PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / TASA DE REEMPLAZO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – Aplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / INCREMENTO DE ANTIGÜEDAD – Factor salarial de liquidación pensional Pese a que a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, este es más beneficioso para ella, habida cuenta de que se hizo con base en el 77.02% (el cual es mayor al 75% que ordena la Ley 33 de 1985) del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio, que se tendría en cuenta en el evento de emplear la Ley 33 de 1985, toda vez que como acreedora del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también procedía la aplicación del artículo 21 de ese ordenamiento, en armonía con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia.
No obstante, se observa que la demandante devengó incremento de antigüedad, factor salarial que, conforme al Decreto 1158 de 1994, hace parte de ingreso base de cotización, pero que no fue tenido en cuenta por la demandada al momento de su reconocimiento pensional; y se retiró del servicio a partir del 1° de febrero de 2013, por lo que su prestación se debe calcular sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios públicos, en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores salariales sobre los que haya realizado aportes, a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, además de tal emolumento.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01639-01(2805-17) Actor: NORMA LUZ DOMÍNGUEZ GRANADOS Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2014-01639-01 (2805-2017) | |Demandante |:|Norma Luz Domínguez Granados | |Demandada |:|Unidad Administrativa Especial de Gestión | | | |Pensional y Contribuciones Parafiscales de la | | | |Protección Social (UGPP) | |Tema |:|Reliquidación de pensión de jubilación de | | | |conformidad con la Ley 33 de 1985; factores | | | |salariales que deben tenerse en cuenta en el | | | |ingreso base de liquidación pensional de persona | | | |beneficiaria del régimen de transición de la Ley | | | |100 de 1993 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 49 a 56). La señora Norma Luz Domínguez Granados, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
(i) Se declare la nulidad parcial de la Resolución UGM 38217 de 13 de marzo de 2012, con la que la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció a la actora pensión de vejez; y (ii) se anulen las Resoluciones UGM 45339 de 7 de mayo del mismo año, que modificó la anterior, y RDP 41570 de 9 de septiembre de 2013, por medio de la cual se negó una solicitud de extensión de jurisprudencia dirigida a que se le reliquidara la mencionada prestación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UGPP (i) reajustar a la accionante «[…] la pensión vitalicia de jubilación con el 75% de todos los factores salariales percibidos […] durante el último año de servicios […] a partir del momento del retiro del servicio, esto es, el comprendido entre el primero (1) de febrero de dos mil doce (2012) al treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013) […]»;
(ii) reconocer la mesada 14; (iii) pagar «[…] las diferencias que resulten [de] hacer los reajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor […]»; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 28 de octubre de 1951, prestó sus servicios al Estado por más de 43 años y el último cargo que desempeñó fue el de inspectora I, código 305, grado 05, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), territorial Bogotá. Que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), tenía 42 años de edad y más de 15 de servicios, por lo que es beneficiaria del régimen de transición allí previsto y la extinguida Cajanal, mediante Resolución UGM 38217 de 13 de marzo de 2012, le reconoció pensión de jubilación, modificada con Resolución UGM 45339 de 7 de mayo siguiente.
Dice que, a través de Resolución RDP 41570 de 9 de septiembre de 2013, la UGPP le negó la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 13, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 288 de la Ley 100 de 1993; 7 de Decreto 929 de 1976; 45 del Decreto 1045 de 1978; 40 del Decreto 720 de 1978; las Leyes 33 de 1985, 57 y 153 de 1987; y los Decretos 1158 de 1994, 2143 de 1995 y 2527 de 2000.
Aduce que la liquidación de su pensión de jubilación debió calcularse con el 75% de los factores salariales que recibió durante el último año de servicios, pues «[…] no hay duda que la norma más favorable es la Ley 33 de 1985». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 98 a 110). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos y otros no. Propuso las excepciones denominadas falta de integración del litisconsorcio necesario, prescripción, inexistencia de las obligaciones y cobro de lo no debido y falta de título y de causa.
