PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / EFECTIVIDAD DEL DERECHO PENSIONAL – A partir del retiro del servicio / PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SALARIO POR RELACIÓN LABORAL CON PERSONA DE DERECHO PRIVADO – Compatibilidad / PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES – No configuración La Sala advierte que si bien es cierto que el actor devengó salarios por cuenta de algunas relaciones laborales con posterioridad a su desvinculación de la Universidad de Antioquia, por las cuales efectuó aportes a Colpensiones entre abril de 2012 y mayo de 2013, no lo es menos que aquellas no comprometieron dineros provenientes del tesoro público, comoquiera que las Universidades Autónoma Latinoamericana y de San Buenaventura son entes de educación superior de derecho privado, naturaleza jurídica que puede ser verificada en el aplicativo del Sistema Nacional de Información de la Educación Superior (SNIES), administrado por el Ministerio de Educación Nacional.
Por tanto, como el artículo 128 de la Constitución Política solo prohíbe que una persona desempeñe más de un cargo público o reciba más de una asignación proveniente del erario, en la presente controversia dicha regla no resulta oponible al actor, porque después de su desvinculación de la Universidad de Antioquia no desempeñó ningún empleo oficial ni logró comprobarse que hubiera recibido alguna asignación proveniente del sector público; marco fáctico a partir del cual tampoco resulta aplicable el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en cuanto determina que el «servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso» y que «[l]a asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones», pues la condición de hecho (permanencia en el servicio oficial) contenida en esa norma no guarda identidad con lo probado en el proceso.
En consecuencia, al demandante le asiste derecho a que su pensión de jubilación, concedida al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los requisitos de edad y tiempo de labor oficial fijados en la Ley 33 de 1985, cobre efectividad de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, esto es, desde el 23 de enero de 2012, fecha a partir de la cual se retiró definitivamente del servicio oficial.
(…). Para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968.
Sin embargo, entre la fecha de retiro del servicio oficial del actor (23 de enero de 2012) y la presentación de la certificación de desvinculación para ser incluido en nómina (22 de febrero de 2012), que dio origen a los actos demandados, no trascurrieron más de 3 años, motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal; por ende, el pago de las correspondientes mesadas procede a partir del 23 de enero de 2012.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 76 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 77 / LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 8 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / LEY 344 DE 1966 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INTERESES DE MORA – Causación / RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA – Improcedencia / RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA SOBRE RETROACTIVO PENSIONAL – Improcedencia / INDEXACIÓN E INTERESES DE MORA – Incompatibilidad En lo concerniente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta de que Colpensiones reconoció la pensión de jubilación del demandante solo a partir del 1° de octubre de 2013, sin que se pueda predicar mora sobre mensualidades anteriores.
Asimismo, tampoco resulta adecuado ordenar el pago de los intereses moratorios sobre lo dejado de cancelar por parte de la entidad por concepto de las mesadas causadas desde el 23 de enero de 2012, puesto que, se reitera, no es dable el pago simultáneo de la indexación de la suma adeudada (que aquí se dispone) y los intereses moratorios, por ser incompatibles, al tener el mismo propósito.
Lo anterior, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 192 del CPACA, que opera sin necesidad de mandato judicial. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 141 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de la mala fe Esta Sala considera que la referida normativa, artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2015-02298-01(1751-17) Actor: FERNANDO DE JESÚS JARAMILLO BETANCUR Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|05001-23-33-000-2015-02298-01 (1751-2017) | |Demandante |:|Fernando de Jesús Jaramillo Betancur | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Efectividad de pensión de jubilación | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante (ff. 163 a 170) contra la sentencia de 24 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 148 a 161).
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 50 a 58). El señor Fernando de Jesús Jaramillo Betancur, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
(i) Se declare la nulidad de las Resoluciones 8476 de 9 de abril y 21564 de 26 de julio, ambas de 2012, por medio de las cuales el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le concedió pensión de jubilación al actor y dejó sin efectos tal reconocimiento pensional, respectivamente; (ii) se anule la Resolución GNR 89914 de 9 de mayo de 2013, por la que Colpensiones revocó la 21564 de 26 de julio de 2012 y negó dicha prestación; y (iii) la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 94126 de 14 de mayo de 2013, GNR 252551 de 9 de octubre siguiente y VPB 6587 de 6 de mayo de 2014, en cuanto otorgaron la pensión de jubilación del accionante a partir del 1° de octubre de 2013.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada el pago del correspondiente retroactivo desde el 22 de enero de 2012 (cuando se retiró del servicio); el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas; y se disponga dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que laboró para la Universidad de Antioquia por más de 20 años, por lo que el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación, mediante Resoluciones 34603 de 26 de diciembre de 2011 y 8476 de 9 de abril de 2012, dejadas sin efectos por conducto de la 21564 de 26 de julio siguiente, que a su vez fue revocada por Colpensiones, con Resolución GNR 89914 de 9 de mayo de 2013.
