IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [La Sala observa que,] [d]e acuerdo con las inconformidades planteadas por la parte actora, en cuanto a la presunta falta de notificación de la decisión del 18 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y la falta de congruencia en su contenido, se observa que el Consorcio Consultaría Tránsito Cartagena 2018, a la fecha no ha alegado tales situaciones ente los jueces naturales del asunto, solicitando la respectiva nulidad en los términos de los artículos 133 y 134 del CGP.
(…) [Así las cosas,] la Sala considera que las inconformidades planteadas por el Consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 debieron ser alegadas y dilucidadas, en primer término, por el Juez natural del asunto, lo cual no ocurrió; pues tal como lo manifestó en su escrito de oposición a la acción de tutela el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, fue intempestivo enterarse de las inconformidades de la parte actora a través del trámite constitucional, cuando al interior del proceso popular ha intervenido en todas las actuaciones sin reparo alguno, ni siquiera en relación con la medida cautelar decretada, cuyos efectos fueron conservados según providencia del 15 de agosto de 2019.
(…) Dicho ello, se aclara que la decisión del a quo será modificada en el sentido de declarar la improcedencia total de la acción de tutela, en tanto no hay lugar a estudiar el fondo del asunto respecto de la falta de congruencia en la decisión acusada, cuando se insiste, el actor no presentó reparo alguno durante el proceso popular que hoy cuestiona.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05054-01(AC) Actor: CONSORCIO CONSULTORÍA TRÁNSITO CARTAGENA 2018 Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR La Sala procede a decidir la impugnación[1] del fallo de tutela[2] del 12 de marzo de 2020, proferido por la sección cuarta del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela en cuanto a una presunta nulidad procesal y negó el amparo respecto al cargo de desconocimiento del principio de congruencia, en el asunto de la referencia. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Alberto Marín Zamora, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, instauró demanda contra el Distrito de Cartagena, con ocasión de la Resolución 4684 del17 de julio de 2018, por medio de la cual adjudicó el proceso de selección adelantado bajo la modalidad de concurso de méritos CMA-AUC 002-2018, cuyo objeto fue contratar la consultoría para la elaboración de los estudios de diagnóstico para determinar la forma, estructuración y escogencia del operador que prestara el servicio de apoyo a la gestión de tránsito en el Distrito de Cartagena.
Adicionalmente, se solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena que, por auto del 3 de diciembre de 2018, accedió al decreto de la medida cautelar solicitada y suspendió los efectos del acto acusado. Decisión contra la cual, el Distrito de Cartagena y el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, interpusieron recurso de apelación. La entidad hoy accionante, al considerar que la única forma de atacar los actos previos relacionados con la actividad contractual es el medio de control de controversias contractuales, cuando de solicitar la nulidad absoluta del contrato se trata, dentro del término de caducidad de que trata el literal e) del numeral 10 del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, y que los medios de control idóneos para demandar la legalidad de los actos proferidos antes de la celebración del contrato o con ocasión de la actividad contractual son los de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, por tanto, el acto de adjudicación se debió atacar a través del último de los mencionados, con fundamento en lo cual insistió en la falta de legitimación en la causa por activa, la caducidad del medio de control y la ausencia de agotamiento del requisito de la conciliación prejudicial.
Por auto del 1º de marzo de 2019, el Juzgado de conocimiento concedió en efecto devolutivo el recurso de apelación, siendo desatado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el auto 110 del 18 de junio de 2019, en el que señaló que en virtud del principio de moralidad administrativa, como medida de saneamiento, decidió adecuar el trámite al de la acción popular; ordenando al a quo tramitar el proceso bajo esa cuerda procesal.
El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, expidió auto de “obedézcase y cúmplase” lo resuelto por el superior el 15 de agosto de 2019, siendo notificado mediante estado electrónico del día siguiente, respecto de lo cual, el consorcio accionante asegura que solo hasta ese momento se enteró de lo resuelto en segunda instancia, en tanto el auto allí proferido no les fue notificado en debida forma.
En la misma providencia, el Juez, ahora popular, ordenó la adecuación de la demanda y fijó fecha para celebrar audiencia de pacto de cumplimiento para el día 19 de septiembre de 2019, que en se adelantó; respecto de ello, la parte accionante asegura que se pretermitieron los términos de 10 días para contestar la demanda, los cuales, según su decir, solo se contaban después de los 25 días de traslado del CGP.
El Consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 invocó como vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso acceso y a la administración de justicia, al considerar que el auto del 18 de junio de 2019, por el que Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió el recurso de apelación contra el auto del 3 de diciembre de 2018, no se le notificó a su correo electrónico ni al del apoderado judicial del consorcio, y por ello solo se enteró de la decisión luego de revisar el estado electrónico del 16 de agosto de 2019, publicado por el Juzgado Octavo de Cartagena; sin contar, con que dicha decisión desconoció el principio de congruencia, en tanto lo allí resuelto no tuvo relación alguna con lo planteado en el escrito de apelación desatado, y fue suscrita por el ponente, cuando lo debió hacer la Sala.
Por otra parte, señaló que el Juzgado, ahora popular, de conocimiento, también desconoció sus derechos fundamentales, en tanto no respetó los 35 días que, según su dicho, tenía para contestar la demanda, pues entre la notificación del auto que ordenó adecuar el medio de control y la celebración de la audiencia de cumplimiento, solo trascurrieron 23 días.
Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, el consorcio accionante solicitó como tales: «[…] Que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y acceso material a la administración de justicia; la mencionada decisión comporta una vía de hecho, por cuanto: i) viola el principio procesal de congruencia, dado que, en la apelación del auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional, no se tuvo en cuenta que la acción de simple nulidad no es el medio para atacar el acto de adjudicación de! contrato estatal, tal como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. En el mismo sentido el auto que resolvió la apelación de la medida cautelar proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar es un auto que debió resolver la Sala más no el ponente, existiendo una falta de competencia funcional, aunado a que se vulneró el principio de congruencia debido a que la apelación estaba relacionada a que el medio de control procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y el tribunal señaló que es una acción popular cuando nada se dijo en el recurso de apelación sobre esa acción constitucional.
En ese sentido, no se resolvieron los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, frente a los hechos y pruebas planteadas. Y ii) Por desconocimiento del precedente, para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado, en cuanto la acción procedente para atacar el acto de adjudicación del contrato es la de nulidad y restablecimiento del derecho, más no la acción de simple nulidad y menos la popular, precedentes que citaremos en los fundamentos de derecho. 2- Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Bolívar, dejar sin efecto el auto del 18 de junio de 2019, proferido por el Dr. Roberto Chavarro y se ordene la expedición de un nuevo auto que sea sometido a consideración de la Sala como lo manda el artículo 243 del CPACA; igualmente, que se notifique en debida forma al apoderado del consorcio o su representante legal, pues el correo al que enviaron dicha notificación esta errado y no tuvimos conocimiento de la decisión si no en la revisión de los estados electrónicos del juzgado octavo. […]».
ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Por auto de 15 de enero de 2020, la sección cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, negó la medida cautelar de suspensión de la actuaciones judiciales en el proceso popular cuestionado y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Bolívar y al Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, en calidad de accionados; así mismo, vincular al señor Alberto Marín Zamora y al Distrito de Cartagena de Indias, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena Informó que el despacho admitió la demanda el 16 de noviembre de 2018 y, en razón a la solicitud de medida cautelar, en auto separado se corrió traslado y se vinculó al Consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, a quien se notificaron las decisiones. Luego de vencido el término para pronunciarse sobre la medida cautelar, el 3 de diciembre de 2019 accedió a la medida, decisión apelada por el Distrito de Cartagena de lndias y el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018; el cual fue concedido en el efecto devolutivo ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, ordenándose la remisión inmediata del expediente.
La demanda se notificó al Distrito de Cartagena de lndias, al consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 y al delegado del Ministerio Público el 22 de noviembre de 2018 y vencidos los 55 días legales de traslado, esto es, el 4 de marzo de 2019, se verificó que únicamente contestó el Distrito de Cartagena, los demás guardaron silencio. El 9 de mayo de 2019, se señaló para el 3 de julio siguiente la celebración de la audiencia inicial, a la cual concurrieron la parte demandante y los apoderados del Distrito de Cartagena y del consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018; oportunidad en la que no se interpuso recurso alguno, por lo que se programó audiencia de pruebas para el día 21 de agosto del mismo año. Que el 26 de julio de 2019, se recibió la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar sobre el recurso de apelación presentado contra el decreto de la medida cautelar, en la que se consideró que, en aplicación del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, lo que la demanda busca es la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por lo cual, ordenó adecuar su trámite al de una acción popular.
Adujo que se ordenó adecuar el procedimiento, sin embargo, no se decretó la nulidad de la actuación por lo que al proferir el auto de obedézcase y cúmplase, en procura de la congruencia con la orden de adecuación, solo se dejó sin efecto la audiencia inicial y se procedió a fijar la fecha para audiencia de pacto de cumplimiento, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 472 de 1998.