Asevera que «[…] los valores tomados como factores base de liquidación de la pensión fueron aquellos sobre los cuales cotizó, estos son los que se encuentran consignados en el Decreto 1158 de 1994 y D. 691 de 1994 y no como lo pretende la demandante todos los factores que haya recibido y frente a los cuales no cotizó al sistema». 1.6 Providencia apelada (ff. 170 a 180 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante sentencia de 28 de septiembre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] la pensión de la demandante fue liquidada bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, desconociendo la entidad accionada que la actora se encontraba en el régimen de transición de la Ley 100, es decir, que su pensión debe ser reconocida y liquidada con la normatividad anterior, esto es, con la Ley 33 de 1985, lo cual no ocurrió, y además, no se incluyeron la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios […]».
Por lo anterior, la pensión «[…] debe liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, del 01 de febrero de 2012 al 31 de enero de 2013, entendiendo que constituyen salario todas aquellas sumas que habitual y periódicamente haya percibido como retribución por sus servicios, es decir, sueldo, ajuste de sueldo, incremento de antigüedad, ajuste de incremento de antigüedad, bonificación por servicios, y las doceavas partes de las primas de servicios, vacaciones y navidad, efectuando el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal […]».
En cuanto al incentivo por desempeño grupal, factor nacional, auxilio de enfermedad, sueldo de vacaciones y la bonificación por recreación, no fueron incluidos porque no constituyen factor salarial. Frente a la mesada 14, consideró que no le asiste derecho a la accionante, por cuanto la pensión se causó «[…] con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005); y le fue reconocida una mesada que para el año de causación (2006) superaba los tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 188 a 198).
Inconforme con la anterior sentencia, la entidad accionada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, esto es, que el «[…] artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece un régimen de transición para ciertas personas que al momento de entrar a regir el nuevo Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994) tenían unas condiciones […] pero en ningún momento […] les otorg[a] un derecho adquirido frente a normas anteriores a la Ley 100 de 1993» (sic), y que los factores salariales que se deben tomar para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) son los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la UGPP fue concedido en audiencia de conciliación celebrada el 15 de junio de 2017 (f. 208) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 218), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 11 de diciembre de 2019 (f. 226), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la parte demandada, que reiteró lo expuesto en la alzada (ff. 231 a 233).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[2] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[3], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[4]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía de la accionante, en la que se observa que nació el 28 de octubre de 1951 (f. 30). b) Certificación de 20 de febrero de 2013, originaria de la DIAN, en la que se advierte que la demandante recibió, como contraprestación por sus servicios, durante el interregno comprendido entre el 30 de mayo de 2012 y el 30 de enero de 2013, sueldo y ajuste de sueldo, incremento de antigüedad, prima de navidad, incentivos de desempeño de gestión y grupal, factores nacional, de gestión y salarial de vacaciones, auxilio de enfermedad, ajuste factor grupal y bonificación por recreación (ff. 34 a 37). c) Resolución UMG 38217 de 13 de marzo de 2012 de la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), mediante la cual reconoció pensión de jubilación a la accionante con fundamento en la Ley 33 de 1985, calculada con el 75% de lo cotizado desde el 1º de agosto de 2001 hasta el 30 de julio de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con inclusión de los factores cotizados durante ese período[5], actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC), a partir del 1° de agosto de 2011, condicionada al retiro definitivo del servicio (ff. 3 a 7).