Narra que, en virtud de la revocatoria de la prestación, presentó acción de tutela decidida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, por medio de fallo de 24 de septiembre de 2012, en el que ordenó dar cumplimiento a la Resolución 34603 de 26 de diciembre de 2011, «incluyéndolo en nómina». Por lo anterior, Colpensiones, a través de Resolución GNR 94126 de 14 de mayo de 2013, le concedió pensión de jubilación, pero condicionó la inclusión en nómina hasta cuando acreditara el retiro definitivo del servicio oficial.
Que, en atención al mentado fallo de tutela, también fue emitida la Resolución GNR 252551 de 9 de octubre de 2013, que otorgó la pensión de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, a partir del 1° de octubre de 2013, dado que en su historia laboral aparecía la novedad de retiro de la Universidad de Antioquia, sin embargo, había efectuado cotizaciones en ese año con la Universidad de San Buenaventura.
Agrega que interpuso recurso de apelación contra ese último acto, orientado a obtener el pago de la prestación desde el 22 de enero de 2012, junto con los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, negado con Resolución VPB 6587 de 6 de mayo de 2014. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; 8 de la Ley 71 de 1988; 36, 141 y 151 de la Ley 100 de 1993; y 2 del Decreto 691 de 1994.
Arguye que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación desde el 22 de enero de 2012, fecha en que se retiró de la Universidad de Antioquia, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 71 de 1988. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 78 a 85). A través de apoderada, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan.
Aduce que no resulta procedente el reconocimiento del retroactivo pretendido, pues «la entidad reconoció el derecho a partir del corte de nómina, porque el pensionado aún se encontraba activo en el sistema pensional, cotizando con el empleador Universidad San Buenaventura», y no hay lugar a los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la prestación fue reconocida conforme a la normativa aplicable. 1.6 Providencia impugnada (ff. 148 a 161).
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), en sentencia de 24 de febrero de 2017, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al estimar que, en atención a la prohibición de recibir doble asignación del erario, prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, «[…] no le asiste razón a la parte demandante acerca del pago de las mesadas pensionales desde el año de retiro del servicio de la Universidad de Antioquia desde el 22 de enero de 2012, ni mucho menos el pago de las mesadas retroactivamente desde esa fecha hasta el 30 de septiembre de 2013, dado que, de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia enunciada anteriormente, en ese lapso de tiempo, no le era posible recibir al demandante, el salario que devengaba en la Universidad San Buenaventura, más el pago de su mesada pensional, puesto que una vez el trabajador cumple con los requisitos exigidos por la ley para adquirir su pensión, deberá optar por cualquiera de los derechos con que cuenta, ya sea el de disfrutar de la pensión de vejez, o el de seguir laborando, de conformidad con lo señalado en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996». 1.7 Recurso de apelación (ff. 163 a 170).
Inconforme con la anterior sentencia, el demandante interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda y afirma que tiene derecho al reconocimiento de la pensión desde el 22 de enero de 2012, pues el disfrute de las mesadas pensionales por parte de los servidores públicos se encuentra establecido en los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 8 y 9 de la Ley 71 de 1988, 35 del Decreto 758 de 1990 y 19 de la Ley 344 de 1996, coincidentes en señalar que las pensiones son efectivas a partir del retiro del servicio oficial.
Sostiene que el a quo incurrió en «[…] error al considerar que la UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA es una institución de carácter público», razón por la cual solicitó el pago del retroactivo pensional causado entre el 22 de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013 y de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso fue concedido mediante proveído de 22 de marzo de 2017 (f. 196) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre de 2019 (f. 206); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 212), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las partes. 2.1.1 Parte accionante (ff. 213 a 217).
Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó que fue «[…] pensionado bajo las normas del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, esto es, solo contando el tiempo como empleado público de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, lo que significa que no se le podía exigir como requisito para el pago de la mesada pensional, ningún otro que no fuera el de retiro del servicio público con la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, lo cual efectivamente sucedió a partir de 23 de enero de 2012». 2.1.2 Parte demandada (ff. 222 a 233).
