IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo [La Sala deberá] determinar si ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar el acto administrativo, que dispuso la reubicación laboral del señor [G.J.M.N.] en la Dirección Seccional de Nariño de la Fiscalía General de la Nación? (…) Ahora bien, en síntesis, lo pretendido por el actor es que se deje sin efectos la Resolución 0001652 del 13 de agosto de 2020, por medio del cual la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, ordenó su traslado a la Dirección Seccional de Nariño, en tanto alega que al trasladarse a una ciudad diferente a donde se encuentra su núcleo familiar, debe enfrentar tres situaciones bajo las cuales en todo caso se vería afectada su salud y hogar.

(…) [Para la Sala,] cabe advertir que contra los actos administrativos de reubicación laboral de la planta global y flexible de la entidades públicas, en principio, la acción de tutela es improcedente, en la medida en que frente a aquella persona a la cual se dirigen sus efectos y modifica su situación particular puede hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar la suspensión provisional del acto (de conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la constitución política, y 138 y 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en razón a que este es el mecanismo calificado dispuesto por el legislador para propender por la protección de los derechos invocados en casos similares al que nos atañe; trámite ordinario adelantado ante el juez natural del asunto con plena garantía del derecho al debido proceso de las partes.

Por otra parte, una vez la parte accionante haga uso del mecanismo judicial mencionado, cuenta con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 ibídem. (…) Así las cosas, todo lo expuesto sin duda impone a la Sala a [revocar] la providencia del 31 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual amparó los derechos fundamentales invocados por el actor (…), para en su lugar [rechazar] por improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2020-00418-01(AC) Actor: GEOVANNY JOSÉ MONTENTEGRO NAVARRO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación[1] interpuesta por la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia del 31 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que amparó[2] los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, igualdad, debido proceso, salud y retén social del señor Geovanny José Montenegro Navarro.

I.

ANTECEDENTES Escrito de Tutela Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Manifestó el actor que, desde el día 6 de junio de 2002, labora en la Fiscalía General de la Nación, mas exactamente en el cuerpo técnico de investigación C.T.I, ejerciendo sus funciones con absoluta idoneidad, dedicación y responsabilidad.

Indicó que, en desarrollo de su vida personal y familiar asumió el rol de cabeza del hogar, en tanto su compañera de vida, la señora Beatriz Elene Bedoya Ruiz, con quien convive hace más de 10 años, depende económicamente de él y es beneficiaria del servicio de salud, el cual utiliza para tratar las enfermedades que padece, esto es, fibromialgia, hipotiroidismo, y glaucoma en ambos ojos.

Señaló que, en marzo de 2017, fue trasladado en comisión de servicios a la ciudad de Bogotá, lugar en que vivió hasta el mes de julio del mismo año y tiempo durante el cual duró distanciado de su compañera, pues lastimosamente, no pudo acompañarlo por sus padecimientos de salud en tanto no le era favorable el clima; situación que además complicó mucho su parte económica, ya que debía asumir los gastos de ella en la ciudad de Pereira y los de él en la ciudad de Bogotá. Mencionó que, una vez finalizado el término de la comisión, fue trasladado a la ciudad de Armenia, a donde viajaba todos los días desde Pereira, ciudad en la que reside, para cumplir con sus funciones laborales y poder pasar tiempo en familia con su compañera de vida; sin embargo, para el mes de marzo de 2019 fue reubicado nuevamente a la Dirección Seccional de Risaralda.

Informó que, le fue notificado por correo electrónico la Resolución 0001652 del 13 de agosto de 2020, por medio del cual la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, ordenó trasladarlo intempestivamente a la Dirección Seccional de Nariño, para ejercer el cargo de Técnico Investigador, con fundamento en estricta necesidad del servicio.

Adujo que, el traslado ocasionaría que deba enfrentar tres situaciones bajo las cuales en todo caso se vería afectada su salud y hogar. De un lado, tener que trasladarse al departamento de Nariño, conllevaría a abandonar su tratamiento y la diligencias que requiere para realizarse la cirugía de columna que le prescribió el médico tratante para mejorar sus condiciones de salud; de otro lado, implicaría separarse nuevamente de su compañera de vida puesto que por sus condiciones de salud no podría radicarse junto con él en la ciudad de Pasto; y por último, su estado económico se vería perjudicado también, debido a que tendría que costear su manutención y la de su compañera por separado.

