IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [C]onsidera la Sala que la acción de tutela de la referencia se torna improcedente al no satisfacer el requisito general de procedencia de la subsidiariedad por encontrarse en trámite el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la decisión acusada, y hasta ahora en etapa inicial, donde la parte actora puede ejercer su derecho al debido proceso y contradicción en cada una de las etapas pertinentes, en aras de mantener incólume el derecho pensional que le fuere reconocido por el ente previsional, pues el ser llamada al proceso, de ninguna forma puede entenderse como vulneración de sus ius fundamentales y más, cuando lo decidido por el Tribunal accionado se encamina, única y exclusivamente, a que se dé trámite al referido proceso en garantía del derecho sustancial de la señora [M.L.O.H.], para que la administración de justicia le defina acerca de su pretensión de reconocimiento de una pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente del señor [J.M.S.] (q.e.p.d.).

(…) [L]o expuesto, impone a la Sala [revocar] la decisión del a quo que negó la solicitud de amparo para, en su lugar, [declarar improcedente] la acción de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00064-01 Actor: OLGA GARCÍA DE SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN D La Sala decide la impugnación impetrada por la parte actora, contra la sentencia del 19 de febrero de 2020, proferida por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo en el asunto de la referencia[1].

EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La señora Mary Luz Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social[2] con la finalidad de obtener la nulidad de i) la Resolución No. RPD 002256 de 10 de mayo de 2012, por la que se reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora Olga García de Sánchez, en calidad de cónyuge del señor Jaime Sánchez Moreno y, ii) la Resolución No RPD 035604 de 5 de agosto de 2013, mediante la cual se negó a Mary Luz Ortiz el reconocimiento del derecho pensional en calidad de compañera permanente del causante Sánchez Moreno. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, el 31 de marzo de 2019, en desarrollo de la Audiencia Inicial, resolvió: i) declarar probada la excepción de inepta demanda por cuanto no se agotó la vía gubernativa, de conformidad con el artículo 161, numeral 2º, de la Ley 1437 de 2011 y, ii) la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la señora Mary Luz Ortiz, quien no se hizo parte dentro del procedimiento administrativo en el que se reconoció a la accionante, señora Olga García de Sánchez, la pensión de sobrevivientes como cónyuge del causante, de conformidad con lo previsto por el artículo 4º de la Ley 1204 de 2008.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 12 de diciembre de 2019, en la que revocó los resuelto por el a quo, inaplicando lo dispuesto numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Al respecto, la parte actora considera que la decisión acusada vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y protección del adulto mayor, por encontrarse, presuntamente, incursa en defecto procedimental absoluto por la inaplicación del numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 y, sustantivo y/o falta de motiva, al desconocer las disposiciones del artículo 4 de la Ley 1204 de 2008 Pretensión Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora eleva como tales: «[…] a) Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y la protección al adulto mayor de Olga García de Sánchez, todos estos vulnerados con ocasión del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 12 de diciembre de 2019, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Mary Luz Ortiz contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales - UGPP 11001-33-42- 053-2017- 00054-00. b) Como consecuencia de lo anterior, revocar el auto mencionado en el literal anterior. c) Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D la aplicación del numeral 2 del artículo 161 y del artículo 4 de la Ley 1204 de 2008. […]».

ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto del 16 de enero de 2020, la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar, en calidad de accionados, a los magistrados de la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Así mismo, como terceros con interés, al Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a la U.G.P.P. y a la señora Mary Luz Ortiz Hernández.

