25000-23-42-000-2014-03213-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / TASA DE REEMPLAZO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – Aplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Pese a que a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esta es más beneficiosa para ella, habida cuenta de que se hizo con base en el 77.35% (el cual es mayor al 75% que ordena la Ley 33 de 1985) del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante su vida laboral, promedio que se tendría en cuenta en el evento de emplear la Ley 33 de 1985, toda vez que como acreedora del régimen de transición de la aludida Ley 100, procedía la aplicación del artículo 36 (inciso 3°) de ese ordenamiento, en armonía con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de la mala fe Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 18 a 27). La señora Ana Cecilia Cely Espinel, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución VPB 25412 de 29 de diciembre de 2014, mediante la cual la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) «[…] revoca la resolución número 307381/14 y se reliquida la pensión de jubilación». A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reajustar su pensión de jubilación con el «[…] promedio del 75% de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicio, incluyendo en el IBL mensual los […] factores Sueldo Básico, Prima de Antigüedad, Prima técnica, Bonificación por Servicios, Prima de Servicios, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones […]» (sic);

(ii) pagar «[…] las diferencias de mesadas entre lo que se ha venido cancelando por concepto de la resolución que reconoce inicial[mente] una pensión, y lo que se determine pagar en la sentencia […]»; (iii) cancelar las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor (IPC); y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192, 195 y 198 del CPACA; por último, condenar en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que prestó servicios para el Estado por más de 20 años, adquirió el estatus pensional el 29 de julio de 2005 y se retiró del servicio de manera definitiva el 3 de enero de 2011. Que, con Resolución 9985 de 13 de marzo de 2007, el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Dice que el 22 de noviembre de 2013 pidió el reajuste de la referida prestación, negada con Resolución GNR 307381 de 3 de septiembre de 2014. Que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, resuelto a través de Resolución VPN 25412 de 29 de diciembre de 2014, en la que se reliquidó su pensión de jubilación, sin tener en cuenta lo recibido durante el año anterior al retiro. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 13, 25, y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 57 y 153 de 1887, 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985 y los Decretos 1848 y 3135 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994 y 2143 de 1995. Arguye que le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada con la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues la Ley 33 de 1985 debe aplicarse en su integridad, dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 61 a 65 y 105 a 112).

La entidad demandada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36.

Propuso las excepciones denominadas ineptitud sustancial de la demanda, inexistencia del derecho y obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. 1.6 La providencia apelada (ff. 138 a 166). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), en sentencia de 7 de diciembre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y «[…] reúne las condiciones que contempla el inciso primero del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para acceder a la pensión jubilatoria allí establecida, en la medida que acredita 20 años de servicio oficial, pues laboró en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del 16 de noviembre de 1975 al 16 de diciembre de 1993 y en la Secretaría Distrital de Integración Social del 31 de agosto de 1994 al 02 de enero de 2011.

Así mismo cuenta con más de 55 años de edad […]». Que «[…] haciendo remisión a la certificación de factores salariales emanada de la Secretaría Distrital de Integración Social, se constata que […] devengó en el año laboral anterior a su desvinculación del servicio oficial […] Asignación básica, prima de antigüedad, prima técnica, prima de servicios, salario de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de vacaciones», por lo que deben ser incluidos en el reajuste de su pensión de jubilación, sin el salario de vacaciones, porque «[…] no tiene ninguna incidencia pensional […]».

Por lo anterior, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó a la demandada que «[…] liquide y pague a la actora su pensión en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio del último año de servicio […]», con inclusión de todos los factores salariales devengados, a partir del 3 de enero de 2011 (fecha de retiro definitivo del servicio), pero con efectividad fiscal desde el 29 de julio del mismo año, por prescripción trienal.

De igual modo, autorizó a la entidad para descontar los aportes sobre los nuevos emolumentos a incluir. 1.7 El recurso de apelación (ff. 174 a 178). La demandada, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación y reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, en el sentido de que a la accionante no le asiste derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, toda vez que debe aplicársele las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido con proveído de 31 de marzo de 2017 (ff. 185 y 186) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de septiembre de 2019 (f. 217), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 223), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 240 a 245).

La actora, a través de apoderado, insiste en los planteamientos expuestos en su escrito de alzada y pide «[…] SE HAGA PREVALENTE LA APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA DEL 4 DE AGOSTO DE 2010 PROFERIDA POR EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO […]», y se confirme la decisión de primera instancia, porque tiene derecho a la pensión de jubilación liquidada con el 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.1.2 Entidad demandada (ff. 228 a 239).

La accionada, por medio de apoderado, reitera los argumentos planteados en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, en el sentido de que el régimen de transición no regula «[…] el monto de la liquidación, o nos remite a la norma anterior más beneficiosa; pero, si indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en su ley (Ley 100 de 1993), es decir, que la pensión correspondiente cuyo estatus se adquiera en vigencia de norma ibidem se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes».

Asimismo, solicita tener en cuenta los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 26 de enero de 1950 (f. 17). b) En certificado de la secretaría distrital de integración social de Bogotá (f. 13), se informa que la actora, de enero a diciembre de 2010, recibió sueldo básico, primas de antigüedad, técnica, servicios y vacaciones, bonificación por servicios y salario de vacaciones. c) Mediante Resolución 9985 de 13 de marzo de 2007, el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación a la demandante de conformidad con la Ley 71 de 1988 (requisitos y tasa), liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a la prestación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el artículo 36 ibidem, condicionada al retiro definitivo del servicio, actualizada anualmente con el índice de precios al consumidor y con inclusión de los factores salariales que dispone el Decreto 1158 de 1994 (ff. 6 a 8).