Reiteró la motivación contenida en la contestación de la demanda. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[1], corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea efectiva a partir de la fecha de retiro del servicio oficial (Universidad de Antioquia), o al contrario, el pago de dicha prestación debe ser a partir de la desvinculación laboral de la Universidad de San Buenaventura, como lo concluyó el a quo. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Copia de cédula de ciudadanía del actor, en la que consta que nació el 2 de septiembre de 1953 (f. 44). b) Certificaciones expedidas por la Universidad de Antioquia (ff. 43 y 90[2]), de las que se extrae que el demandante laboró para esa entidad durante 23 años, 5 meses y 2 días, así: |Desde |Hasta | |22/01/197|15/06/197| |9 |9 | |20/08/197|22/04/199| |9 |3 | |11/02/200|11/08/200| |2 |2 | |14/08/200|11/02/200| |2 |7 | |15/02/200|11/02/200| |7 |8 | |19/02/200|15/02/200| |8 |9 | |19/02/200|15/08/200| |9 |9 | |19/02/201|15/02/201| |0 |1 | |22/02/201|22/01/201| |1 |2 | c) De las cotizaciones relacionadas en la Resolución GNR 252551 de 9 de octubre de 2013 (ff. 33 a 40), se tiene que, con posterioridad a su retiro del servicio oficial (22 de enero de 2012), el demandante efectuó los siguientes aportes: |Entidad |Desde |Hasta | |Como independiente |01/04/2012|31/05/2012| | |01/08/2012|31/08/2012| |Universidad de San |01/08/2012|30/04/2013| |Buenaventura | | | |Como independiente |01/11/2012|30/11/2012| |Universidad Autónoma |01/12/2012|31/12/2012| |Latinoamericana | | | |Como independiente |01/05/2013|31/05/2013| d) Resolución 34603 de 26 de diciembre de 2011 (ff. 11 a 13), mediante la cual el extinguido ISS reconoció una pensión de jubilación al accionante, cuya inclusión en nómina fue ordenada con Resolución 8476 de 9 de abril de 2012 (CD en f. 90[3]), a partir del 1° de mayo siguiente, previo requerimiento del actor en ese sentido formulado el 22 de febrero de 2012 (f. 43). e) Resolución 21564 de 26 de julio de 2012 (ff. 14 y 14 vuelto), a través de la cual el ISS dejó sin efectos los actos referidos en la letra anterior y declaró su falta de competencia para conceder la pensión del actor.
Dicha actuación, a su vez, fue revocada por Colpensiones, con Resolución GNR 89914 de 9 de mayo de 2013 (ff. 15 a 23), en la que negó la pensión al actor. f) Copia de fallo de tutela proferido el 24 de septiembre de 2012 por el Juzgado Décimo Laboral de Medellín (ff. 172 a 178), en el cual se ordena dar cumplimiento a la Resolución 34603 de 26 de diciembre de 2011 e incluir en nómina al accionante. g) Resolución GNR 94126 de 14 de mayo de 2013 (ff. 25 a 31), por medio de la que se dispuso cumplir la aludida sentencia de amparo constitucional, reconocer pensión de jubilación al actor, con fundamento en la Ley 33 de 1985, y condicionar la inclusión en nómina al retiro efectivo del servicio oficial. h) Resolución GNR 252551 de 9 de octubre de 2013 (ff. 33 a 40), por la cual Colpensiones otorgó pensión de jubilación al accionante, de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los requisitos preceptuados en la Ley 33 de 1985, con sustento en los tiempos laborados a la Universidad de Antioquia; no obstante, dispuso el pago de la prestación a partir del 1° de octubre de 2013, dado que en la historia laboral le figuraban cotizaciones en ese año con la Universidad de San Buenaventura.
Contra ese acto el interesado interpuso recurso de apelación, orientado a obtener el pago del retroactivo desde el 22 de enero de 2012 y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desatado de manera desfavorable con Resolución VPB 6587 de 6 de mayo de 2014 (ff. 60 a 63). De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que (i) el actor nació el 2 de septiembre de 1953 y prestó sus servicios a la Universidad de Antioquia durante 23 años, 5 meses y 2 días, hasta el 22 de enero de 2012, cuando se retiró definitivamente del servicio oficial;
(ii) posteriormente, efectuó cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones entre el 1° de abril de 2012 y el 31 de mayo de 2013, como trabajador dependiente de las Universidades Autónoma Latinoamericana y de San Buenaventura y como independiente, en períodos interrumpidos; (iii) el ISS le concedió pensión de jubilación (con Resolución 34603 de 26 de diciembre de 2011), que se ordenó incluir en nómina a partir del 1° de mayo de 2012 (a través de Resolución 8476 de 9 de abril de 2012); no obstante, dichos actos fueron dejados sin efectos por Resolución 21564 de 26 de julio de 2012 (por falta de competencia para el reconocimiento), que a su vez fue revocada por Colpensiones por medio de Resolución GNR 89914 de 9 de mayo de 2013, con la que negó la pensión de jubilación al interesado.