Por otra parte, negó la medida provisional solicitada, y se requirió al tribunal accionado para que enviara el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho No 11001-33-42-000-2017-00054-01, en calidad de préstamo. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D La Corporación judicial accionada, mediante escrito del 27 de enero de 2020, consideró que la tutela se debe declarar improcedente por cuanto la accionante, en su petición, indicó como fundamentos los mismos que fueron objeto de discusión en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. El ente previsional, mediante escrito del 27 de enero de 2020, señaló que no se desconoció ningún derecho fundamental a la accionante y que la legitimación por pasiva única y exclusivamente recae en las autoridades judiciales que tramitaron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; por tanto, se le debe desvincular de la acción de tutela.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 19 de febrero de 2020, la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, negó la solicitud de amparo al considerar: «[…] 15.5.- En ese orden de ideas, se evidencia que el Tribunal, al momento de inaplicar el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, analizó la situación fáctica conforme a la Constitución Política y fundamentalmente coligió que para el caso concreto la aplicación del mismo vulneraba los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y la seguridad social de la demandante. 15.6.- Adicionalmente, la Sala observa que la inaplicación del numeral 2 del artículo 161 del CPACA no constituye una vulneración de los derechos fundamentales que la accionante pretende que sean amparados, pues el continuar con la audiencia inicial lo que permite es que se siga el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para que se esclarezca la legalidad de los actos administrativos demandados y, se advierte que en todo caso, así el Tribunal hubiese confirmado la decisión de primera instancia, la demandante podía volver a demandar a la UGPP para efectos del reconocimiento de su pensión. 15.7.- En cuanto al defecto sustantivo también se advierte que la accionante plantea que el Tribunal omitió argumentar las razones para apartarse del artículo 4 de la Ley 1204 de 2008, cuando dicha norma dispone un término legal para poder constituirse como parte del proceso administrativo, y la demandante no acudió al proceso administrativo luego de publicado el aviso que señala dicha norma.

Por lo tanto, la señora Mary Luz Ortiz no tenía legitimación en la causa por activa para demandar la nulidad del acto administrativo que le concedió la pensión de sobreviviente a la accionante. 15.8.- La Sala advierte que en el acápite de falta de legitimación en la causa por activa del auto acusado, el Tribunal sostuvo que la demandante sí estaba legitimada para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra i) la Resolución No. 002256 del 10 de mayo de 2012, mediante la cual la UGPP le reconoció a la accionante la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge del señor Jaime Moreno Sánchez (sic) -causante- y ii) la Resolución No. 035604 del 5 de agosto de 2013 proferida por la misma entidad, que le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la señora Mary Luz Ortiz, quien alegaba su condición de compañera permanente del causante. 15.9.- El Tribunal fundamentó la anterior afirmación en que el debate de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho gira en torno al derecho de pensión de sobreviviente que se le reconoció a la accionante como cónyuge del señor Jaime Moreno Sánchez (sic) -causante-.

Sin embargo, señaló que si la señora Mary Luz Ortiz - demandante -, lograba acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación como compañera permanente del causante, ello implicaría la nulidad total o parcial del acto administrativo No. 002256 del 10 de mayo de 2012. 15.10.- En ese sentido, la Sala evidencia que si bien, el Tribunal no hizo mención al artículo 4 de la Ley 1204 de 2008, esto fue porque contrario a la decisión del juez de primera instancia, no consideró que hubiese falta de legitimación en la causa por activa por el incumplimiento de tal artículo sino que justificó su decisión de revocar el auto del 31 de marzo de 2019, conforme se explicó en los párrafos 23 y 24.

Adicionalmente, cabe advertir que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1204 de 2008, frente al acto administrativo que decidía sobre la sustitución pensional no se presentaron controversias pasados los 10 días siguientes al vencimiento del edicto emplazatorio y por tanto, dicha decisión se tornó definitiva. Por ello no era dable reabrir el proceso administrativo que ya le había reconocido la pensión a la cónyuge del causante. 16.- Así las cosas, la Sala concluye deberá negarse la solicitud de amparo presentada por la señora alga García de Sánchez, al no encontrarse demostrada la configuración de ninguna causal especifica de procedencia de la acción de tutela contra la providencia acusada […]».

IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia; insistiendo en que se debe acceder al amparo solicitado, bajo los mismo argumentos expuestos en el escrito inicial. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; actuaciones adelantadas en el proceso cuestionado y del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto.

COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20005 y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 2018[3], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 19 de febrero de 2020 por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[4] como esta Corporación[5], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[6], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[7].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[8] la Corte Constitucional[9] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[10] y de procedencia material[11] fijados[12] por la misma Corte[13]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[14], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales».

Procedencia de la acción de tutela contra autos interlocutorios. Para determinar la procedencia de la acción de tutela contra “providencia judicial”, debe tenerse en cuenta que dicho termino hace referencia al medio a través del cual el operador judicial emite su pronunciamiento al interior de cualquier proceso judicial, el cual, a su vez, será por intermedio de sentencias o fallos y autos, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en Auto 230 de 2001[15], en los siguientes términos: «[…] Tanto el ordenamiento legislativo colombiano como la doctrina procesal ha clasificado las providencias judiciales en autos y sentencias.