Por último, alegó que el traslado efectuado por la entidad accionada le genera estrés e incertidumbre por su sostenimiento financiero y su status pensional, pues al cambiarle la ID del cargo, no tiene conocimiento si continuara percibiendo las mismas prestaciones sociales que actualmente le ingresan. Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, el accionante solicitó como tales: «[…]

SEGUNDO. Se me tutelen mis derechos fundamentales a la salud en conexión con la vida, integridad personal, retén social y por la inminencia de un perjuicio irremediable.

TERCERO. Ordenar a la Fiscalia General de la Nación a través de su Directora Ejecutiva, que revoque la Resolución No. 0001652 del 13 de agosto de los corrientes, y en su defecto observe en su amplia planta de personal y elija a otro funcionario para que pueda cubrir la vacante con ID 4998. […]». Trámite de primera instancia. Mediante auto del 20 de agosto de 2020, el Tribunal de conocimiento admitió la acción de tutela de la referencia, decretó la medida provisional solicitada por el accionante y ordenó la notificación de la misma al Fiscal General de la Nacion y la Directora Ejecutiva de la Fiscalia General de la Nación, en calidad de demandados de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

Informes rendidos en el proceso. Fiscalia General de la Nación. La Directora Ejecutiva de la entidad accionada, rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, en el que manifestó que la planta da la Fiscalia General de la Nación, tiene carácter de ser global y flexible con el fin de garantizar a la administracion pública la mayor capacidad de manejo de los servidores, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera más eficiente las funciones que le corresponden.

Señaló que, la reubicación ordenada mediante Resolución 00001652 de 13 de agosto de 2020, obedeció a la facultad legal contenida en el numeral 26 del artículo 4 del Decreto Ley 016 de 2017, la cual permite realizar movimientos de personal de acuerdo a las estrictas necesidades del servicio, respetando a su vez, los mismos derechos salariales y prestacionales del cargo que en la actualidad ocupa el accionante, ingresos que le permitirán solventar sus necesidades y la de su núcleo familiar como lo ha realizado hasta el momento.

Informó que el accionante, se encuentra vinculado a la entidad desde el año 2002 de manera ininterrumpida hasta la fecha, periodo durante el cual ha ocupado los cargos de conductor I, en la Dirección Seccional Bogotá y en la Dirección Seccional Quindio, y el cargo de Técnico Investigador I en la Direccion Seccional Risaralda, contando actualmente con una mayor estabilidad económica.

Indicó que, las pruebas aportadas por el accionante fueron analizadas por los médicos ocupacionales de la entidad, quienes informaron que en dicha documentación no se observa ninguna programación de cirugía, que por el contrario, el estado de salud del servidor según la bibliografia médica es una condición que hace parte del proceso de envejecimiento de todas las personas, que no requiere intervención quirurgica, pues los estudios científicos muestran que la enfermedad “lumbago crónico” es un padecimiento frecuente y está presente desde los 20 años de edad e incremente su aparicion con el pasar de los años.

Mencionó que la anterior informacion, fue ratificada por la terapéutica restablecida por los médicos tratantes del servidor Geovanny José Montenegro (Ortopedia y Médico internista) quienes le recomendaron bajar de peso y realizar actividad física médicada (terapias físicas), sin prescribir ninguna programación de cirugía. Por ultimo alegó que, la presente acción se torna improcedente dado que la parte actora cuenta con los medios judiciales idóneos para atacar el acto administrativo cuestionado.

