PENSIÓN DE INVALIDEZ EN FAVOR DE SOLDADO REGULAR – Ley aplicable / PENSIÓN DE INVALIDEZ EN FAVOR DE SOLDADO REGULAR – Porcentaje de disminución de la capacidad laboral / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ EN FAVOR DE SOLDADO REGULAR – Procedencia El actor (i) prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional desde el 24 de noviembre de 2009 hasta el 9 de septiembre de 2010, cuando fue retirado por incapacidad relativa y permanente, con un tiempo de servicios de 9 meses y 15 días;
(ii) según constancia de sanidad militar, estuvo internado por servicio de psiquiatría, mientras se encontraba en servicio; (iii) el 16 de junio de 2015, el accionante fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 100%, cuyo origen se dio «prestando servicio militar», pero sin ser atribuible a este;
(iv) el 23 de septiembre de 2015, pidió el reconocimiento de la pensión de invalidez, ante lo cual la accionada respondió de manera negativa con oficios de esa misma fecha y de 3 de noviembre de 2015; y (v) el 13 de junio de 2017 la junta médico-laboral de la dirección de sanidad del Ejército Nacional, en cumplimiento de una orden de tutela, determinó una disminución de la capacidad laboral del 50,5%, por una lesión que si bien ocurrió en servicio, no es por causa y en razón a este, sino considerada como una enfermedad común. Lo primero que ha de advertirse es que la normativa aplicable a la materia prevé que la pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública, incluido el personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, resulta procedente a partir de la fecha del retiro, siempre y cuando se dictamine una reducción de la capacidad laboral que, según la Ley 923 de 2004, no podrá ser inferior al 50%, condición que se encuentra acreditada en el sub lite.
Ahora bien, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, norma que estaba vigente a la época de los hechos, pues, se insiste, solo se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», exige que la lesión o enfermedad haya ocurrido en servicio activo, sin que exista previsión que obligue a que se haya ocasionado en razón o por causa del servicio, hipótesis que se encuentra expresamente regulada en el artículo 31 ibídem, que establece la «pensión de invalidez originada en combate o actos meritorios del servicio».
Conforme a lo anterior, la decisión del a quo se halla ajustada a derecho y, por tanto, no le asiste razón a la entidad demandada en cuanto a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, toda vez que el presente caso se rige por lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, este último con la salvedad de la expresión declarada nula.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1836 DE 1979 – ARTÍCULO 60 / DECRETO 94 DE 1989 – ARTÍCULO 90 / DECRETO 1796 DE 2000 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-00533-01(0627-19) Actor: MICHAEL ÁNYELO JIMÉNEZ BERNAL Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2016-00533-01 (627-2019) | |Demandante |:|Michael Ányelo Jiménez Bernal | |Demandada |:|Nación – Ministerio de Defensa Nacional – | | | |Ejército Nacional | |Tema |:|Reconocimiento de pensión de invalidez | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada (ff. 266 a 273), contra la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 242 a 250).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 55 a 61). El señor Michael Ányelo Jiménez Bernal, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «Oficio 20158470793531 MDN-CGFM- CE-CEJEM-JEDEH-DISAN-SUBCCIEN-MIL.1.10 de 3 de noviembre de 2015», mediante el cual se negó al actor una «pensión por sanidad». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada a pagar (i) «[…] PENSIÓN POR SANIDAD O INVALIDEZ […] en cuantía superior al NOVENTA Y CINCO por ciento (95%) del salario que devengaba […] a partir del 9 de septiembre de 2010, […] sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que así ha sido decretado, en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos […]»;
(ii) «[…] la indemnización plena o el reajuste de la […] ya reconocida […] conforme a la disminución de la capacidad ya reconocida, a que legalmente tenga derecho, según corresponda, conforme a la disminución de la capacidad médico laboral dictaminada»; (iii) la indexación e intereses moratorios a que haya lugar; (iv) «[…] en dinero, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjuicios causados […]»; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que «[…] prestó sus servicios al Ejército Nacional, siendo retirado del servicio activo, en condiciones de discapacidad médico laboral, contando en la actualidad con una disminución del 100% […]». Que las lesiones que dieron origen a la discapacidad médica padecida se causaron durante su permanencia en la entidad demandada, fueron las que ocasionaron su retiro del servicio y lo mantienen al margen de cualquiera actividad laboral, sin embargo, no ha recibido la asistencia médica adecuada, aun cuando tiene derecho a la pensión, al reajuste de indemnización y al suministro del tratamiento y medicamentos que la gravedad de su situación amerite. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 9 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 3 (numeral 3.5) de la Ley 923 de 2004: 32 del Decreto 4433 de 2004; y 2 del Decreto 1157 de 2014. Asevera que sufrió un notable «desmejoramiento de su salud y calidad de vida, encontrándose al servicio de la institución» y desde la época de su desacuartelamiento no ha tenido recuperación alguna, por lo cual solicitó de la entidad demandada el reconocimiento de la prestación deprecada, negada con el acto demandado, con lo cual se afectaron sus derechos fundamentales y laborales. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 96 a 98).