Según el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, "son sentencias las que deciden sobre pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión."  y,  "son autos todas las demás providencias de trámite o interlocutorias".

Por otro lado, la doctrina ha denominado sentencia o fallo a aquella providencia que deciden de manera definitiva sobre las pretensiones de las partes resolviendo la demanda[1] o, como diría Enrico Tullio Liebman en su Manual de Derecho Procesal Civil, la concreta decisión sobre la demanda propuesta en juicio o la decisión que declara como fundada o infundada la demanda propuesta, como inexistente o existente el derecho hecho valer, y dispone los eventuales efectos consiguientes.

Chiovenda la define como "la resolución que acogiendo o rechazando la demanda del actor, afirma la existencia o inexistencia de una voluntad de ley que le garantiza un bien"   Los autos que se pueden proferir dentro de un proceso se dividen a su vez en autos de trámite que buscan darle curso al proceso sin que se decida nada de fondo, dentro de los cuales se encuentra el de admisión de la demanda o el que decreta pruebas y autos interlocutorios que contienen decisiones o resoluciones y no meras órdenes de trámite, como el que rechaza la demanda. […]».

Lo anterior resulta importante, toda vez, que por regla general las decisiones adoptadas mediante autos, deben ser controvertidas a través de los recursos que la normatividad procesal disponga, según sea el caso. Por ello, la acción de tutela respecto de estas providencias, solo procederá: «[…] i) cuando se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial.

Por tanto, la acción constitucional no será procedente cuando han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados, pero en forma indebida; ii) cuando a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable.

En el primer caso, para que proceda la tutela, deberán reunirse los requisitos generales de procedencia y presentarse al menos una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que han sido fijados por esta Corporación. […]».[16] De acuerdo con todo lo expuesto y en consideración a que la postura de la Sala es admitir la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales y de autos interlocutorios, en razón a la vigencia de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho, se deberá estudiar el cumplimiento de los requisitos pertinentes en el sub judice.

Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[17]; ii) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable[18]; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

ACTUACIONES ADELANTADAS EN EL PROCESO CUESTIONADO - La señora Mary Luz Ortiz Hernández, en ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la UGPP, con el fin de cuestionar la legalidad de las Resoluciones No. 035604 del 5 de agosto del 2013, a través de la cual, se le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la accionante en calidad de compañera permanente del causante Jaime Moreno Sánchez (Q.E.P.D.) y, la RDP 002256 del 10 de mayo de 2012, por la cual, la misma entidad, reconoció la referida prestación en favor de la señora Olga García de Sánchez, en su calidad de cónyuge supérstite.

A título de restablecimiento, solicitó que se ordene al ante previsional reconocerle y pagarle dicha prestación en calidad de compañera permanente. - El conocimiento del asunto, con radicado 2017-00054-00, correspondió al Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo de Bogotá que, en audiencia inicial celebrada el 31 de marzo de 2019, resolvió[19]: «[…] declarar probadas las excepciones de inepta demanda respecto de la Resolución No. 35604 del 5 de agosto de 2013 y falta de legitimación en la causa por activa, frente a la Resolución No. RDP 02256 de 2012, ordenando la terminación del proceso.

El A - qua señaló, que en el caso sub examine, la accionante carece de legitimación en la causa por activa, para demandar el contenido de la Resoluci6n No. RDP 002256 del 10 de mayo de 2012, ello en razón de que dicho acto, no definió de manera alguna, su situación particular, respecto del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y por el contrario, en dicho acto administrativo, se le otorgó un derecho a la interviniente OLGA GARCIA DE SÁNCHEZ, quien no acude al proceso a debatir su legalidad, razón por la cual, sostuvo que la actora, no posee un interés particular frente al asunto que el citado acto regula, pues no es titular del derecho.

