11001-03-15-000-2020-04203-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ [L]a Sala advierte que, en el presente caso, la acción de tutela contra otra providencia proferida en el trámite de otra tutela es improcedente frente a las decisiones judiciales que declararon en desacato al actor y que le sancionaron.

(…) El Tribunal Administrativo del Tolima, en grado jurisdiccional de consulta, mediante providencia del 16 de enero de 2020, confirmó la sanción impuesta en auto del 9 de diciembre de 2019, decisiones judiciales frente a las que el actor manifiesta su inconformidad. El auto del 16 de enero de 2020, que confirmó la sanción impuesta al actor por desacato, fue notificado por oficio N° LEC-197 del 24 de enero de 2020, así, a la fecha de presentación de esta acción, 23 de septiembre de 2020, han transcurrido 7 meses y 29 días después de proferida la decisión, lo cual desvirtúa la urgencia y necesidad de intervención del juez de tutela.

(…) En suma, la Sala impone confirmar el fallo de primera instancia proferido el 29 de octubre de 2020, por la Sección Quinta del Consejo de Estado dado que, tal como lo indicó el a quo, es improcedente por la falta de cumplimiento del requisito general de inmediatez para cuestionar las providencias judiciales que confirmaron la sanción del trámite incidental y, frente a las solicitudes de inaplicación de la sanción interpuestas por el actor, se evidenció que, contrario a lo manifestado, las mismas obedecieron al incumplimiento de la orden de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04203-01(AC) Actor: DARÍO LAGUADO MONSALVE – SALUDVIDA EPS EN LIQUIDACIÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 29 de octubre de 2020, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente la acción de tutela respecto a la providencia que confirmó la sanción y negó las pretensiones respecto a las providencias que negaron la inaplicación de la sanción.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Darío Laguado Monsalve, quien actúa en nombre propio y en calidad de representante legal de SALUDVIDA EPS en liquidación, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al buen nombre.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: AMPARAR mis derechos fundamentales a la autonomía, igualdad, debido proceso, derecho al buen nombre, y al patrimonio individual.

SEGUNDO: DECRETAR la MEDIDA PROVISIONAL DE SUSPENSIÓN de las sanciones impuestas en mi contra mediante auto del 09 de diciembre de 2019 proferido por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, TOLIMA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, hasta que se resuelva de manera motivada y de fondo las solicitudes de INAPLICACIÓN radicadas.

TERCERO: ORDENAR al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, TOLIMA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, INAPLICAR todas las sanciones impuestas mediante autos del 09 de diciembre de 2019 y confirmada respectivamente el 16 de enero de 2020.

CUARTO: ORDENAR al JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, TOLIMA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, INAPLICAR todas las sanciones impuestas incluyendo la impuesta mediante auto de fecha 09 de diciembre de 2019, atendiendo a los antecedentes jurisprudenciales, ante la imposibilidad en la que se encuentra la EPS y la no configuración de elementos mínimos para mantenerla.

QUINTO: SUSPENDER las sanciones impuestas en mi contra mediante autos del 09 de diciembre de 2019 proferidos por los JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, TOLIMA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, hasta que dicho Despacho Judicial realice una adecuada valoración probatoria, NOTIFICAR a la DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL, a la oficina de Cobro Coactivo de la DESAJ de la suspensión de la misma y ordenar que así lo registren en sus bases de datos de manera que no aparezca vigente hasta que el Despacho Judicial de conocimiento emita un pronunciamiento ajustado con el precedente jurisprudencial.