A través de apoderado, la accionada contesta el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones, frente a los hechos afirma que unos son parcialmente ciertos y otros no le constan o no constituyen situaciones fácticas. Planteó las excepciones denominadas «ausencia de requisitos para obtener el derecho pretendido», porque el origen de la disminución de la capacidad laboral es de carácter común; «inepta demanda», por no señalar causal que afecte la legalidad del acto demandado; y «prescripción cuatrienal de las mesadas». 1.6 La providencia apelada (ff. 242 a 250).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 18 de octubre de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), y ordenó a la accionada reconocer y pagar al demandante una pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, a partir del 13 de junio de 2017, de conformidad con la Ley 932 de 2004.
Consideró que el demandante solicitó se le realizara una junta médico- laboral, la institución se la negó y solo en cumplimiento de un fallo de tutela procedió a efectuarla hasta el 13 de junio de 2017, de la concluyó que el actor sufre de una pérdida de su capacidad laboral del 50.5% y que la lesión ocurrió en servicio, pero no por causa y en razón a este, sino que es una enfermedad de origen común. Por otra parte, negó la indemnización deprecada, por cuanto resulta incompatible con la pensión de invalidez. 1.7 Recurso de apelación (ff. 266 a 273).
La demandada, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, toda vez que las pensiones de invalidez solo se conceden por lesiones que tengan su origen en hechos ocurridos en misión o actividad, mientras se esté vinculado al Ejército Nacional; sin embargo, en el caso bajo estudio la junta médico-laboral determinó que la pérdida de capacidad laboral dictaminada se dio por una enfermedad de origen común, posterior a la desvinculación, por lo que la prestación reclamada se torna improcedente.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 22 de noviembre de 2018 (f. 284) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 356), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 3 de julio de 2020 (f. 365), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad demandada.
La accionada, por medio de apoderada, enfatiza en que «el demandante no cumple las condiciones o requisitos establecidos en el artículo 32 del Decreto Ley 4433 de 2004, teniendo en cuenta que su calificación de origen fue por enfermedad común (50.5%), teniendo en cuenta la Junta Medico Laboral del Ejercito que se allego al expediente. […] En virtud de lo anteriormente expuesto, se solicita REVOCAR las pretensiones accedidas en Sentencia de primera instancia […] y en su lugar se solicita nieguen las pretensiones de la demanda» (sic). 2.1.2 Parte demandante.
El actor, por conducto de apoderado, reitera los argumentos del libelo introductorio, en cuanto a que «el presente asunto se ajusta a los hechos y al derecho, […] proveyéndose porque se haga prevalecer el derecho sustancial frente al meramente formal o procedimental». III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación[2], se contrae a determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 923 y el Decreto 4433, ambos de 2004, pese a que la enfermedad que le originó una disminución de la capacidad laboral del 50.5% fue calificada como de origen común por la junta médico-laboral; o si, por el contrario, como lo afirma la entidad demandada, dicha prestación solo es procedente si las lesiones surgieron en misión o actividad del servicio. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En relación con la pensión de invalidez en el régimen especial de las fuerzas militares y los requisitos exigidos para acceder a ella, el artículo 60 del Decreto 1836 de 1979[3] dispone esa prestación para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de las fuerzas militares, así: Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
Por su parte, el Decreto 94 de 1989[4], en su artículo 90, sobre dicha prestación, establece: Pensión de invalidez del personal de Soldados y Grumetes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.
La anterior disposición es aplicable al personal de las fuerzas militares a partir del 11 de enero de 1989, en tanto que los artículos 15 y 87 de ese estatuto prevén lo concerniente a la clasificación de las incapacidades y tipos de invalidez, así como las tablas para la evaluación de estas, para lo cual debe tenerse en cuenta factores como la edad y la clase de lesión, con el propósito de establecer la indemnización que debe reconocerse y pagarse, según el momento en que ocurrieron los hechos y sus circunstancias.
Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000[5], en sus artículos 37 y 38, previó: Artículo 37. Derecho a indemnización. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional. […] Artículo 39.
Liquidación de pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.
Parágrafo 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. A su vez, el artículo 48 del mencionado Decreto 1796 de 2000 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnización continuarían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989.
Luego, la Ley 923 de 2004[6], en lo concerniente a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, dispuso en su artículo 3°: Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5.
El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico- laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar. […].
Por su parte, el Decreto 4433 de 2004[7], en lo atañedero al reconocimiento y liquidación de la mentada prestación, estipuló: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […].
Mediante sentencia de 28 de febrero de 2013[8], esta Corporación declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, a partir de las siguientes consideraciones: Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.
Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. De acuerdo con el recuento normativo efectuado y de la precitada providencia, se colige que la norma aplicable al caso bajo examen es la Ley 923 de 2004, vigente para la época de los hechos, en cuanto el porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral no puede ser inferior al 50%, y el Decreto 4433 del mismo año, que prevé los demás requisitos para el reconocimiento y liquidación de la prestación deprecada.