Ministerio Público. El Procurador 37 Judicial II en Asuntos Administrativos, rindió concepto sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, en el que solicitó amparar los derechos invocados por el accionante, teniendo en cuenta que en el acto administrativo objeto de estudio, no se encuentra argumento particular y concreto que pondere los derechos fundamentales del actor frente a las razones del traslado de tal manera que justifique la necesidad de la decisión. Informó que, la Fiscalía a través de sus dependencias de bienestar social, recursos humanos y nómina, tiene el conocimiento previo del núcleo familiar del actor, donde su compañera permanente está incluida como beneficiaria, quien además afirmó que esta a menos de tres años de cumplir con su derecho a la pensión, donde es apenas natural que un traslado sorpresivo de Risaralda a Nariño, genere cambios abruptos al núcleo familiar, en lo económico y en lo emocional; razón por la cual, considera que si bien la Directora Ejecutiva tiene la potestad para realizar traslados por necesidades del servicio, en casos excepcionales como el presente, donde se esta frente a un servidor que lleva aproximadamente 19 años en la entidad y que está próximo a cumplir con su derecho a la pensión, constituye su deber funcional y respecto a la dignidad del servidor que el acto de traslado sopese tales circunstancias excepcionales frente a las facultades discrecionales, las que conforme a la jurisprudencia nunca deben ser arbitrarias.

La sentencia de tutela impugnada. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 31 de agosto de 2020, resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida, integridad personal, igualdad, debido proceso, salud y retén social del señor Geovanny José Montenegro Navarro y, en consecuencia, dejó sin efectos la Resolución No. 0001652 del 13 de agosto de 2020, mediante el cual se ordenó su traslado a la seccional de Nariño. Lo anterior, bajo los siguientes argumentos: «[…] Por lo expuesto, si bien a juicio de la Sala no es posible en el caso bajo estudio analizar si el acto administrativo que ordenó el traslado del actor por razones estrictamente relacionadas con el servicio incurre en las causales de anulación que de conformidad con el ordenamiento jurídico son aplicables para tal efecto, toda vez que este cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dentro del cual puede solicitar la suspensión provisional del acto que dispuso su traslado a la ciudad de Pasto – Nariño, sí considera que debe adoptarse una medida inmediata para procurar la protección de sus derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha establecido que en casos excepcionales la acción de tutela procede para controvertir decisiones de la administración pública referentes a traslados, siempre y cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones: i) Que el traslado conlleve a la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existen condiciones adecuadas para brindarle el cuidado al médico requerido; ii) Que la decisión de traslado sea intempestiva y arbitraria y que implique la ruptura del núcleo familiar; iii) Que se demuestre que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

Así las cosas, analizará esta Sala de Decisión si en la presente acción constitucional se cumple alguno de los requisitos determinados anteriormente, para poder resolver de fondo el asunto ahora debatido. Se acreditó en el proceso de tutela que el accionante Geovanny José Montenegro Navarro en la actualidad tiene una edad de sesenta (60) años, y padece dolores en su columna (lumbalgia crónica secundaria con tendencia a discopatía severa) por lo que ha venido siendo atendido por parte de especialistas en la materia (folios 9 y ss.) en la ciudad de Pereira, de ahí que un eventual traslado del accionante conllevaría la eventual interrupción del tratamiento que sobre dicha afectación se le está realizando.

Aunado a ello, se encuentra acreditado en el plenario probatorio que la compañera permanente del accionante, señora Beatriz Elena Bedoya Ruiz ha sido diagnosticada (folio 18) con fibromialgia, hipotiroidismo y glaucoma en los dos ojos, que en la actualidad se encuentra siendo tratada de dichas patologías en la ciudad de Pereira, las cuales a su vez le impiden laborar, lo que hace que se pueda catalogar como sujeto en condición de vulnerabilidad y que a su vez se deba de considerar seriamente la procedencia de un eventual traslado de aquella junto a su compañero permanente a la ciudad de Pasto – Nariño, pues es en Pereira donde el accionante y su compañera permanente están siendo tratados de las patologías que los aquejan.

En este orden, considera la Sala de Decisión que está acreditado que trasladarse a la ciudad de Pasto – Nariño puede generar en el accionante y, de manera especial, en su compañera permanente, el empeoramiento de su situación médica, aunado al hecho que no se sabe si en la ciudad de Pasto se cuenta con los servicios asistenciales adecuados para tratar las patologías que les aquejan a ellos, y en el peor de los casos, de no llegar a contarse con los especialistas tendrían que desplazarse a las ciudades de Popayán o Cali, a efectos de acceder a los servicios médicos; sumado al hecho que si en principio y como es lógico quien se desplaza es el accionante, tendría que asumir una doble erogación cubriendo los gastos en que incurriere para sufragar su estadía en la capital de Nariño, así como la atinente a la manutención de su compañera permanente en la ciudad de Pereira, situaciones que sin lugar a dudas inciden en la vulneración a los derechos fundamentales del accionante, especialmente al mínimo vital.