SEXTO: NOTIFICAR a la OFICINA DE COBRO COACTIVO DE LA DESAJ, de la suspensión de las sanciones impuestas y ordenar que así lo registren en sus bases de datos, hasta que el Despacho Judicial realice una adecuada valoración probatoria, se armonice con el precedente jurisprudencial y revoque las sanciones.” 2. Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, en sentencia del 12 de julio de 2016, accedió al amparo solicitado por el señor Sergio Ricardo Barrios Manrique y, en consecuencia, resolvió: “(…)

SEGUNDO: ORDENAR a SALUDVIDA EPS-S que dentro del término de cuarenta y ocho (48) (sic) siguientes a la notificación del presente fallo, PROCEDA A REALIZAR SIN DILACIÓN ALGUNA, TODAS LAS GESTIONES TENDIENTES PARA QUE LE SEA AUTORIZADO Y SE LE PRESTEN EFECTIVAMENTE LOS SERVICIO (sic) DE VALORACIÓN MÉDICA DOMICILIARIA, TERAPIA FÍSICA, TERAPIA DEL LENGUAJE Y TERAPIA RESPIRATORIA DOMICILIARIAS A SERGIO RICARDO BARRIOS MANRIQUE, QUEDANDO A SU CARGO ESTOS SERVICIOS AL ESTAR INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD.

TERCERO: ORDENAR a la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA que dentro del término de cuarenta y ocho (48) (sic) siguientes a la notificación del presente fallo, PROCEDA A AUTORIZAR Y ENTREGAR LOS PAÑALES TENA SLIP TALLA M # 150, PAÑITOS HÚMEDOS PAQUETE POR 100 UNIDADES #2, GUANTES CAJA X 100 UNIDADES Y COMPLEMENTO NUTRICIONAL BALANCEADA (sic) x 900 GR # 2 A SERGIO RICARDO BARRIOS MANRIQUE, QUEDANDO A SU CARGO ESTOS SERVICIOS AL ESTAR EXCLUIDOS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD.

CUARTO: ORDENAR a SALUDVIDA EPS-S y a la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA que en el marco de sus competencias, realicen todas las gestiones que se encuentran a su cargo, para prestar de MANERA INTEGRAL EL SERVICIO DE SALUD, entendiendo por este, los tratamientos, medicamentos, intervenciones, terapias, procedimientos, exámenes, controles, elementos, seguimientos, transporte (en ambulancia en caso de ser necesario), alojamiento, y demás elementos que SERGIO RICARDO BARRIOS MANRIQUE requiera, siempre y cuando sean ordenados por su médico tratante, al margen de la enfermedad que padezca, sin que pueda la entidad y sus funcionarios rehusarse a prestar algún servicio de salud que llegue a requerir la accionante, so pretexto de no estar especificado en la presente decisión, como quiera que aquí se está ordenando atención integral, que sin duda alguna comprende todo lo necesario para la recuperación de la salud de la (sic) paciente, lo que quiere significar que no se puede exigir por parte de la entidad encargada de prestar el servicio de salud, la formulación de acciones de tutela distintas por cada servicio que llegue a requerir el paciente.

QUINTO: FACULTAR a SALUDVIDA EPS-S, para que, en caso de ser necesario, recobre ante la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, el monto de lo que gaste en virtud de la orden impartida y que esté fuera del POS.

SEXTO: EXONERAR del pago de cuotas moderadoras y copagos por los servicios que se le deban prestar a SERGIO RICARDO BARRIOS MANRIQUE, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: ORDENAR a SALUDVIDA EPS-S y a la SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, que una vez venza el término para dar cumplimiento a la orden judicial impartida, presenten ante esta dependencia judicial un INFORME DEBIDAMENTE DOCUMENTADO, EN EL CUAL ACREDITEN EL CABAL CUMPLIMIENTO A LA ORDEN IMPARTIDA EN EL PRESENTE FALLO (…)”.

(Negrillas del texto original). El 1º de octubre de 2019, la señora Myriam Magaly Manrique Leal, actuando en representación de su hijo Sergio Ricardo Barrios Manrique, solicitó la apertura de un incidente de desacato contra SALUDVIDA EPS-S y la Secretaría de Salud del Tolima al considerar que no se había dado cumplimiento a la orden transcrita porque las entidades accionadas desde hacía 3 meses no le entregaban los insumos y medicamentos ordenados.

El Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, en auto del 9 de diciembre de 2019, declaró en desacato y sancionó al Representante Legal de SALUD VIDA EPS S.A.S. por desacatar el fallo de tutela del 12 de julio de 2016. El Tribunal Administrativo del Tolima, en grado jurisdiccional de consulta, mediante providencia del 16 de enero de 2020, confirmó la sanción impuesta en auto del 9 de diciembre de 2019.

El actor indicó que el 9 de enero de 2020, informó al Juzgado en el que informó que se encuentra en imposibilidad jurídica y material para ordenar el suministro o la prestación requeridos por la parte actora, toda vez que el señor Barrios Manrique está afiliado a la EPS FAMISANAR LTDA., información podía verificarse en el siguiente enlace: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Consulta-Afiliados.aspx, indicando el número de identificación del señor Sergio Ricardo Barrios Manrique.

Afirmó que el 13 de febrero de 2020, en respuesta a la confirmación de la sanción, SALUDVIDA EPS solicitó nuevamente la inaplicación de la sanción informando al juzgado que el 31 de diciembre de 2019, el Ministerio de Salud y de la Protección Social expidió la Circular Externa N° 0000045 de 2019, y notificó la asignación de afiliados de SALUDVIDA EPS en liquidación. a otras entidades prestadoras de salud y que, por esa razón, a partir de las 00:00 horas del 1° de enero del 2020, el señor Barrios Manrique estaría afiliado a la EPS FAMISANAR LTDA., lo que demostraba la imposibilidad material y jurídica de prestar el servicio de salud.

Que el 7 de mayo de 2020 reiteró la solicitud de levantamiento de la sanción. El Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, en auto del 10 de julio de 2020, resolvió que “no se inaplicará la sanción”, al considerar que, si bien se acreditó que para el momento en que fue presentada la solicitud el paciente Sergio Ricardo Barrios Manrique ya había sido trasladado a la EPS FAMISANAR, no se demostró que antes del traslado se hubiese brindado el servicio ordenado en el fallo de tutela a SALUDVIDA EPS 3.

Argumentos de la tutela El actor señaló que, tanto el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué como el Tribunal Administrativo del Tolima, desconocieron la imposibilidad jurídica y material de SALUDVIDA EPS, en liquidación, de cumplir lo ordenado en la tutela, posición que desatendió: • las gestiones para concretar el proceso de liquidación de la EPS • los antecedentes jurisprudenciales, el acervo probatorio aportado. • que como agente liquidador de la EPS no puede ser sujeto de sanciones.

Igualmente, expresó que, desde el momento en que tomó posesión del cargo, intentó tramitar el traslado de los usuarios a nuevas entidades prestadoras de servicio, sin embargo, dicho proceso se vio interrumpido por la orden dictada por el Juez Primero Civil del Circuito de Valledupar que, mediante providencia del 22 de octubre de 2019, decretó la suspensión de los efectos de la Resolución No. 008896 de 2019, (De la SNS que “ordena la toma de posesión de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar SALUDVIDA SA.

EPS”,) lo que impidió el referido traslado; hecho que justifica su actuar. Adicionalmente, aseguró que, en el asunto sub examine, ha operado la carencia actual de objeto porque la persona protegida por el amparo no está afiliada a SALUDVIDA EPS y que, de no ser de recibo dicho argumento, se debe dar valor entonces a la falta de legitimación en la causa por pasiva porque la EPS receptora es ahora la responsable de garantizar la prestación de servicio de salud requerido.

Sostuvo que, tanto el juzgado como el tribunal, incurrieron en defecto fáctico porque no realizaron una valoración probatoria completa y coherente con la situación de la entidad, en el sentido de desconocer que estaba acreditado el traslado efectivo del señor Barrios Manrique a otra EPS, en la que tiene garantizada la efectiva prestación de los servicios de salud que requiere.

Que se incurrió en desconocimiento del precedente porque las demandadas se apartaron de los antecedentes judiciales que han determinado que hay lugar al levantamiento de la sanción. 4. Oposiciones El Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda por considerar que al señor Laguado Monsalve no se le han vulnerado los derechos fundamentales invocados.