Esta decisión se notificó a las partes a través de estado 104 del 16 de agosto de 2019, sin que se interpusieran recursos. La audiencia de Pacto de Cumplimiento se celebró el 19 de septiembre de 2019, con presencia del demandante y los apoderados del Distrito de Cartagena de lndias y del consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, el delegado del Distrito y el Procurador, la cual se declaró fallida por no existir ánimo de pactar.
Agregó que durante la audiencia el apoderado del consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, no presentó solicitud de saneamiento, con lo cual demostró su conformidad con la actuación procesal surtida. El 5 de noviembre de 2019, se celebró audiencia de pruebas, la cual fue concluida el mismo día y se concedió término para alegatos, y tampoco se presentaron recursos o solicitudes de saneamiento; y el proceso en la actualidad se encuentra para sentencia. Afirmó que el despacho ha sido transparente y respetuoso del debido proceso, notificó las decisiones adoptadas y cumplió la orden del superior funcional; advirtiendo que, con posterioridad a la adecuación ordenada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el apoderado de la entidad accionante no presentó recursos, por lo que resulta extraño el ejercicio intempestivo de la acción de tutela.
Señaló que se evidencia que el representante del consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 pretende revivir el término para contestar la demanda, derecho que no ejerció en la oportunidad correspondiente, pese a que durante el trámite del proceso se mostró de acuerdo con el procedimiento, de allí que las actuaciones surtidas están conforme a la ley.
Tribunal Administrativo de Bolívar, Alberto Marín Zamora y Distrito de Cartagena de Indias. El accionado y los terceros con interés guardaron silencio. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La sección cuarta del Consejo de Estado, mediante fallo del 12 de marzo de 2020, declaró improcedente la acción de tutela respecto a los pedimentos relacionados con nulidades procesales y negó el amparo en cuanto al presunto desconocimiento del principio de congruencia; ello al considerar: «[…] Del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el presente caso Al respecto, conviene decir que las múltiples irregularidades procesales que alega la parte actora respecto del trámite que se imprimió en el proceso que adelantó el señor Alberto Marín Zamora contra la Resolución 4684 del 17 de julio de 2018, relacionadas con: indebida notificación y falta de competencia, son asuntos que debió exponer durante el trámite del proceso que cursa ante el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena.
Pues bien, de la contestación que allegó el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena se observa que el proceso -acción popular- se encuentra en curso y está pendiente por dictar sentencia y, visto el expediente allegado en copia simple, se evidencia que, con posterioridad a que el Tribunal Administrativo de Bolívar devolvió el expediente al Juzgado y este último dio cumplimiento a la decisión del superior, se llevó a cabo la audiencia de pacto cumplimiento, a la que asistió el apoderado del consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, de manera que sí tuvo conocimiento de la decisión. Sin embargo, del acta de pacto de cumplimiento 0A17 del 19 de septiembre de 2019, no obra alguna intervención en la que planteara las inconformidades que expone mediante el ejercicio de la presente acción de tutela, en particular en la etapa de saneamiento del proceso, que se llevó a cabo en los términos del artículo 207 del CPACA, por el contrario, la única intervención del consorcio durante la audiencia de pacto de cumplimiento fue la no intensión de conciliar.
Según señala el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena no existió pronunciamiento al respecto en la audiencia de pruebas ni en los alegatos de conclusión y la parte actora tampoco demostró haber puesto de presente las presuntas irregularidades en alguna de las anteriores atapas procesales o con anterioridad, pues, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Siendo así, le correspondía al consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, poner de presente la presunta configuración de las irregularidades que invoca ante el juez de conocimiento, recuérdese, que de conformidad con el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso, las demás irregularidades del proceso que no se impugnan oportunamente se tendrán por subsanadas y que, en los términos del inciso final del artículo 135 ejusdem, será rechazada de plano toda solicitud de nulidad que se funde en hechos que se propongan después de saneada la nulidad, sin perjuicio de las nulidades insaneables que escribe el parágrafo del artículo 136 de la misma norma.