Asimismo, se tiene que (iv) mediante fallo de tutela de 24 de septiembre de 2012, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín ordenó cumplir la Resolución 34603 de 26 de diciembre de 2011 e incluir en nómina al accionante; (v) en atención a la anterior providencia, Colpensiones, con Resolución GNR 94126 de 14 de mayo de 2013, otorgó pensión de jubilación al demandante, con fundamento en la Ley 33 de 1985, pero condicionó su efectividad al retiro del servicio oficial.
Por último, (vi) por Resolución GNR 252551 de 9 de octubre de 2013, la entidad accionada concedió la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los requisitos preceptuados en la Ley 33 de 1985, con sustento en los interregnos laborados en la Universidad de Antioquia; sin embargo, dispuso el pago de la prestación a partir del 1° de octubre de 2013, efectividad que confirmó en Resolución VPB 6587 de 6 de mayo de 2014.
Con el propósito de determinar la efectividad fiscal de la pensión de jubilación del actor, cabe anotar que el Decreto 1848 de 1969[4], en su artículo 76, previó:
ARTÍCULO 76. - Goce de la pensión. 1. La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado mediante declaración jurada rendida ante un juez del trabajo de su domicilio o residencia, y en defecto de este, ante un juez civil.
Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
En igual sentido, sobre la efectividad de las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 establece: Artículo 8.- Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.
Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces. Por otra parte, se advierte que el artículo 128 de la Constitución Política dispone: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. La anterior norma constitucional fue desarrollada por la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, así: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. La incompatibilidad entre salarios provenientes del erario y el disfrute de pensiones de jubilación o vejez reconocidas en virtud de tiempos de servicios públicos quedó contemplada de manera clara en el Decreto 583 de 1995[5], de acuerdo con el cual «[l]as personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente»; y «[e]n el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social».
En lo que dice relación con los docentes universitarios, el artículo 19 de la Ley 344 de 1966[6] determinó:
ARTÍCULO 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.
En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de recibir, de manera simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó[7]: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
En consecuencia, la Sala concluye que, en virtud de lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones que la ley determine, las asignaciones pagadas por concepto de servicios prestados a las entidades públicas resultan incompatibles con el disfrute de pensiones de jubilación o vejez originadas en esas mismas actividades.
En el sub lite, el demandante persigue el reconocimiento de su pensión de jubilación desde el 22 de enero de 2012 (fecha de retiro del servicio) y el pago del correspondiente retroactivo hasta el 30 de septiembre de 2013 (día anterior a la inclusión en nómina de su pensión), pretensión negada por el a quo, al estimar que no podía recibir simultáneamente la pensión concedida por Colpensiones y el salario de la Universidad de San Buenaventura entre 2012 y 2013.
Al respecto, la Sala advierte que si bien es cierto que el actor devengó salarios por cuenta de algunas relaciones laborales con posterioridad a su desvinculación de la Universidad de Antioquia, por las cuales efectuó aportes a Colpensiones entre abril de 2012 y mayo de 2013, no lo es menos que aquellas no comprometieron dineros provenientes del tesoro público, comoquiera que las Universidades Autónoma Latinoamericana y de San Buenaventura son entes de educación superior de derecho privado, naturaleza jurídica que puede ser verificada en el aplicativo del Sistema Nacional de Información de la Educación Superior (SNIES), administrado por el Ministerio de Educación Nacional[8].
Por tanto, como el artículo 128 de la Constitución Política solo prohíbe que una persona desempeñe más de un cargo público o reciba más de una asignación proveniente del erario, en la presente controversia dicha regla no resulta oponible al actor, porque después de su desvinculación de la Universidad de Antioquia[9] no desempeñó ningún empleo oficial ni logró comprobarse que hubiera recibido alguna asignación proveniente del sector público; marco fáctico a partir del cual tampoco resulta aplicable el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, en cuanto determina que el «servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso» y que «[l]a asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones», pues la condición de hecho (permanencia en el servicio oficial) contenida en esa norma no guarda identidad con lo probado en el proceso.