Aseguró que, si bien en la actualidad el señor Laguado Monsalve no funge como representante o agente liquidador de SALUDVIDA EPS, entidad a la que se encontraba afiliado en salud el señor Sergio Ricardo Barrios Manrique, lo cierto es que la sanción le fue impuesta cuando ostentó dicho cargo, porque era su deber garantizar la prestación del servicio de salud y suministro de medicamentos a los afiliados hasta que fueran trasladados a otra EPS, situación que ocurrió el 1º de enero de 2020.

El Tribunal Administrativo del Tolima indicó, únicamente, que el expediente identificado con el radicado 73001-33-33-005-2016-00233-05, fue devuelto al juzgado de origen una vez resuelto el grado jurisdiccional de consulta del incidente de desacato mediante oficio 198 del 24 de enero de 2020 y no se refirió a los hechos de la tutela. 5.

Intervenciones La señora Myriam Magaly Manrique Leal guardó silencio. El director de Operaciones Comerciales de la EPS FAMISANAR S.A.S., encargado del cumplimiento de los fallos de tutela, informó que el señor Sergio Ricardo Barrios Manrique se encuentra afiliado a la sociedad que representa desde el 1° de enero de 2020, tal como se evidencia en la Base de Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Que, como las pretensiones se dirigen contra las autoridades judiciales que decidieron en primera y segunda instancia el desacato, afirmó que carecía de legitimación en la causa por pasiva y por eso solicitó que se desvinculara del proceso de tutela. 6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante fallo del 29 de octubre de 2020, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que la acción no cumplía el requisito de la inmediatez frente a la decisión del 16 de enero de 2020, en la que el tribunal confirmó la sanción de un salario mínimo legal mensual vigente que le impuso el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué en providencia del 9 de diciembre de 2019 porque la tutela se presentó luego de 7 meses y 26 días de proferida esa decisión. Ahora, frente a la supuesta omisión derivada de la negativa en resolver de fondo las solicitudes de inaplicación de la sanción, negó las pretensiones porque, contrario a eso, el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué sí las resolvió de fondo. 7.

Impugnación La parte demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos del escrito inicial e indicó que la vulneración del debido proceso se dio por omitir pronunciarse sobre las múltiples solicitudes de inaplicación de las sanciones, ya sea para denegarlas o inaplicarlas mediante providencia judicial debidamente motivada. Afirmó que es válido aclarar que sí se cumplió el requisito de inmediatez porque la vulneración del derecho se configura desde las fechas en que el juzgado negó la inaplicación de las sanciones y no desde la expedición de la sanción y confirmación de esta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico En el presente caso, le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia procede excepcionalmente para cuestionar el auto del 16 de enero de 2020, proferido en el trámite de consulta del incidente de desacato por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Además en razón al escrito de impugnación la Sala deberá establecer si la autoridad judicial demandada vulneró o no los derechos fundamentales invocados con la decisión de no levantar la sanción impuesta por desacato al actor. De la procedencia de la acción de tutela contra el trámite de un incidente de desacato Previo a hacer el estudio de la presunta vulneración de los derechos invocados, la Sala estudiará la procedencia de la presente acción de tutela.

Al respecto, se advierte que de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional[4], es improcedente estudiar providencias que se profieran dentro de trámites de tutela, pues ello constituye un requisito general que debe superarse. No obstante, mediante sentencia SU – 627 de 2015, la Corte Constitucional definió los casos en los que resultaría procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela, de la siguiente manera: “4.6.

Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.”(Negrita y subrayado fuera de texto) La Corte Constitucional en la SU-034 de 2018 estipuló: “(ii) Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales que ponen fin al trámite incidental de desacato La jurisprudencia constitucional, de manera reiterada, ha indicado que la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela, pues “el mecanismo constitucional diseñado para controlar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales que conocen y deciden sobre las acciones de tutela, por decisión del propio Constituyente, es el de la revisión por parte de la Corte Constitucional”[5].