Luego, si el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 consideró que en el trámite que se imprimió a la demanda existió alguna irregularidad procesal o se habría configurado alguna causal de nulidad de las que trata el artículo 133 del Código General del Proceso, debió impugnarlas oportunamente. Como se vio, ello no ocurrió y, en esa medida, la acción de tutela no puede ser ejercida para revivir oportunidades procesales de las que no se hizo uso en el momento que correspondía. […]» En relación con el cargo de incongruencia, dijo lo siguiente: «[…] El principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, prevé que «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
(… )”. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T - 092 de 2000, señaló que es un principio general, en materia de procedimiento, directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, que en esencia requiere que exista debida coherencia, entre los hechos, las pretensiones y la decisión. A juicio de la parte actora se desconoció el principio de congruencia, porque el proceso inició como uno de nulidad simple y se le ordenó al juzgado que tramitara una acción popular, a pesar de que el recurso de apelación únicamente versó sobre la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en el mismo auto fijó fecha de audiencia de pacto de cumplimiento, al tiempo que alegó que, mediante las acciones populares, no es posible declarar la nulidad de un acto administrativo, en este caso, el de la adjudicación del contrato.
De la lectura de la providencia cuestionada, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Bolívar anunció que no resolvería sobre la apelación del auto apelado que decretó la medida cautelar porque resultaba necesario efectuar control de legalidad del trámite de nulidad y, por ende, proferir una medida de saneamiento con el fin de dar el trámite que corresponde a la demanda ejercida por el señor Alberto Marín Zamora […]».
LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, al solicitar que se revise íntegramente la acción de tutela impetrada, insistiendo en los argumentos expuestos inicialmente. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir la impugnación; la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[3] y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 2018[4], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 12 de marzo de 2020, por la sección primera del Consejo de Estado Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales.
Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[5] como esta Corporación[6], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[7], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[8].
Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[9] la Corte Constitucional[10] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[11] y de procedencia material[12] fijados[13] por la misma Corte[14]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[15], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales».
Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[16]; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable[17]; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
Del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».
La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló[18]: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.
Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.
Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.
Para mayor claridad, la Sala se permite hacer un recuento de las actuaciones judiciales adelantadas en el proceso popular cuestionado, previo a decidir, así: - El señor Alberto Marín Zamora, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, instauró demanda contra el Distrito de Cartagena de Indias, con el fin de cuestionar la legalidad de la Resolución 4684 del17 de julio de 2018, por medio de la cual adjudicó el proceso de selección adelantado bajo la modalidad de concurso de méritos CMA-AUC 002-2018, cuyo objeto fue contratar la consultoría para la elaboración de los estudios de diagnóstico para determinar la forma, estructuración y escogencia del operador que prestara el servicio de apoyo a la gestión de tránsito en el Distrito de Cartagena.
Adicionalmente, se solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado. - El conocimiento del asunto, con radicado 2018-00256, correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena que, por auto del 16 de noviembre de 2018, admitió su conocimiento y el 3 de diciembre siguiente, accedió al decreto de la medida cautelar solicitada y suspendió los efectos del acto acusado.
Decisión esta última, contra la cual, el Distrito de Cartagena y el consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018, interpusieron recurso de apelación; siendo concedido en el efecto devolutivo mediante auto del 1.° de marzo de 2019. - El 3 de julio de 2019, se llevó a cabo audiencia inicial, a la cual asistieron todas las partes, incluido el Distrito de Cartagena, en la cual se realizó el saneamiento del proceso, se dejó constancia que esta última no contestó la demanda, se fijó litigio, se decretaron pruebas y se programó para el 21 de agosto de 2019, audiencia de pruebas.
Decisiones contra la cual ninguna parte presentó inconformidad. - El asunto en segunda instancia, fue conocido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que, mediante auto del 18 de junio de 2019, ordenó adecuar el medio de control de nulidad simple a acción popular, sin decretar la nulidad de lo actuado y, manteniendo la medida cautelar decretada. - De acuerdo con la anterior decisión, el Juzgado de conocimiento, ahora juez popular, mediante auto del 15 de agosto de 2019, resolvió: «[…]
PRIMERO: Obedézcase y cúmplase lo resuelto por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR mediante providencia de fecha Dieciocho (18) de Junio de 2019.
SEGUNDO: En cumplimiento del anterior numeral, de adecua el presente asunto al trámite de una acción popular de conformidad con la ley 472 de 1998, en el cual se persigue la protección al derecho colectivo a la Moralidad Administrativa.
TERCERO: DEJAR sin efectos la audiencia inicial que se llevó a cabo el día 03 de diciembre de 2018.
CUARTO: CONSERVAR los efectos de las medida cautelar decretada mediante auto del 03 de diciembre de 2018.
QUINTO: Señálese el día 10 de septiembre de 2019 a las 10:10 a.m., para la celebración de la Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento consagrada en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. Cítense a las partes y sus apoderados. Prevéngansele de las sanciones a que hay lugar por la inasistencia a esta audiencia […].