Respecto a la excepción de inepta demanda por no agotamiento de la vía administrativa de la Resolución No. 035604 del de agosto de 2013, que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante, indicó, que como en su artículo 2°, se estableció, que procedían los recursos de reposición y apelación en contra de lo decidido, la interesada se encontraba obligada a su interposición, al ser un requisito previo para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, precisó, que el recurso fue interpuesto de forma extemporánea, toda vez que la notificación del mencionado acto administrativo se efectuó por aviso el 26 de agosto de 2013, es decir, que el término de 10 días para la interposición de los recursos, feneció el 10 de septiembre y dado que fue presentado hasta el 19 de septiembre de 2013, razón por la cual no se puede tener por acreditado el requisito de procedibilidad de la acción. En consecuencia, la Juez de instancia, concluyó, que le asiste razón al apoderado de la interviniente OLGA GARCÍA DE SÁNCHEZ y declaró la prosperidad de la excepción de inepta demanda respecto de la Resolución No. 035604 del 3 de agosto de 2013, por cuanto no se agotó en debida forma la actuación administrativa y por lo tanto, ordenó la terminación del proceso. […] ». - El apoderado de la señora Mary Luz Ortiz Hernández y el Ministerio Público interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 12 de diciembre de 2019, en la que resolvió: «[…]

PRIMERO: INAPLICAR para el caso concreto, el sistema normativo contenido en el numeral 2° del artículo 181 del C.P.A.C.A. en cuanto el presupuesto procesal de la vía gubernativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Constitución Política, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: REVOCAR el auto del 31 de marzo del 2019, proferido en audiencia inicial por el Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa e inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa y en consecuencia ordenó la terminación del proceso, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. […]».

Lo anterior, al considerar que: «[…]

5.1. DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA […] Se encuentra, que la A - qua, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, respecto de la pretensión dirigida a obtener la nulidad de la Resolución No. RDP 002256 del 10 de mayo de 2012, por medio de la cual, se reconoció la pensión de sobrevivientes a la beneficiaria OLGA GARCÍA DE SÁNCHEZ, por considerar, básicamente, que dicho acto administrativo, no definió de manera alguna la situación particular de la demandante, respecto del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor.

Al respecto, la Sala considera, que con el medio de control de nulidad y restablecimiento impetrado, se ataca la validez de la Resolución No. RDP 002256 del 10 de mayo de 2012, por la cual, la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -U.G.P.P., reconoció pensión de sobrevivientes a la beneficiaria OLGA GARCÍA DE SÁNCHEZ, en su calidad de cónyuge del causante JAIME MORENO SÁNCHEZ (Q.E.P.D) y de la Resolución No. 035604 del 5 de agosto de 2013, proferida por la misma entidad, a través de la cual, se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la accionante, quien alega su condición de compañera permanente del causante.

Por lo anterior, puede concluirse, que la aquí demandante, se encuentra legitimada en la causa, para demandar la nulidad de éstos actos administrativos, pues el debate, gira en torno, al derecho de pensión de sobrevivientes y si la aquí accionante, logra acreditar los requisitos para tal fin, no resulta lógico, que sobrevengan dos actos de reconocimientos distintos, sobre la misma prestación social.

Así, si la demandante llega a acreditar total o parcialmente el derecho que alega, es lógico, que el acto de reconocimiento a la actual beneficiaria, se vería nulo total o parcialmente, lo que legitima a la accionante, para acudir en su demanda, pues si llegara a acreditar la totalidad del derecho, el acto que reconoció el derecho a la beneficiaria, debe desaparecer del mundo jurídico pues no pueden coexistir, dos actos reconociendo el 100% de la prestación a dos personas distintas y con dicho porcentaje para las dos. […]

5.3. AGOTAMIENTO PREVIO DE RECLAMO ADMINISTRATIVO, COMO PRESUPUESTO PROCESAL DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. […] Para el entendimiento de la decisión que se va a tomar, debe indicarse que en las pretensiones de la demanda, principalmente se solicita la nulidad de la Resolución No. 035604 del 5 de agosto del 2013, por medio del cual, la entidad demandada, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la accionante.

Contra dicha Resolución, la administración. expresa e inequívocamente, indicó en su artículo 2°, que procedían los recursos de reposición y la apelación ante la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensiones y que los mismos, podrían ser interpuestos, dentro de los 10 días siguientes a la notificación del citado acto administrativo. […] Dentro del expediente, se encuentra acreditado, que la demandante fue notificada del contenido de la Resolución No. 035604 del 5 de agosto de 2013, el 27 de agosto de 2013, por lo tanto el término legal para la interposición de los recursos, fenecía el 10 de septiembre de 2013, sin embargo, sólo hasta el 19 de septiembre de 2013, la accionante presentó recurso de reposición y subsidio apelación, razón por la cual, la entidad demandada, dispuso su rechazó por extemporánea, mediante auto 013076 del 26 de septiembre de la misma anualidad.