En este sentido, los errores de los jueces de instancia son susceptibles de ser conocidos y corregidos por este alto Tribunal Constitucional en sede de revisión. La importancia de evitar que toda sentencia de tutela pueda recurrirse mediante una nueva tutela radica en la necesidad de brindar una protección cierta, estable y oportuna a las personas cuyos derechos fundamentales han sido conculcados, con el propósito de que el conflicto no se prolongue indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de las garantías constitucionales[6].

Ahora bien: tratándose de solicitudes de amparo en contra decisiones proferidas en el trámite de un incidente de desacato, el análisis parte del reconocimiento de que el legislador no previó otros medios de impugnación destinados a controvertir lo decidido por el juez de conocimiento, en relación con la conducta desplegada por el obligado por el fallo de tutela para la satisfacción de las órdenes allí impartidas.

En ese sentido, esta Corte ha recalcado que el auto que pone fin al incidente de desacato no es susceptible de apelación[7] –recurso que en nuestro ordenamiento es numerus clausus–. Sin embargo, en caso de que la decisión consista en sancionar al conminado, forzosamente el superior funcional del juez evaluará en grado jurisdiccional de consulta la determinación adoptada por el a quo y, si no existe reparo alguno, aquella quedará en firme[8].

En este contexto, previo a ventilar mediante acción de tutela cualquier eventual vulneración acaecida en la instrucción de un desacato, es condición sine qua non que el auto que pone fin al trámite esté debidamente ejecutoriado: “Tal exigencia tiene que ver tanto con las amplias facultades con que cuenta la autoridad judicial para materializar las órdenes de protección impartidas y garantizar los derechos fundamentales de quienes intervienen en el trámite incidental como con el hecho de que las partes puedan hacer valer sus argumentos y reclamar la práctica de las pruebas que correspondan en ese escenario.

Para esta Corporación, tales aspectos hacen inadmisibles las tutelas que se dirigen contra decisiones distintas a las que le ponen fin al incidente.”[9] Bajo este entendimiento, como presupuesto formal de procedencia –tratándose del requisito de subsidiariedad–, la Corte ha establecido que para censurar por vía de tutela una providencia dictada al interior de un incidente de desacato, es necesario que el respectivo trámite haya culminado, teniendo en cuenta que, como se viene de decir, el grado jurisdiccional de consulta es la instancia obligatoria donde la sanción por desacato cobra firmeza.

Aunado a lo anterior, en la jurisprudencia se ha consignado, como presupuesto material, que la acción de tutela sólo procede de forma excepcional cuando se materializa una vulneración del debido proceso de las partes[10]. Ello tiene lugar, por ejemplo, cuando “el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria”[11], incursionando el funcionario judicial, por esa vía, en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En tal sentido, el juez constitucional que asuma el conocimiento de una acción de tutela enfilada contra providencia dictada en el curso de un incidente de desacato sólo está autorizado para examinar la observancia del debido proceso al interior del trámite y la adecuación de la decisión adoptada en virtud del mismo, mas no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión de tutela, el alcance o contenido sustancial de las órdenes impartidas por el juez de la tutela primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado[12]–, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio.

En otras palabras, este Tribunal ha puesto de relieve que las acciones de tutela que se presentan en estos eventos no pueden cuestionar los juicios y valoraciones en los que se basó la sentencia de tutela que sirvió como parámetro para decidir el incidente de desacato o la solicitud de cumplimiento, en la medida en que ello ha hecho tránsito a cosa juzgada[13].

Por ello, al momento de evaluar si se estructuró una violación iusfundamental con ocasión de un incidente de desacato, el juez debe proceder a verificar si la decisión que puso fin al trámite incidental estuvo precedida de todas las garantías procesales y si su contenido se ajustó, o no, a lo ordenado en la sentencia de tutela inicial, para pasar a determinar si se configuran los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Esta frontera a la actuación del juez de tutela, que se impone en beneficio del debido proceso de los intervinientes, guarda una estrecha relación con el deber en cabeza del promotor de la acción de tutela de circunscribir su censura constitucional a los reproches que previamente haya planteado en el marco del trámite incidental. Así, adicionalmente, la procedencia de la acción de tutela en este ámbito está condicionada desde un punto de vista sustantivo a las siguientes pautas: “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes;

(ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio”[14]. En suma, se tiene que la jurisprudencia trazada por esta Corporación sostiene que para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) «La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii) Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio.» Análisis del caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción de tutela el actor solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al buen nombre que consideró vulnerados con la decisión que impuso la sanción por desacato en su contra y la que la confirmó en sede de consulta, tal como lo expresó en las pretensiones del escrito inicial.