Adicionalmente, del escrito de tutela se puede colegir que la situación de movimiento laboral o traslado que recaería sobre el accionante, conlleva significativamente la afectación a los derechos fundamentales del núcleo familiar del señor Montenegro Navarro, lo que cobra mayor relevancia si se analiza conjuntamente con sus historias clínicas, las cuales dan cuenta de las patologías que actualmente les aquejan al accionante y su compañera permanente, de ahí que la situación de traslado como se adujo podría conllevar el deterioro en las condiciones de vida del legitimado por activa.

Así, se puede evidenciar de los documentos aportados por el accionante que su traslado conlleva a la ruptura de la unidad familiar, máxime si se tiene en cuenta que el demandante es quien garantiza la manutención y el apoyo constante a su compañera permanente […] En ese orden de ideas, la Sala considera que el señor Geovanny José Montenegro Navarro cumple con la carga probatoria correspondiente para acreditar la vulneración de los derechos fundamentales invocados, toda vez que ha logrado demostrar que la orden de traslado se constituye en una arbitrariedad, pues se motivó en las necesidades del servicio, sin tener en consideración, como lo sostiene el Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, argumento particular y concreto que pondere los derechos fundamentales del accionante frente a las razones del traslado, de tal manera que justifique la necesidad material de dicha decisión. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el actor cumple con los parámetros normativos para ser considerado como beneficiario del retén social, de lo cual se desprende la garantía de respetar el derecho a optar por la pensión sin variables sorpresivas e inmediatas que lo afecten, pues es diáfano que el citado señor está radicado en la ciudad de Pereira, no solo por las razones laborales sino también por las razones médicas que le aquejan, así como las de su compañera permanente, las cuales como bien lo anotó la vista pública, en ningún momento han sido valoradas o tenidas en cuenta por la accionada Fiscalía General de la Nación. De acuerdo con lo discurrido, se encuentra plenamente demostrado que con la resolución de traslado pueden amenazar seriamente el derecho a la salud del accionante, así como el de su compañera permanente, pues todas las afecciones que padecen aquellos, se pueden agudizar por razón del traslado, además no existe constancia que en la nueva localidad se pueda prestar la atención médico-asistencial a la compañera permanente del accionante para tratar la patología que le aqueja. […]» Impugnación. Mediante escrito del 7 septiembre de 2020[3], la Directora Ejecutiva de la Fiscalia General de la Nación, impugnó el fallo de primera instancia, reiterando que los movimientos de personal en la Fiscalia General de la Nación, a traves de las diferentes situaciones administrativas previstas en la ley, se realizan con observancia y en ponderación de las necesidades propias del servicio, representado en el interes general a favor de la prestación del servicio públco de justicia y de las particulares condiciones de los servidores.

Indicó que, el A quo baso su disertación juridica en manifestar que las patologías sufridas por el accionante y su compañera permanente no pueden ser tratadas en la localidad de destino, esto es, el departamento de Nariño, sin mayor fundamento. Siendo pertinente aclarar que el señor Montenegro y su señora, al estar afiliados al sistema de seguridad social en salud, en atención a la vinculación legal y reglamentaria con la entidad, tienen garantizados los aportes a dicho sistema y por ende a las prestaciones económicas y asistenciales propias en salud.

Mencionó que el Departamento de Bienestar y Salud Ocupacional de la entidad, realizó una análisis detallado de la pruebas obrantes en el expediente, de las cuales se desprende que la patología que padece el accionante es una enfermedad común, producto del envejecimiento normal del ser humano y que su principal tratamiento, tal como lo exponen los médicos tratantes del servidor, corresponde a bajar de peso y al desarrollo de actividades físicas medicadas, sin que se evidencia la programacion de una cirugía. Sumado a lo anterior, informó que las patologías del accionante no afectan las labores desarrolladas ni permiten inferir que requiera de condiciones especiales en el lugar donde deba prestar su servicio; pues de los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, se observa que ejerce su labor con responsabilidad y compromiso, sin que el desempeño de sus funciones se vea afectado.

