GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Niega / RECTIVACIÓN EN EL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Observa la Sala que si bien la medida adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, consistió en multa de dos (2) SMMLV como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, la misma, obedeció a la falta de elementos probatorios en el momento de decidir sí, el Mayor General [J.A.D.G.], en su calidad de de Director General de Sanidad Militar, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad.
Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Córdoba, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, activar los servicios de salud, que han sido solicitados por la parte actora para tratar la enfermedad adquirida con ocasión del servicio, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 23001-23-31-000-2011-00537-02[1](AC)A Actor: MANUEL OSVALDO SOÑETH GÓMEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD MILITAR La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta[2] la providencia del 22 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte actora contra la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, por el presunto incumplimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela de 5 de octubre de 2011,emitida por esa misma corporación.
ANTECEDENTES El señor Manuel Osvaldo Soñeth Gómez, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, integridad física, salud y seguridad social, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, con el fin de que sea reactivado al subsistema de salud de las fuerzas militares y le sean prestados los servicios médicos que requiere para tratar la enfermedad que padece.
El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Córdoba, quien mediante providencia de 5 de octubre de 2011, resolvió: « […]
PRIMERO. Concédase el amparo constitucional de los derechos a la vida, integridad física y seguridad social del señor Manuel Osvaldo Soñeth Gómez, por las razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO. En consecuencia, ordénase a la Dirección de Sanidad Militar que en el término de cuarenta y ocho horas, proceda a reanudar la atención médica, asistencial, de sumnistro de medicamentos y tratamiento que requiera el señor Manuel Osvaldo Soñeth Gomez, y garantice la continuidad en la prestación del servicio hasta tanto se compruebe su recuperación o estabilización.
TERCERO: Así mismo, ordénase a la Dirección de Sanidad Militar a expedir el respectivo carné de servicios médicos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. […]». Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada presentó recurso de apelación el cual fue desatado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien mediante sentencia de 7 de diciembre de 2011, resolvió confirmar la providencia recurrida.
Por intermedio de escrito de fecha 28 de septiembre de 2020, el accionante promovió ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, solicitud de incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo emitida en el fallo de tutela de 5 de octubre de 2011.
El Tribunal Administrativo de Córdoba, previo a decidir del trámite incidental, profirió auto de 28 de septiembre de 2020, en el que requirió al Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, en su condición de Director General de Sanidad Militar, para que acredite el cumplimiento de la orden de amparo en mención. En la medida de que no existió pronunciamiento al requerimiento previo, la autoridad judicial, mediante auto de 8 de octubre de 2020, decretó la apertura del trámite incidental contra Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, en su condición de Director General de Sanidad Militar, y corrió traslado del mismo, para que rindiera informe sobre las diligencias realizadas para dar cumplimiento del referido fallo de tutela.
Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad, el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia de 22 de octubre de 2020, resolvió: «[…]
PRIMERO: Declarar que el señor Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, Director General de Sanidad Militar, ha incurrido en desacato, en consecuencia, sancionar con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dineros que provendrán de su propio peculio, y que deberán ser consignados a la cuenta de ahorros del BANCO AGRARIO No. 007000030-4.
SEGUNDO: Exhortar al Director General de Sanidad Militar, señor Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez para que dé cumplimiento a la orden contenida en la sentencia de 5 de octubre de 2011, proferida por esta Corporación. […]» Hechas las anteriores observaciones para resolver se, CONSIDERA Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.
El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[3] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: «[…] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[4]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]»[5].
Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.
La Corte Constitucional[6] ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.
Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: «[…] el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. […]»[7].
A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[8].
Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.
Del análisis del caso en concreto El señor Manuel Osvaldo Soñeth Gómez, actuando en nombre propio, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa - Dirección General de Sanidad Militar, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales, contenido en la sentencia de 5 de octubre de 2011, en el cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, resolvió: « […]
PRIMERO. Concédase el amparo constitucional de los derechos a la vida, integridad física y seguridad social del señor Manuel Osvaldo Soñeth Gómez, por las razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO. En consecuencia, ordénase a la Dirección de Sanidad Militar que en el término de cuarenta y ocho horas, proceda a reanudar la atención médica, asistencial, de sumnistro de medicamentos y tratamiento que requiera el señor Manuel Osvaldo Soñeth Gomez, y garantice la continuidad en la prestación del servicio hasta tanto se compruebe su recuperación o estabilización.
TERCERO: Así mismo, ordénase a la Dirección de Sanidad Militar a expedir el respectivo carné de servicios médicos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. […]». Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 22 de octubre de 2020, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.
Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, y en cumplimiento al requerimiento efectuado por este despacho ponente, la entidad accionada presentó ante la secretaría general de esta Corporación, memorial suscrito por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del cual rindió informe en el que solicitó la revocatoria de la sanción, argumentando lo siguiente: Manifestó que en aras de dar cumplimiento a la orden de amparo emitida a favor del accionante, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante radicado No. 2020339010149953 solicitó ante la Dirección General de Sanidad Militar, la activación en el Subsistema de Salud de la Fuerzas Militares del señor Manuel Osvaldo Soñeth Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 18.969.348, por lo anterior, unicamente se encuentra activo para la atención médica asistencial para las patologías de origen profesional.