Con base en lo anterior, la decisión del A - quo, en principio, resulta ajustada a derecho y sería suficiente para confirmar la decisión apelada. […] Corolario dé lo anterior, pese a que la demandante, no se encuentra catalogada como adulto mayor, seria inequitativo, volver a someter a la demandante, al engorroso trámite administrativo, para que en últimas, se emita, por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P., una respuesta negativa a su petición y llegue de nuevo a esta misma instancia judicial, la que representa un desgaste, tanto, en sede administrativa, como, para la administración de justicia. Así las cosas, la Sala reitera que por tratarse de un derecho pensional, que resulta ser una prestación periódica y con el fin garantizar los derechos fundamentales de la demandante, su acceso a la administración de justicia y la observancia del derecho sustancial sobre el procedimental, y atendiendo lo ordenado por el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, que señala que en los procesos que se adelanten ante esta Jurisdicción, tienen por objeto, la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico procederá, siguiendo el precedente jurisprudencia! citado, a inaplicar, para el caso concreto, el sistema normativo contenido en el numeral 2° del artículo 161 del CPACA, en cuanto al presupuesto procesal de los recursos administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Constitución Política y, en consecuencia, se revocará el auto recurrido, para que en su lugar la A - qua, continúe con el trámite de la audiencia inicial. […]».

DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD EN EL CASO CONCRETO. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: «[…]

ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]».

Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]». La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental.

Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló[20]: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se  hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.

Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.

Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]».

En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.

Para mayor claridad del asunto, se recuerda que la señora Olga García de Sánchez, fue vinculada al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la señora Mary Luz Ortiz Hernández contra la UGPP, con el fin de obtener el reconocimiento pensional de sobreviviente, respecto de su compañero permanente Jaime Moreno Sánchez (q.e.p.d.).

Lo anterior, en tanto una de las pretensiones de legalidad formuladas se dirigen a cuestionar el acto administrativo a través del cual el ente previsional le reconoció a la hoy accionante le referida pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite. Se recuerda que, en su momento, el Juez Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió, durante la celebración de la audiencia inicial celebrada el 31 de marzo de 2019, declarar probadas las excepciones de inepta demanda respecto de la Resolución No. 35604 del 5 de agosto de 2013 (por no agotamiento de los recursos procedentes en vía gubernativa) y falta de legitimación en la causa por activa frente a la Resolución No. RDP 02256 de 2012 (que reconoció el derecho pensional de la hoy accionante), ordenando la terminación del proceso.

Sin embargo, tal decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar i) que en aplicación prevalente del derecho sustancial, en esta oportunidad, inaplicaba las disposiciones del numeral 2° del artículo 181 del C.P.A.C.A. en cuanto el presupuesto procesal de agotamiento de la vía gubernativa, ii) la evidente legitimación de la señora Ortiz Hernández para cuestionar el acto que reconoció la pensión de sobreviviente en favor de la esposa del causante –hoy accionante, pues de llegarse a reconocer dicho derecho en su favor en calidad de compañera permanente, ello tendría incidencia directa en el referido reconocimiento y, iii) que estamos frente al reconocimiento de una prestación periódica que puede ser solicitada en cualquier momento.

Al respecto, considera la Sala que la acción de tutela de la referencia se torna improcedente al no satisfacer el requisito general de procedencia de la subsidiariedad por encontrarse en trámite el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la decisión acusada, y hasta ahora en etapa inicial, donde la parte actora puede ejercer su derecho al debido proceso y contradicción en cada una de las etapas pertinentes, en aras de mantener incólume el derecho pensional que le fuere reconocido por el ente previsional, pues el ser llamada al proceso, de ninguna forma puede entenderse como vulneración de sus ius fundamentales y más, cuando lo decidido por el Tribunal accionado se encamina, única y exclusivamente, a que se dé trámite al referido proceso en garantía del derecho sustancial de la señora Mary Luz Ortiz Hernández, para que la administración de justicia le defina acerca de su pretensión de reconocimiento de una pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente del señor Jaime Moreno Sánchez (q.e.p.d.).