Señaló que, aseverar que el traslado del accionante al departamento de Nariño conllevaría mayor riesgo de contagio, es tanto, como afirmar que ningún servidor de la Fiscalia General de la Nación debería laborar en ninguna ciudad o municipio, salvo que no se cuente con casos de COVID-19 confirmados, motivo por el cual, dicho argumento carece de un fundamento objetivo, pues no existe certeza acerca de que en una determinada ciudad por el número de casos de contagios, sus habitantes sean o no mas proclives a contraer la enfermedad.

Aclaró que, de las consideraciones realizadas en el escrito de tutela no se desprende que el traslado ordenado mediante Resolución 0001652 de 13 de agosto de 2020, puede afectar el derecho de la unidad familiar, toda vez que las circunstancias que justifican el amparo se circunscriben a establecer que el accionante tiene a su cargo el bienestar y manutención de la Sra. Beatriz Bedoya, sin que medie prueba siquiera sumaria de que es el único familiar responsable de ella.

Por último, alegó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir este tipo de consideraciones, toda vez que, el accionante cuenta con las herramientas ordinarias para enervar las pretensiones hoy propuestas, esto es, a traves del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en la Ley 1437 de 2011, hecho este, que genera una causal de improcedencia, señalada en la Constitución Politica de Colombia, Decreto 2591 de 1991 y la Jurisprudencia Constitucional.

Geovanny Jose Montenegro Navarro. El accionante como defensa del escrito de impugnación presentado por el ente investigativo, allegó memorial de fecha 10 de septiembre de 2020, en el que reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia para decidir el recurso de amparo; ii) problema jurídico; iii) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos; iv) derecho a la salud; y vi) solución al problema jurídico.

Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 31 de agosto de 2020.

Problema Jurídico. Consiste en determinar si ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar el acto administrativo, que dispuso la reubicación laboral del señor Geovanny José Montenegro Navarro en la Dirección Seccional de Nariño de la Fiscalía General de la Nación? Solo de superar el anterior derrotero se procederá a establecer si ¿La Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Geovanny José Montenegro Navarro al proferir el acto administrativo con el que dispuso su reubicación a la Dirección Seccional Nariño? La procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos de traslado.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio iusfundamental irremediable.

La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010, M.P. doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.

De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto).

Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y, porque en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo un análisis legal especializado que no es competencia del juez constitucional.

Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea  eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda[4].

El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad[5].

Así, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado por el Juez Constitucional quién, en últimas, determina los efectos del fallo de tutela. En tratándose de la discusión en sede de tutela de actos relacionados con el traslado o no del servicio, la Corte Constitucional ha sostenido que, en principio, la acción procedente para controvertir los mismos es la acción ordinaria respectiva, no obstante, de manera excepcional ha señalado que es procedente cuando el traslado: «[…] (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar […]»[6].

Esto último sucede cuando la decisión de la administración amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque «[…] (i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable […]»[7].

Del caso concreto El señor Geovanny José Montenegro Navarro, acude a la acción de tutela con el fin de que, en protección de sus derechos fundamentales a la salud, en conexidad con la vida, integridad personal y retén social, se deje sin efectos la Resolución 0001652 de 13 de agosto de 2020, mediante la cual la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación dispuso su traslado a la Dirección Seccional Nariño, con fundamento en estrictas necesidades del servicio.

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se observa que: - La Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución 0001652 del 13 de agosto de 2020, ordenó trasladar al servidor Geovanny José Montenegro Navarro quien labora en la dirección Seccional de Risaralda a la Seccional Nariño. - Historia clínica del 12 de febrero de 2020, en el que el señor Geovanny Montenegro ingresa por consulta de ortopedia – especialista en columna, en el que emiten el siguiente análisis y plan «[…] paciente con lumbalgia crónica secundaria a discopatia severa L5-S1 de larga evolución y L4-L5 leve, por lo que se recomienda iniciar con terapia física y control metabólico, se da orden de fisioterapia y valoración por medicina interna para control de peso. […]».