En consecuencia, al demandante le asiste derecho a que su pensión de jubilación, concedida al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los requisitos de edad y tiempo de labor oficial fijados en la Ley 33 de 1985, cobre efectividad de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, esto es, desde el 23 de enero de 2012, fecha a partir de la cual se retiró definitivamente del servicio oficial.
Ahora bien, la Corporación observa que en la demanda el actor solicitó la anulación de varios actos administrativos, sin embargo, en atención al alcance de aquella y de la impugnación y de acuerdo con el análisis realizado, solo se anularan de manera parcial los actos administrativos que rigen actualmente el reconocimiento pensional, es decir, las Resoluciones GNR 252551 de 9 de octubre de 2013 y VPB 6587 de 6 de mayo de 2014, en los que se estableció la efectividad fiscal de la pensión desde el 1° de octubre de 2013.
También resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado[10]. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión, conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[11].
Sin embargo, entre la fecha de retiro del servicio oficial del actor (23 de enero de 2012) y la presentación de la certificación de desvinculación para ser incluido en nómina (22 de febrero de 2012), que dio origen a los actos demandados, no trascurrieron más de 3 años, motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción trienal; por ende, el pago de las correspondientes mesadas procede a partir del 23 de enero de 2012.
Las sumas que deberá cancelar Colpensiones se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por otra parte, respecto de los intereses moratorios solicitados sobre las mesadas no sufragadas, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «[a] partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento).
A su turno, el artículo 187 del CPACA estableció el ajuste de valor de las condenas proferidas por esta jurisdicción, indexación que comporta un derecho derivado directamente de los pilares fundamentales del Estado social de derecho, que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad y justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine[12].
Empero, no es dable el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas y los intereses moratorios, habida cuenta de que al obedecer «[…] a la misma causa, cual es la devaluación del dinero, son incompatibles [ ]»[13]. En lo concerniente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta de que Colpensiones reconoció la pensión de jubilación del demandante solo a partir del 1° de octubre de 2013, sin que se pueda predicar mora sobre mensualidades anteriores.
Asimismo, tampoco resulta adecuado ordenar el pago de los intereses moratorios sobre lo dejado de cancelar por parte de la entidad por concepto de las mesadas causadas desde el 23 de enero de 2012, puesto que, se reitera, no es dable el pago simultáneo de la indexación de la suma adeudada (que aquí se dispone) y los intereses moratorios, por ser incompatibles, al tener el mismo propósito.
Lo anterior, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 192 del CPACA[14], que opera sin necesidad de mandato judicial. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar, (i) declarará la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 252551 de 9 de octubre de 2013 y VPB 6587 de 6 de mayo de 2014, en cuanto a la fecha de efectividad de la pensión de jubilación del demandante, (ii) ordenará el pago de las mesadas causadas entre el 23 de enero de 2012 y el 30 de septiembre de 2013, debidamente indexadas, y (iii) denegará las demás súplicas del actor.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[15], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este[16]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.
Revócase la sentencia de 24 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de oralidad), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Fernando de Jesús Jaramillo Betancur contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a lo consignado en la parte motiva, en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 252551 de 9 de octubre de 2013 y VPB 6587 de 6 de mayo de 2014, en cuanto a la fecha de efectividad de la pensión de jubilación reconocida al actor por Colpensiones, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reconocer la pensión de jubilación del actor a partir del 23 de enero de 2012 y pagar las correspondientes mesadas entre tal fecha y el 30 de septiembre de 2013, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 1.3 La condenada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.4 La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 1.5 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.
Sin condena en costas. 3. Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos del poder conferido. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [2] Expediente administrativo en CD, ver archivo «{446BD4CA-2E57-4C5C-A48B- 2E8821CB0AA5}.tif». [3] Ver archivo «{853045CD-F9F7-4C9F-9042-B54B99EEB63D}.tif». [4] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». [5] «Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial». [6] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [7] Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. [8] https://hecaa.mineducacion.gov.co/consultaspublicas/ies. [9] Ente de derecho público. [10] Artículo 164 del CPACA: «Oportunidad para presentar la demanda.
La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas […]». [11] «Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ente la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». [12] V. gr.
Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, radicación 47001-23-31-000-1999-00329-01(9710-05), sentencia de 30 de agosto de 2007.
En el mismo sentido, se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C- 781 de 2003. [14] «Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código». [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima. [16] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1