25000-23-42-000-2016-00952-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN QUE DEFINIÓ LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia Pese a que la demandada para calcular la pensión de jubilación de la accionante, tomó como período de liquidación el último año de servicios, lo cierto es que incluyó los factores sobre los cuales se realizaron aportes, de que trata el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y en atención a que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación citada en el acápite precedente, sostuvo que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», carece de asidero jurídico lo pretendido por la actora, en el sentido de incorporar al IBL todos los emolumentos devengados durante el mencionado interregno. Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la sentencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 48 a 68). La señora Gloria Nury Azcárate Díaz, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

(i) Se declaren nulas las Resoluciones 5243 de 6 de febrero de 2009, mediante la cual el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció pensión de jubilación a la actora, y 3762 de 21 de septiembre de 2010, que modificó la anterior; (ii) se anule parcialmente la Resolución GNR 16455 de 26 de enero de 2015, a través de la cual Colpensiones reajustó la aludida prestación, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y (iii) se decrete la nulidad de la Resolución GNR 307113 de 7 de octubre siguiente, que negó «[…] la reliquidación de una pensión de VEJEZ […]», y del «[…] acto ficto presunto negativo de Colpensiones, respecto del Recurso de Reposición y en Subsidio Apelación radicado ante Colpensiones el 09 de Noviembre de 2015 […]» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reajustar la pensión de jubilación, «[…] con todos los factores salariales efectuados durante el último año de servicio, esto es los comprendidos entre el 02 de diciembre de 2008 y el 01 de diciembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 01 de la Ley 33 de 1985 […]»;

(ii) sufragar las diferencias entre la mesada recibida y la que resulte de la reliquidación; y (iii) pagar los intereses causados e indexar las sumas adeudadas; por último, condenar en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, mediante Resolución 5243 de 6 de febrero de 2009, el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación con fundamento en la Ley 797 de 2003, «[…] aplicando una tasa de reemplazo equivalente al ochenta y cinco por ciento (85%) del ingreso base de liquidación […]».

Que, a través de Resolución 3762 de 21 de septiembre de 2010, fue incluida en nómina, a partir del 1° de diciembre del mismo año. No obstante, con escrito de 17 de noviembre de 2011, pidió se reliquidara la referida prestación y, con Resolución GNR 172051 de 15 de mayo de 2014, Colpensiones dispuso estarse a lo resuelto en los referidos actos.

Dice que, por medio de Resolución GNR 16455 de 26 de enero de 2015, se reajustó su pensión conforme a la Ley 33 de 1985, pero sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, confirmada con Resolución GNR 307113 de 7 de octubre de la misma anualidad, contra la que interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, sin obtener respuesta por parte de la entidad demandada. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 48, 49, 53, 58 y 150 de la Constitución Política; 141 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. Arguye que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el régimen anterior al que estaba afiliada, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, en forma integral. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 113 a 130).

La entidad accionada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que son ciertos. Aduce que la pensión de la actora se ajustó al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículos 21 y 36). Propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. 1.6 La providencia apelada (ff. 197 a 207 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 7 de febrero de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que la accionante es beneficiaria del régimen de transición y, por lo tanto, «[…] las pretensiones de la demanda, en tanto buscan la reliquidación de la mesada pensional en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que la demandante devengó durante el último año de servicios en aplicación del IBL establecido en la ley 33 de 1985, anterior a la ley 100 de 1993, no están llamadas a prosperar», porque «[…] el ingreso base de liquidación es el consagrado en la Ley 100 de 1993, y se calcula con los factores establecidos en el decreto 1158 de 1994 respecto de los cuales cotizó el empleado, mandato que es concordante con el acto legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución […]» (sic).

Que «[…] aun cuando la resolución n°. GNR 16455 del 26 de enero de 2015, no se ajusta al ordenamiento jurídico vigente, puesto que no se aplicó el ingreso base de liquidación establecido en la ley 100 de 1993, sino el consagrado en el régimen pensional anterior […] lo cierto es que, en este proceso, no es procedente declarar la nulidad de ese acto administrativo, dado que ello no solo desbordaría el petitum de la demanda […] en la que pretende la aplicación integral del régimen de la ley 33 de 1985, sino que además resultaría violatorio del derecho fundamental al debido proceso, en la medida en que no se pidió la nulidad por dichas razones» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 219 a 223).