De dicho documento llama la atención que es el único que se refiere a “cirugía de columna”, pero es de aclarar que es, en el siguiente contexto: «ENFERMEDAD ACTUAL: PACIENTE QUIEN PRESENTA DOLOR LUMBAR DE 1 AÑO DE EVOLYCION QUE SE MANEJO COMO LUMBALGIA QUE SE MANEJOCON AINES SIN RESPUESTA, POR LO QUE SE INDICA RXDE COLUMNA LUNBOSACRA QUE MUESTRA DISCOPATIA Y ES REMITIDO A ORTOPEDIA QUE CONTRAREMITE A CRIUGIA DE COLUMNA NO HA TENIDO NINGUN TRATAMIENTO».

(SIC). - Interconsulta del 4 de marzo de 2020, de Keralty, Instituto de Diagnóstico Médico IDIME, realizada al señor Montenegro Navarro, en cuyo aparte “ANÁLISIS Y PLAN DE MANEJO” se lee «PACIENTE EN LA SEXTA DÉCADA DE LA VIDA CON LUMBAGO CRÓNICO + OBESIDAD, GRADO IQUIEN REQUIERE PÉRDIDA DE PESO. SE SOLICITA VALORACIÓN POR NUTRICIÓN Y MEDICINA LABORAL» - - Interconsulta ambulatoria, en la que le prescriben al accionante «[…] control de peso y 20 sesiones de terapia fisíca sedativa, estiramiento de paravertebrales y biarticulares, terapia de manipulación de fascias. […]». - Valoracion realizada por la Unidad Oftalmológica Láser S.A. a la señora Beatriz Bedoya Ruiz, el dia 18 de febrero de 2020, en la que el médico tratante determinó lo siguiente «[…] paciente femenino de 49 años de edad con DX sospecha de glaucoma asiste con resultado de exámenes previos CV OD escalón nasal hemicampo para glaucoma fuera de límites normales […]».

(Subrayado por la Sala). Se resalta de dicho documento, que es el único que se refiere a que la señora Bedoya Ruiz padece “FIBROMIALGIA E HIPOTIROIDISMO”, según lo consignado en el aparte de “Antecedentes”. - Copia de la historia laboral del servidor Geovanny Montenegro, en el cual se observa la afiliación a seguridad social, que actualmente ocupa el cargo de técnico administrativo, devengando un salario de $2.504.380 más una bonificación judicial de $1.409.685, asi mismo las novedades administrativas que ha presentado y las vacaciones que le han sido otorgadas.

Teniendo en cuenta los diferentes puntos de derecho expuestos en los acápites anteriores, así como de los supuestos debidamente acreditados a través de los medios probatorios allegados, es oportuno referir que: La acción de tutela es de carácter subsidiario, por tanto no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantizan la protección de los derechos fundamentales.

Ahora bien, en síntesis, lo pretendido por el actor es que se deje sin efectos la Resolución 0001652 del 13 de agosto de 2020, por medio del cual la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, ordenó su traslado a la Dirección Seccional de Nariño, en tanto alega que al trasladarse a una ciudad diferente a donde se encuentra su núcleo familiar, debe enfrentar tres situaciones bajo las cuales en todo caso se vería afectada su salud y hogar.

De un lado, tener que radicarse en el departamento de Nariño, conllevaría a abandonar su tratamiento y la diligencias que requiere para realizarse la cirugía de columna que le prescribió el médico tratante para mejorar sus condiciones de salud; de otro lado, implicaría separarse nuevamente de su compañera de vida, dado que, al ser diagnosticada con fibromialgia no podría establecerse junto con él en la ciudad de Pasto, pues el clima es muy extremo y le causaría más dolor muscular; y por último, su estado económico se vería perjudicado también, debido a que tendría que costear la manutención de ambos en ciudades distintas.

Al respecto, se advierte que no se establece certeza respecto de las afecciones alegadas por el actor, pues de acuerdo al material probatorio allegado al expediente, no obra diagnóstico, consideraciones ni prescripciones médicas relacionadas con la cirugía que afirma tener que realizarse, pues, contrario sensu, se observa que el tratamiento ordenado por los galenos para mejorar su padecimiento de lumbago crónico ha sido iniciar terapias físicas y bajar de peso.