En tal sentido, la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, entre ellos, los soldados regulares, procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% ocurrida en servicio, pero no exige que sea atribuible, por causa o con ocasión de este. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) De acuerdo con constancia de 19 de julio de 2018 (f. 222), emitida por el jefe de atención al usuario de la jefatura de desarrollo humano de la dirección de personal del Ejército Nacional, el actor prestó servicio militar obligatorio del 24 de noviembre de 2009 al 9 de septiembre de 2010, cuando fue retirado por incapacidad relativa y permanente, con un tiempo de servicios de 9 meses y 15 días. b) El 29 de abril de 2010, el jefe del batallón de sanidad en campaña «SOLDADO JOSÉ MARÍA HERNÁNDEZ» del Ejército Nacional emitió constancia, según la cual el actor se encontraba ingresado en dicha unidad por servicio de psiquiatría (f. 48).
De la historia médica se extrae que el paciente fue internado por «trastorno psicótico agudo […] presentar cambios de comportamiento» (f. 52). c) La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca dictaminó el 16 de junio de 2015 que el demandante sufría un «trastorno psicótico» (esquizofrenio paranoide con deterioro cognoscitivo severo por trastorno mental-crónico), con una pérdida de capacidad laboral del 100%, cuyo origen se dio «prestando servicio militar obligatorio [pero] no hay evidencia de que […] sea consecuencia directa y obligada de la prestación del servicio al Ejército Nacional» (ff. 9 y 10). d) El 23 de septiembre de 2015, el demandante solicitó del Ejército Nacional ordenar exámenes médicos para determinar su incapacidad y reconocer una pensión de invalidez y una indemnización por perjuicios morales (ff. 4 y 5), lo que le fue negado mediante oficio 20158470740881 MDN-CGFM-CE-CEJEM-JEDEH-DISAN-SUBCCIEN-MIL.1.10 de 23 de septiembre de 2015, comunicado a través del oficio hoy demandado, por no haberse practicado los exámenes de retiro en los dos meses siguientes a la novedad (ff. 6 y 7). e) El 21 de junio de 2018, la entidad demandada allegó el expediente prestacional del demandante (ff. 125 a 128), del que se extrae que se le realizó junta médico-laboral por la dirección de sanidad del Ejército Nacional el 13 de junio de 2017, en cumplimiento de una orden de tutela, en la que se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 50,5%, que la lesión ocurrió en servicio, pero no por causa y en razón a este, sino considerada como una enfermedad común. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional desde el 24 de noviembre de 2009 hasta el 9 de septiembre de 2010, cuando fue retirado por incapacidad relativa y permanente, con un tiempo de servicios de 9 meses y 15 días;
(ii) según constancia de sanidad militar, estuvo internado por servicio de psiquiatría, mientras se encontraba en servicio; (iii) el 16 de junio de 2015, el accionante fue valorado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 100%, cuyo origen se dio «prestando servicio militar», pero sin ser atribuible a este;
(iv) el 23 de septiembre de 2015, pidió el reconocimiento de la pensión de invalidez, ante lo cual la accionada respondió de manera negativa con oficios de esa misma fecha y de 3 de noviembre de 2015; y (v) el 13 de junio de 2017 la junta médico- laboral de la dirección de sanidad del Ejército Nacional, en cumplimiento de una orden de tutela, determinó una disminución de la capacidad laboral del 50,5%, por una lesión que si bien ocurrió en servicio, no es por causa y en razón a este, sino considerada como una enfermedad común. Lo primero que ha de advertirse es que la normativa aplicable a la materia prevé que la pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública, incluido el personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, resulta procedente a partir de la fecha del retiro, siempre y cuando se dictamine una reducción de la capacidad laboral que, según la Ley 923 de 2004, no podrá ser inferior al 50%, condición que se encuentra acreditada en el sub lite.
Ahora bien, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, norma que estaba vigente a la época de los hechos, pues, se insiste, solo se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», exige que la lesión o enfermedad haya ocurrido en servicio activo, sin que exista previsión que obligue a que se haya ocasionado en razón o por causa del servicio, hipótesis que se encuentra expresamente regulada en el artículo 31 ibidem, que establece la «pensión de invalidez originada en combate o actos meritorios del servicio».
Conforme a lo anterior, la decisión del a quo se halla ajustada a derecho y, por tanto, no le asiste razón a la entidad demandada en cuanto a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, toda vez que el presente caso se rige por lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, este último con la salvedad de la expresión declarada nula.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda. Comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel[9].
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 18 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Michael Ányelo Jiménez Bernal contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Reconócese personería a la abogada Kelly Jhohana Gómez Sotelo, con cédula de ciudadanía 1.016.040.136 y tarjeta profesional 276.270 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, en los términos del poder obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [4] «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [5] «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, así como lo relacionado con las incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». [6] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». [7] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». [8] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07). [9] Obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1