Indicó que para el cuidado de la salud en general del accionante deberá remitirse a su EPS Asociación Mutual Ser Empresa Solidadria de Salud, tal y como lo certifica el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Igualmente, el Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, en su condición de Director General de Sanidad Militar, allegó memorial ante esta Corporación, a través del cual rindió informe en el que manifestó que en el presente trámite incidental, se configuró una nulidad por indebida notificación, puesto que, su correo institucional es javier.díaz@sanidadfuerzasmilitares.mil.co y el correo dispuesto por la entidad para el recibo de notificaciones judiciales es notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, y en ninguna de las cuentas en mención fueron halladas las comunicaciones emitidas por la autoridad de instancia. Por otra parte, indicó de manera pedagógica que, si bien la activación de la afiliación es un asunto de competencia de la Dirección General de Sanidad Militar, no es posible acceder en casos como este a dicha activación a motu propio, pues es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para este caso, la dependencia que debe indicar los parámetros bajo los cuales debe realizarse la afiliación, es decir, por cuanto tiempo y porque especialidad o servicios.
Por último, señaló que con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela, procedió a realizar la activación del accionante en el Subsistema de Salud de la Fuerzas Militares, tal y como fue solicitado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Así mismo, fueron anexados junto a los informes rendidos los siguientes documentos: - Certificación de fecha 12 de noviembre de 2020, suscrita por el Coordinador del grupo de afiliaciones y validación de derechos, en donde hace constar que el señor Manuel Osvaldo Soñeth Gómez, identificado con cedula No. 18.969.348, pertenece al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. - Oficio No. 2020339010149953 de fecha 12 de noviembre de 2020, en el que el Coronel Anstronhg Polania Ducuara, en su condición de Oficial Gestión Jurídica con Funciones Administrativas de Director de Sanidad, solicitó ante el Director General de Sanidad Militar, la activación por 180 días en el Sistema de Afiliados y Beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a favor del señor Manuel Osvaldo Soñeth Gómez, para la atención médica y todas aquellas especialidades que los médicos consideren necesarios para tratar la enfermedade de lumbago mecánico crónico. - Pantallazo del sistema de salud en el que se observa que el señor Manuel Osvaldo Soñeth Gómez, identificado con cedula No. 18.969.348, se encuentra activo.
Así las cosas, previo a decidir sobre el presente trámite la Sala advierte que en el marco de un tramite de desacato, la individualización y vinculación del sujeto que esta llamado a cumplir la orden de amparo, se debe efectuar desde la apertura del incidente de desacato hasta el momento en el que se profiere la decisión sancionatoria con el fin de garantizar el derecho a la defensa de quien verá comprometida su responsabilidad con dicho estudio.
En ese sentido, se observa que una vez se dio apertura a este trámite incidental, la autoridad judicial de instancia notificó erradamente al sujeto pasivo, puesto que, de acuerdo con lo manifestado por el incidentado y al revisar la página web de la entidad incidentada[9], se advierte que el único correo electrónico que ofrece la Dirección General de Sanidad Militar como contacto es notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, o en la dirección Cra. 10 No. 27-51 Torre Norte Oficina 209, es decir, no coincide con el e-mail que utilizó el Tribunal para surtir las comunicaciones del respectivo desacato, por lo que se presume que el accionado nunca tuvo conocimiento del trámite incidental, por lo cual no contó con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.
No obstante a lo anterior, la Sala aclara que pese a que se configuró una irregularidad procesal por indebida notificación del sujeto pasivo, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia y evitar la congestión judicial, no declarará la nulidad de lo actuado dentro del trámite incidental, ya que revisado el expediente, se observa que posterior a la decisión hoy consultada, el Director General de Sanidad Militar, rindió informe en el que manifestó cada una de las diligencias adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela de 5 de octubre de 2011.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección General de Sanidad Militar, a la orden de amparo proferida en favor del señor Manuel Osvaldo Soñeth Gómez, ha sido satisfactorio, toda vez que ha cumplido la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la medida en que realizó la activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para que el accionante pudiera utilizar los servicios médicos que requiere para tratar la enfermedad de origen profesional, esto es, Lumbago Mecánico Crónico sin Radiculopatía y exposición crónica al ruido.
Observa la Sala que si bien la medida adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, consistió en multa de dos (2) SMMLV como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, la misma, obedeció a la falta de elementos probatorios en el momento de decidir sí, el Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, en su calidad de de Director General de Sanidad Militar, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad.
Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Córdoba, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, activar los servicios de salud, que han sido solicitados por la parte actora para tratar la enfermedad adquirida con ocasión del servicio, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 22 de octubre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Córdoba, que sancionó con multa de dos (2) SMMLV al Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez, en su condición de Director General de Sanidad Militar.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de desacato presentada por el señor Manuel Osvaldo Soñeth Gómez, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la orden de amparo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. la presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de la fecha CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Todas las actuaciones judiciales adelantas e informes y pruebas allegados podrán ser consultados en el respetivo expediente electrónico en el aplicativo SAMAI. [2] El proceso subió al despacho con informe de secretaria de esta Corporación con fecha del 18 de noviembre de 2020. [3] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [4] Decreto 2591 de 1991.
Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [5] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [6] Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [7] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [8] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. [9] https://www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/contacto.