SEXTO: SOLICITESE a la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgado Administrativos de Bolívar que trámite y corrija en el sistema judicial Siglo XXI, el cambio de naturaleza del presente asunto de Simple Nulidad a Acción Popular. […]». Decisión notificada a las partes mediante correo electrónico del 19 de septiembre de 2019. - Según el informe rendido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, i) el 19 de septiembre de 2019, se celebró audiencia de pacto de cumplimiento, ii) el 5 de noviembre siguiente, se celebró audiencia de pruebas, la cual se clausuró ese mismo día y, iii) a la fecha el expediente se encuentra pendiente de emitir sentencia. Actuaciones judiciales adelantadas, siempre en presencia de todas las partes, incluido el apoderado judicial del Consorcio hoy accionante; sin que manifestara inconformidad o nulidad alguna respecto del trámite adelantado hasta el momento.
De acuerdo con las inconformidades planteadas por la parte actora, en cuanto a la presunta falta de notificación de la decisión del 18 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y la falta de congruencia en su contenido, se observa que el Consorcio Consultaría Tránsito Cartagena 2018, a la fecha no ha alegado tales situaciones ente los jueces naturales del asunto, solicitando la respectiva nulidad en los términos de los artículos 133 y 134 del CGP, que señalan: « ARTÍCULO 133.
CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.
PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.» «ARTÍCULO 134. OPORTUNIDAD Y TRÁMITE. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella.».
Como se observa, la falta de notificación de cualquier providencia, diferente al auto admisorio de la demanda y al mandamiento de pago, genera nulidad, no obstante la misma debe ser alegada en el proceso de manera inmediata, o se entenderá subsanada. Dicho ello, del recuento de las actuaciones adelantadas en el proceso popular cuestionado, si bien se observa que el Consorcio accionante afirma que no le fue notificada la providencia del 18 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la cual asegura no es congruente en su contenido; también el hecho que, posterior a ello, el Juzgado popular expidió varias actuaciones judiciales: i) profirió auto del 15 de agosto de 2019, de obedézcase y cúmplase, ii) el 19 de septiembre de 2019, se celebró audiencia de pacto de cumplimiento y, iii) el 5 de noviembre siguiente, se evacuó audiencia de pruebas, la cual se clausuró ese mismo día, sin que la parte accionante, pese a conocer y participar en las mismas, manifestara la supuesta nulidad por falta de notificación respecto de la decisión de segunda instancia o inconformismo alguno. Con fundamento en ello, la Sala considera que las inconformidades planteadas por el Consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 debieron ser alegadas y dilucidadas, en primer término, por el Juez natural del asunto, lo cual no ocurrió; pues tal como lo manifestó en su escrito de oposición a la acción de tutela el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, fue intempestivo enterarse de las inconformidades de la parte actora a través del trámite constitucional, cuando al interior del proceso popular ha intervenido en todas las actuaciones sin reparo alguno, ni siquiera en relación con la medida cautelar decretada, cuyos efectos fueron conservados según providencia del 15 de agosto de 2019.
Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos o agotar los mecanismo judiciales oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante aquellos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.
Es decir, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia, resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en que el Consorcio accionante tuvo la posibilidad de alegar ante el Juez popular la falta de notificación de la decisión del 18 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y así cuestionar la supuesta falta de congruencia que se le endilga; no obstante, continuo con el trámite respectivo de manera activa sin presentar reparo alguno. Dicho ello, se aclara que la decisión del a quo será modificada en el sentido de declarar la improcedencia total de la acción de tutela, en tanto no hay lugar a estudiar el fondo del asunto respecto de la falta de congruencia en la decisión acusada, cuando se insiste, el actor no presentó reparo alguno durante el proceso popular que hoy cuestiona.
Todo lo expuesto, impone a la Sala MODIFICAR la decisión del a quo, en el sentido de DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por el Consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018 contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, en tanto no superó el requisito general de subsidiariedad ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 12 de marzo de 2020, proferida por la sección cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela en cuanto a la presunta nulidad procesal y negó el amparo respecto al cargo de desconocimiento del principio de congruencia para, en su lugar, únicamente;
DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el “Consorcio Consultoría Tránsito Cartagena 2018” contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de Secretaría General de la Corporación del 1.° de julio de 2020. [2] Todas las actuaciones judiciales adelantas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respetivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. [3] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [4] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [5] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [6] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.
Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [7] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [8] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.
No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [9] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [10] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [11] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.
Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.
Que no se trate de sentencias de tutela. [12] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.
Violación directa de la Constitución. [13] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [14] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [15] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [16] T-173 de 1993 [17] T-504 de 2000. [18] Sentencia T-1049/08, M.P. Dr. Jaime Cordoba Triviño.