En casos como el presente, cuando los procesos judiciales se encuentran en trámite, la Corte Constitucional en sentencia SU-095 de 2015[21], señaló: «[…] 4.3.5.3. Esta Corporación ha señalado frente al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, que el mismo se debe estudiar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso.

Al respecto, la Sentencia T-113 de 2013[22] estableció:   “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.”   En este sentido, la Corte ha sido enfática al señalar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión del juez constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo[23]. […] 4.3.5.5.

Entonces, la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento. No obstante, la protección de derechos fundamentales a través de la acción de tutela permite la intervención del juez constitucional siempre que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que se pretende evitar un perjuicio irremediable. […]».

Como se observa la acción de tutela se torna improcedente por regla general cuando se trata de cuestionar providencias judiciales proferidas en procesos que se encuentran en trámite, salvo, que se haga en aras de evitar un perjuicio irremediable; requisito que en el asunto bajo estudio no se alega, así como tampoco se evidencian circunstancias que permitan a la Sala establecerlo.

Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que el Tribunal accionado consignó las razones para inaplicar el contenido del numeral 2° del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 y con ello revocar la decisión del juez que declaró la probada la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa, las cuales se ajustan a las excepciones que la jurisprudencia ha previsto para estos casos, en que dadas las especiales condiciones de las personas que acuden a impugnar actos administrativos de carácter pensionales, no sería lógico que volvieran a solicitar a la administración un derecho de carácter prestacional[24], resultando «inequitativo someter a la demandante al engorroso trámite administrativo, para que en últimas, se emita, por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - U.G.P.P., una respuesta negativa a su petición y llegue de nuevo a esta misma instancia judicial, lo que representa un desgaste, tanto, en sede administrativa, como, para la administración de justicia».

Todo lo expuesto, impone a la Sala REVOCAR la decisión del a quo que negó la solicitud de amparo para, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Olga García de Sánchez contra la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto no superó el requisito general de la subsidiariedad ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 19 de febrero de 2020, proferida por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo para, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Olga García de Sánchez contra la subsección D de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Todas las actuaciones judiciales adelantas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respetivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. [2] En adelante UGPP. [3] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [4] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [5] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [6] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [7] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [8] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [9] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [10] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [11] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [12] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [13] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [14] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [15] Magistrado Ponente Doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. [16] T-343 de 2012.

Sentencia en la cual la Corte Constitucional también recordó: “La primera oportunidad en la que la Corte admitió una tutela contra un auto fue en la sentencia T-224 de 1992[17]. En esta sentencia, la Corte consideró que el contenido y alcance de un auto interlocutorio pueden vulnerar o poner en peligro derechos fundamentales de las partes.

En estos casos, los afectados deben acudir a los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento contra la respectiva providencia; sin embargo, si la lesión de los derechos persiste, la Corporación indicó que es posible acudir a la acción de tutela. Posteriormente, en las sentencias T-025 de 1997[18], T-1047 de 2003[19] y T- 489 de 2006[20], aunque la Corte no concedió la tutela en sede de revisión, admitió la procedencia de la tutela contra autos interlocutorios; en el primer caso, contra un auto del Consejo de Estado que denegó una solicitud de nulidad del tutelante en un proceso de reparación directa; en el segundo caso, contra un auto que negó la libertad provisional solicitada por un recluso; y en el tercer caso, contra un auto que en sede de apelación revocó otro auto que había decretado la nulidad de todo lo actuado por indebida notificación dentro de un proceso ejecutivo.” [17] T-173 de 1993 [18] T-504 de 2000. [19] De acuerdo con el contenido de la providencia acusada, el cual no ha sido cuestionado, en tanto no se cuenta con el acta o audio de la referida audiencia. [20] Sentencia T-1049/08, M.P. Dr. Jaime Cordoba Triviño. [21] MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [22] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [23] Sobre el particular pueden verse las sentencias T-083 de 2007, T-1103 y 076 de 2003, T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T-637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992, entre otras. [24] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", Consejero Ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, en decisión del 2 de octubre de 2008, dentro del radicado 25000- 23-25-000-2005-04715-01(2599-07), demandante, TERESA DEL SOCORRO FRANCO JAIMES, demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - I.S.S.,