la señora Sofía Hurtado de Pérez contaba con 37 años de edad y 11 años de servicio a la Dirección Departamental de Salud del Cauca, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición. Sostuvo que conforme con el principio de inescindibilidad, el cual impone que la norma anterior sea aplicada de manera integral, el ingreso base y el monto de la pensión no corresponde al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, sino al promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por cuanto la pensión de la señora Hurtado de Pérez se rige en su integridad por la Ley 33 de 1985.

Indicó que la asignación básica mensual, la prima de servicios, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad y la prima vacacional deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión y que en relación al concepto de vacaciones este no debe incluirse por no tratarse de un factor de liquidación pensional. Respecto de la excepción de prescripción se concluyó que según los documentos aportados al proceso a la señora Ana Sofía Hurtado de Pérez le fue reconocida su prestación el 1.º de abril de 2013 y la demanda fue presentada el 31 de julio de 2015, lo que supone que no están prescritas ningunas de las diferencias en la mesada pensional.

Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por la UGPP, ii) declaró la nulidad parcial de la Resolución RDP 014511 del 1.º de abril de 2013, iii) declaró la nulidad total de las Resoluciones RDP 023513 del 22 de mayo de 2013, RDP 038407 del 19 de diciembre de 2014 y Resolución RDP 010226 del 16 de marzo de 2015 expedidas por la UGPP, vi) ordenó a la UGPP que reliquide la pensión de vejez a favor de la señora Ana Sofía Hurtado de Pérez en cuantía equivalente al 75 % del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios con exclusión de las vacaciones.

(Folios 165 a 169) RECURSO DE APELACIÓN[6] La entidad demandada apeló la decisión del Tribunal al considerar que los actos administrativos de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la parte demandante se ajustan a la Constitución y a la Ley, toda vez que la prestación se liquidó en fundamento a las normas legales aplicables al caso.

Argumentó que las actuaciones demandadas se expidieron teniendo en cuenta la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto consagrado en la Ley 33 de 1985 y por ello no puede accederse a reliquidar la pensión de vejez a favor de la demandante. Agregó que la Corte Constitucional mediante sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015 fijó algunas reglas jurisprudenciales en relación a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el no acatamiento de dicho precedente genera causal de nulidad.

Insistió en que se debe revocar la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca en tanto que la mencionada decisión contradice la postura de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia que ha considerado que las mesadas en el régimen de transición se liquidan con edad, tiempo de cotización y monto del régimen anterior, claro está entendiendo que el monto única y exclusivamente se refiere a la tasa de reemplazo y que en lo que respecta al período de liquidación y factores, es decir, el cálculo del IBL se calcula con las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en que se debe revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca por que los actos demandados están conformes a la normativa vigente aplicable (Folios 220 a 225). La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (Folio 226).

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Ana Sofía Hurtado de Pérez al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes, tal y como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[7] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «[…] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985[…]».

En efecto, la UGPP al reconocer la pensión de jubilación a favor de la demandante a través de la Resolución 014511 de 1.º de abril de 2013[13] indicó frente al régimen aplicable el siguiente: «[…] el tiempo, edad y monto contemplado en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio, al Estado, 55 años de edad para Hombres y Mujeres, con un monto del 75% del Ingreso Base de Liquidación […]»: Sobre el periodo de liquidación de la pensión señaló: «[…] se procede a realizar la liquidación de la pensión, aplicando un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 18 de septiembre de 1997 y el 17 de septiembre de 2007, conforme el inciso 3 o 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».

Es decir que el período liquidado en la actuación administrativa se adecúa a la regla jurisprudencial vigente en tanto que, para los efectos del presente caso, debe liquidarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión. En lo que respecta a los factores salariales que se incluyeron en el IBL para el reconocimiento de la pensión de jubilación, se tiene que éstos fueron: la asignación básica y la bonificación por servicios prestados emolumentos que efectivamente fueron percibidos por la demandante y sobre los cuales la entidad tenía la obligación de efectuar los aportes a pensión entre otras razones por estar enunciados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.

Respecto a los otros factores reclamados por la parte demandante en su recurso de apelación como son la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad y las vacaciones la subsección precisa que estos no pueden ser incluidos para efectos de calcular el IBL por cuanto estos no se encuentran regulados en el Decreto 1158 de 1994 y, en todo caso, porque no obra prueba que permita evidenciar que sobre dichos valores se hubiesen realizado las cotizaciones a pensión. En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestado.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, contrario a lo declarado por el a quo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, dado que prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandada.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[14], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 5 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca en la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Ana Sofía Hurtado de Pérez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. [2] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. [3] Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [5] Folio 161 anverso. [6] Fls. 176-182. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] Copia de la cédula de ciudadanía de la libelista obrante a folio 2. [9] Según certificado suscrito por la profesional Universitario de Talento Humano de la Gobernación del Cauca visible a folio 9. [10] Folio 9. [11] Según certificado suscrito por la profesional Universitario de Talento Humano de la Gobernación del Cauca visible a folio 9. [12] Folios 10 a 16. [13] Folios 3 a 7. [14] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.