Motivo por el cual, al encontrarse afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud, dichas recomendaciones las podrá seguir atendiendo sin restricción alguna, en cualquier ciudad del territorio nacional. Por otra parte, con respecto a las enfermedades que asegura que su compañera padece y que le impiden establecerse junto con él en la ciudad de Pasto, por las bajas temperaturas que impactarían negativamente en su patología, incrementandole el dolor muscular y la rigidez en sus articulaciones; advierte la Sala que igualmente se desconoce tales afecciones, pues junto con el libelo introductorio solo fue allegado historia clínica emitada por la Unidad Oftalmologíca Láser S.A., en donde fue valorada por la especialidad de oftalmología, en la cual se determinó «paciente femenino de 49 años de edad con DX sospecha de glaucoma», padecimiento que indistintamente podrá tratar en cualquier parte del territorio nacional al ser beneficiaria del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Ahora bien, en relación con la presunta afectacion que ocasionaria el traslado a su calidad de retén social, encuentra pertinente la Sala aclarar que de acuerdo al reporte de movimientos de personal allegado por la entidad accionada, se observa que la reubicacion efectuada, es a un cargo de igual equivalencia; razon por la cual, continuará desempeñandose en las mismas condiciones actuales, igual remuneración y beneficios propios otorgados por la ley, por lo cual no se verá afectada las cotizaciones que deben realizarse al Sistema General de Seguridad Social y por ende su status pensional.

De acuerdo con el análisis realizado, no se allegó prueba que acredite que la decisión de traslado adoptada por el ente investigativo afecte los derechos fundamentales invocados, por lo que la acción continúa siendo improcedente incluso como mecanismo transitorio, máxime si, como se sostuvo previamente, no se observa la inminencia de un perjuicio irremediable.

En ese sentido, cabe advertir que contra los actos administrativos de reubicación laboral de la planta global y flexible de la entidades públicas, en principio, la acción de tutela es improcedente, en la medida en que frente a aquella persona a la cual se dirigen sus efectos y modifica su situación particular puede hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar la suspensión provisional del acto (de conformidad con lo establecido en los artículos 238 de la constitución política, y 138 y 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en razón a que este es el mecanismo calificado dispuesto por el legislador para propender por la protección de los derechos invocados en casos similares al que nos atañe; trámite ordinario adelantado ante el juez natural del asunto con plena garantía del derecho al debido proceso de las partes.

Por otra parte, una vez la parte accionante haga uso del mecanismo judicial mencionado, cuenta con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 ibídem que dispone: «[…]

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]».

Adicional a la norma ya transcrita, en el artículo 234 Ibídem se establece de manera especial la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso la accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma: «[…]

ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. […]». (Subrayado por la Sala) En ese orden de ideas, de acudir al medio de control pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la parte actora debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez natural del asunto, de considerarlo procedente, tome las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger sus ius fundamentales.

Así pues, toda vez que el demandante cuenta con un mecanismo de defensa judicial idóneo, únicamente será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, sobre el cual la Corte Constitucional ha establecido que tiene que ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes.

De igual forma, no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad, situación no acreditada en el presente asunto, tal como se expuso en líneas precedentes.

Así las cosas, todo lo expuesto sin duda impone a la Sala a REVOCAR la providencia del 31 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual amparó los derechos fundamentales invocados por el actor y dejó sin efectos la Resolución 0001652 de 13 agosto de 2020, por medio de la cual la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, ordenó el traslado del servidor Geovanny José Montenegro Navarro a la Dirección Seccional de Nariño, para en su lugar RECHAZAR por improcedente la acción de tutela presenta contra la Fiscalía General de la Nación, en tanto no superó el requisito general de subsidiariedad ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA I. REVOCAR la sentencia del 31 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que amparó los derechos fundamentales invocados por el actor y dejó sin efectos la Resolución 0001652 de 13 agosto de 2020, por medio del cual la Directora Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, ordenó el traslado del servidor Geovanny José Montenegro Navarro a la Dirección Seccional de Nariño, para en su lugar RECHAZAR por improcedente la acción de tutela presenta contra la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. II.

LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. III. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe digital de la Secretaría General de la Corporación del 16 de septiembre de 2020. [2] Todas las actuaciones adelantadas e informes y pruebas allegadas podrán ser consultados en el respectivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. [3] Ff. 42 a 44, vto. [4] Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: “(…) En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado.

La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación.(…)”. [5] Al respecto, ver las Sentencias T- 300 de 2010, T-1316 de 2001;

T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona;

(iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. [6] Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2007. [7] Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2005.