De igual modo, señala que la actora cotizó al ISS 3.778 días y sumado el tiempo cotizado al sector privado, acredita más de 20 años de servicio. Con Resolución 1846 de 27 de enero de 2011, se ingresó a nómina la referida pensión, a partir del 3 de enero de 2011, por retiro definitivo del servicio (ff. 9 y 10). d) A través de escrito de 6 de junio de 2013, la accionante solicitó de Colpensiones el reajuste de su pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de lo que no obtuvo respuesta.

No obstante, reiteró la solicitud el 22 de noviembre de 2013, negada con Resolución GNR 307381 de 3 de septiembre de 2014. e) Por medio de Resolución VPB 25412 de 29 de diciembre de 2014, Colpensiones revocó la decisión referida en la letra precedente y reajustó la pensión de jubilación de la demandante, por cuanto «[…] acredita un total de 13,110 días laborados, correspondientes a 1,872 semanas […]»[5] y «[…] de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, los requisitos para obtener la pensión de vejez, son los siguientes: haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1 de enero del año 2004 la edad incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) para los hombres […]», lo que aconteció porque cumplió 55 años el 26 de enero de 2005. Para obtener el ingreso base de liquidación (IBL), aplicó las reglas establecidas en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003, por favorabilidad, esto es, calculado con el 77.35% del promedio de lo devengado durante toda su vida laboral y con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 1° de Decreto 1158 de 1994, sobre los que realizó aportes.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1°. de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 26 de enero de 1950). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que cumplió 55 años de edad el 26 de enero de 2005 y laboró en el Colegio Nuestra Señora de la Paz (1° de enero de 1971 a 30 de noviembre de 1972 y 1° de febrero a 30 de noviembre de 1973), el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), regional Magdalena (16 de noviembre de 1975 a 16 de diciembre de 1993); la Cooperativa de Empleados del ICBF (29 de julio a 21 de noviembre de 1994) y la secretaría distrital de integración social de Bogotá (31 de agosto de 1994 a 28 de febrero de 2006 y 1° de abril de 2006 a 3 de enero de 2011).

El entonces ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación condicionada al retiro definitivo del servicio, con Resolución 9985 de 13 de marzo de 2007, de conformidad con la Ley 71 de 1988 (requisitos y tasa), liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a la prestación a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el artículo 36 ibidem.

Posteriormente, con Resolución VPB 25412 de 29 de diciembre de 2014, Colpensiones reajustó la pensión de jubilación de la demandante, en aplicación de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 797 de 2003, por favorabilidad, para lo cual calculó el IBL con el 77.35% del promedio de lo devengado durante toda su vida laboral y con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 1° de Decreto 1158 de 1994, sobre los que realizó aportes.

Resulta oportuno precisar que según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad al acto acusado y a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Ahora bien, con el propósito de no desmejorar el derecho pensional de la actora, se observa que en el acto administrativo acusado se le reajustó su pensión de jubilación, con base en la Ley 100 de 1993, al aplicar el 77.35% del promedio de lo devengado durante toda su vida laboral y con inclusión de los factores salariales establecidos en el artículo 1° de Decreto 1158 de 1994, sobre los que realizó aportes;

IBL que de igual modo se calcula para los beneficiarios del régimen de transición de esa Ley a quienes les resulta superior todo el tiempo trabajado (artículo 36, inciso 3°, ibidem). Sin embargo, se analiza que en cuanto al porcentaje de liquidación, el cual, según el régimen anterior (Ley 33 de 1985), sería de un 75%, se empleó el del 77.35%, que resulta a todas luces más favorable para la demandante, de lo que se concluye que la entidad accionada dio aplicación a la prerrogativa contenida en el artículo 288 ibidem, de acuerdo con el que «[t]odo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley», y de esta manera, materializó el principio de favorabilidad.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que pese a que a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, esta es más beneficiosa para ella, habida cuenta de que se hizo con base en el 77.35% (el cual es mayor al 75% que ordena la Ley 33 de 1985) del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante su vida laboral, promedio que se tendría en cuenta en el evento de emplear la Ley 33 de 1985, toda vez que como acreedora del régimen de transición de la aludida Ley 100, procedía la aplicación del artículo 36 (inciso 3°) de ese ordenamiento, en armonía con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[6], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Revócase la sentencia de 7 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la señora Ana Cecilia Cely Espinel contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2º.

Sin condena en costas. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] En el referido acto se observa que la demandante prestó los siguientes servicios: Colegio Nuestra Señora de la Paz (1° de enero de 1971 a 30 de noviembre de 1972 y 1° de febrero a 30 de noviembre de 1973), Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), regional Magdalena (16 de noviembre de 1975 a 16 de diciembre de 1993), Cooperativa de Empleados del ICBF (29 de julio a 21 de noviembre de 1994) y secretaría distrital de integración social de Bogotá (31 de agosto de 1994 a 28 de febrero de 2006 y 1° de abril de 2006 a 3 de enero de 2011). [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.