De manera previa, la Sala advierte que, en el presente caso, la acción de tutela contra otra providencia proferida en el trámite de otra tutela es improcedente frente a las decisiones judiciales que declararon en desacato al actor y que le sancionaron por lo siguiente: El 1º de octubre de 2019, la señora Myriam Magaly Manrique Leal, actuando en representación de su hijo Sergio Ricardo Barrios Manrique, solicitó que se iniciara incidente de desacato contra SALUDVIDA EPS-S y la Secretaría de Salud del Tolima al considerar que no se había dado cumplimiento a la orden de tutela, porque las entidades accionadas, desde hace 3 meses no han hecho la entrega de los insumos y medicamentos ordenados.

El auto del 16 de enero de 2020, que confirmó la sanción impuesta al actor por desacato, fue notificado por oficio N° LEC-197[15] del 24 de enero de 2020, así, a la fecha de presentación de esta acción, 23 de septiembre de 2020, han transcurrido 7 meses y 29 dias después de proferida la decisión, lo cual desvirtúa la urgencia y necesidad de intervención del juez de tutela.

Adicional a lo anterior, el actor cuestiona que, en reiteradas oportunidades solicitó el levantamiento de la sanción y el Juzgado demandado no atendió dicha petición, sin embargo, la Sala observa que el juzgado demandado en el auto del 10 de julio de 2020 fue enfático en indicar que: “(…) es menester indicar que las solicitudes de inaplicación de sanción elevada no están llamadas a prosperar, por cuanto, si bien se acreditó que para el momento en que fueron presentadas (…) el paciente Sergio Ricardo Barrios Manrique ya había sido trasladado a la EPS FAMISANAR, no se demostró que con anterioridad al mismo se hubiese brindado el servicio requerido por parte de SALUDVIDA EPS al accionante, por el contrario persistió dicha conducta y la violación a los derechos fundamentales de la tutelante, más aun cuando contó con un tiempo más que prudencial -4 meses- para cumplir con la obligación que la ley le impone (…) Así las cosas, no hay lugar a acceder a las solicitudes de desvinculación e inaplicación en el incidente de desacato de la referencia, máxime que tampoco se indicó sobre qué providencias recaían las mismas, situación que equivaldría a dejar sin efectos todas las sanciones que se impusieron en su momento en contra de SALUDVIDA EPS-S estando obligada al cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas en los fallos de tutela de manera oportuna e integral”.

Decisión que fue reiterada en providencia del 2 de octubre de 2020, en la que se señaló: “Bajo las circunstancias mencionadas en precedencia, es menester indicar que las solicitudes de inaplicación de sanción elevadas por el señor Darío Laguado Monsalve en su calidad de agente liquidador y representante legal de SALIDVIVA EPS, no están llamadas a prosperar, por cuanto, si bien se acreditó que para el momentoen que fue presnetada la solicitud de inaplicación de sanción por primera vez, esto es, 22 de enero del presente año, el paciente Sergio Ricardo Barrios Manrique ya había sido trasladado a la EPS FAMISANAR S.A, no se demostró que con anterioridad al mismo se hubieren brindado el servicio requerido por parte de SALUD VIDA EPS- S al accionante, por el contrario la omisión en la entrega de medicamentos, servicios y demás procedimientos, se debió a la negligencia en el servicio de salud por parte de Saludvida, persistiendo con dicha conducta la violación a los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la tutelante.