En el mencionado acto se observa que la actora prestó servicios para la DIAN desde el 4 de junio de 1970 hasta el 30 de julio de 2011, «[…] con un total de 14,817 días laborados, correspondientes a 2,116 semanas». d) A través de Resolución UGM 45339 de 7 de mayo de 2012, la desaparecida Cajanal reliquidó la pensión aludida en la letra anterior, desde el 1° de agosto de 2011 (condicionada a su desvinculación), en aplicación de la Ley 797 de 2003 (por favorabilidad), calculada con el 77.02% de lo cotizado entre el 1º de agosto de 2001 y el 30 de julio de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, sobre la cual realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social (ff. 9 a 17). e) Resolución RDP 41570 de 9 de septiembre de 2013 (ff. 20 a 26), con la que la UGPP niega a la actora la solicitud dirigida a «[…] extender los efectos de la sentencia de Unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado […]», porque su pensión de liquidó conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad (nació el 28 de octubre de 1951). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora laboró para la DIAN entre el 4 de junio de 1970 y el 30 de enero de 2013, esto es, por más de 42 años, por lo que Cajanal, con Resolución UGM 38217 de 13 de marzo de 2012, le reconoció su pensión vitalicia de jubilación, a partir del 1° de agosto de 2011, condicionada al retiro definitivo del servicio, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en la Ley 33 de 1985, calculada sobre el promedio lo cotizado entre el 1º de agosto de 2001 y el 30 de julio de 2011, con inclusión de la asignación básica, como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).
Sin embargo, a través de Resolución UGM 45339 de 7 de mayo de 2012, se reliquidó la referida prestación, en aplicación de la Ley 797 de 2003 (por favorabilidad), con el 77.02% de lo cotizado desde el 1º de agosto de 2001 hasta el 30 de julio de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, sobre la cual realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social, también condicionada a su desvinculación. Resulta oportuno precisar que según las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la sentencia apelada y los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Ahora bien, con el propósito de no desmejorar el derecho pensional de la actora, se observa que en la Resolución UGM 45339 de 7 de mayo de 2012 se le liquidó su pensión de jubilación, con base en la Ley 797 de 2003, al tener en cuenta el 77.02% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio; IBL que se calcula para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, se analiza que en cuanto al porcentaje de liquidación, el cual, según la Ley 33 de 1985, sería de un 75%, se empleó el del 77.02%, que resulta a todas luces más favorable para la demandante, de lo que se concluye que la entidad accionada dio aplicación a la prerrogativa contenida en el artículo 288 ibidem, de acuerdo con el que «[t]odo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley», y de esta manera, materializó el principio de favorabilidad.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que pese a que a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, este es más beneficioso para ella, habida cuenta de que se hizo con base en el 77.02% (el cual es mayor al 75% que ordena la Ley 33 de 1985) del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio, que se tendría en cuenta en el evento de emplear la Ley 33 de 1985, toda vez que como acreedora del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también procedía la aplicación del artículo 21 de ese ordenamiento, en armonía con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia.
No obstante, se observa que la demandante devengó incremento de antigüedad, factor salarial que, conforme al Decreto 1158 de 1994, hace parte de ingreso base de cotización, pero que no fue tenido en cuenta por la demandada al momento de su reconocimiento pensional; y se retiró del servicio a partir del 1° de febrero de 2013[6], por lo que su prestación se debe calcular sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios públicos[7], en virtud del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores salariales sobre los que haya realizado aportes, a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio, además de tal emolumento.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y se modificará su ordinal segundo, en el sentido de ordenar a la UGPP reajustar la pensión de vejez de la actora a partir del 1° de febrero de 2013, con el 77.02% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios públicos, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes (además del incremento de antigüedad) y los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 28 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Norma Luz Domínguez Granados contra la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de ordenar a la UGPP reajustar la pensión de vejez de la actora a partir del 1° de febrero de 2013, con el 77.02% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios públicos, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993; en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes (además del incremento de antigüedad) y los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de liquidación, de conformidad con la motivación de la presente sentencia. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [3] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [4] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [5] Asignación básica. [6] De acuerdo con certificación de 20 de febrero de 2013, originaria de la DIAN, registró pagos por salarios y deducciones hasta el 30 de enero de 2013. [7] Comoquiera que desde la entrada en vigor de la Ley 100 a la fecha de adquisición del estatus trascurrieron más de 10 años.