La actora, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, por cuanto «[…] está demostrado que […] tiene derecho a la reliquidación pretendida toda vez que con las pruebas allegadas al proceso se logró demostrar los presupuestos necesarios para conceder su derecho teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 01 de la ley 33 de 1985 […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de marzo de 2018 (ff. 225 y 226) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 232), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 238), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, para tales efectos le era aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 14 de agosto de 1944 (f. 35). b) Conforme a certificaciones laborales (CD de antecedentes administrativos en f. 109), la actora laboró en el entonces Ministerio de Salud desde el 25 de junio de 1969 hasta el 2 de marzo de 1980 y en la Contraloría General de la República del 8 de agosto de 1994 al 30 de noviembre de 2009. c) Con certificado de 28 de marzo de 2011 de la Contraloría General de la República (f. 26), se informa que la demandante devengó, entre diciembre de 2008 y «diciembre» de 2009, sueldo básico; primas de servicios, vacaciones, navidad y técnica; bonificación por servicios, quinquenio e indemnización por vacaciones. d) Mediante Resolución 5243 de 6 de febrero de 2009 (ff. 9 a 12), el extinguido ISS reconoció pensión de vejez a la actora en «[…] aplicación del régimen general de prima media con prestación definida, establecido por la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 […]», con el 85% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, sobre los factores aportados, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, condicionada al retiro definitivo del servicio oficial. e) Con Resolución 3762 de 21 de septiembre de 2010, se modificó la anterior decisión, en el sentido de reliquidar la mentada prestación por retiro definitivo del servicio, a partir del 1° de diciembre de 2009 y se indicó que se aplica, por favorabilidad, la Ley 100 de 1993 (ff. 15 a 18). f) Por medio de escrito de 6 de noviembre de 2014 (ff. 21 y 22), la accionante pidió de Colpensiones la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que se le reliquidara su pensión de conformidad con el Decreto 929 de 1976, con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios. g) A través de Resolución GNR 16455 de 26 de enero de 2015 (ff. 23 a 25), Colpensiones reajustó la referida prestación, «[…] teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación […]», al que se le aplicó una tasa del 75%, a partir del 6 de noviembre de 2011, por prescripción trienal. h) El 27 de julio de 2015 (f. 36), la actora pidió de Colpensiones el reajuste de su pensión de jubilación a partir del 1° de diciembre de 2009, con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (de acuerdo con la Ley 33 de 1985), y el pago de intereses moratorios desde diciembre de 2009 a octubre de 2010; lo que le fue negado con Resoluciones GNR 307113 de 7 de octubre de 2015 (ff. 38 a 43) y VPB 15120 de 5 de abril de 2016 (ff. 74 a 78).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 14 de agosto de 1944). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la accionante cumplió 55 años el 14 de agosto de 1999 y trabajó para el Ministerio de Salud (del 25 de junio de 1969 al 2 de marzo de 1980) y la Contraloría General de la República (desde el 8 de agosto de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2009), por lo que acreditó 26 años cotizados.

El entonces ISS le reconoció pensión de vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio, mediante Resolución 5243 de 6 de febrero de 2009, modificada con Resolución 3762 de 21 de septiembre de 2010, en el sentido de reliquidar la mentada prestación, a partir del 1° de diciembre de 2009 (fecha de desvinculación laboral), de conformidad con la Ley 100 de 1993, por favorabilidad.

Posteriormente, a través de Resolución GNR 16455 de 26 de enero de 2015, Colpensiones reajustó nuevamente la referida pensión, «[…] teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación […]»[5] (sic), al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, pagada desde el 6 de noviembre de 2011, por prescripción trienal.

Pese a que la demandada para calcular la pensión de jubilación de la accionante, tomó como período de liquidación el último año de servicios, lo cierto es que incluyó los factores sobre los cuales se realizaron aportes, de que trata el artículo 1° de la Ley 62 de 1985[6], y en atención a que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación citada en el acápite precedente, sostuvo que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», carece de asidero jurídico lo pretendido por la actora, en el sentido de incorporar al IBL todos los emolumentos devengados durante el mencionado interregno. Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la sentencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Gloria Nury Azcárate Díaz contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] «ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». [6] Aunque Colpensiones no discrimina los factores que incluyó en el ingreso base de liquidación, indicó que fueron los previstos en la Ley 62 de 1985.