Así las cosas, no hay lugar a acceder a las solicitues de desvinculacion e inaplicación en el incidente de desacato de la referencia, pues no se allego ni si quiera prueba sumaria que advierta el cumplimiento del fallo de tutela y actualmente argumenta que está imposibiliitado para gestionar lo pertinente dado que el accionante se encuentra afiliado a otra entidad aseguradora de salud, pese a ello, se itera que la sanción se impuso dada su inactividad como gerente de saludvida EPS y cuando pudiendo actuar no lo hizo.

Finalmente, advertido que el Despacho ya había efectuado un pronunciamiento similar en proveído del 10 de julio de 2020, corresponderá advertir a la entidad incidentada SALUS VIDA EPS-S que deberá estarse a lo resuelto por el juzgado en las aludidas providencias.” De lo analizado hasta aquí, se observa que, en los escritos que presentó el actor, no se acreditó el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela del 12 de julio de 2016, pues el argumento central del actor se basó en el cambio de la EPS del tutelante que se dio hasta el 1º de enero de 2020, lo que deja claro que no se demostró con anteroridad la entrega de los insumos requeridos por el tutelante.

Adicional a lo anterior, la Sala destaca que el cambio de la EPS del señor Barrios Manrique, que ocurrió el 1° de enero de 2020, es decir de manera posterior a la presentación del incidente de desacato (1° de octubre de 2019) no puede ser reconocida como el cumplimiento del fallo de tutela porque si bien, actualmente, no es posible materializar la orden del amparo, en su momento esta no fue cumplida y, en ese entendido, resulta válido mantener la sanción impuesta.

Justamente, la Corte Constitucional en la referida sentencia T – 1113 de 2005 señaló que -en los casos en los que se cuestionan providencias proferidas en los trámites de incidente de desacato- se impone en beneficio del debido proceso de los intervinientes, el deber en cabeza del promotor de la acción de tutela de circunscribir su censura constitucional <<a los reproches que previamente haya planteado en el marco del trámite incidental>>.

La misma sentencia señala que la procedencia de la acción de tutela en este ámbito está condicionada desde un punto de vista sustantivo a las siguientes pautas: “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; (ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio”.[16] (se destaca) En suma, la Sala impone confirmar el fallo de primera instancia proferido el 29 de octubre de 2020, por la Sección Quinta del Consejo de Estado dado que, tal como lo indicó el a quo, es improcedente por la falta de cumplimiento del requisito general de inmediatez para cuestionar las providencias judiciales que confirmaron la sanción del trámite incidental y, frente a las solicitudes de inaplicación de la sanción interpuestas por el actor, se evidenció que, contrario a lo manifestado, las mismas obedecieron al incumplimiento de la orden de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia del 29 de octubre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | | | | |(Con firma electrónica) |(Con firma electrónica) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | | | | ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] La no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fijó en la Sentencia SU-1219 de 2001 y se reiteró, entre otras, en las Sentencias T- 021, T-174, T-192, T-217, T-354, T-444, T-623 y T-625 de 2002;

T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T- 237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T- 151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013. [5] Sentencia SU-1219 de 2001, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa [6] Ibídem [7] Puntualmente sobre este aspecto, la sentencia C-243 de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa, estableció: “[L]a correcta interpretación y alcance del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación. Y ello es así por cuanto el trámite de la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica una especial relievancia del principio de celeridad.” La improcedencia del recurso de apelación contra la decisión que resuelve un incidente de desacato es también descrita con amplitud en la sentencia T-533 de 2003, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra [8] Cons. sentencia T-766 de 1998, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo [9] Sentencia T-254 de 2014, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva [10] Sentencias T-533 de 2003, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra, T-010 de 2012, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio [11] Sentencia T-1113 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño [12] Sentencia T-086 de 2003, M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa [13] Sentencia T-482 de 2013 M.P.: Alberto Rojas Ríos [14] Sentencia T-1113 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño [15] El cual fue enviado a la carrera 13 # 40B-41 de la ciudad de Bogotá, dirección a la que se le notificaron todas las actuaciones adelantadas en el marco del trámite que dio origen a esta acción de amparo. [16] Sentencia T-1113 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño