ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Es decir, una vez declarada la nulidad de un laudo arbitral al encontrarse configurada alguna de las causales descritas en el literal b), c) o d) del numeral 1.º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, la controversia podrá ser ventilada nuevamente ante el Tribunal Arbitral en respeto del “acuerdo arbitral.
(…) Dicho ello, es claro que en el asunto bajo estudio la acción de tutela se torna improcedente, pues los argumentos expuestos más que ofrecer connotación constitucional obedecen a apreciaciones de carácter legal y contractual, lo cual escapa de la órbita de competencia del Juez constitucional y que, claramente, deben ser ventiladas y decididas por la autoridad arbitral o judicial correspondiente.
(…) Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia del agotamiento de los mecanismos judiciales principales tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial o Tribunales de Arbitramento, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04336-00(AC) Actor: CHINA UNITED ENGINEERING CORPORATION LIMITED, DONGFANG TURBINE CO. LTD. OF DONGFANG ELECTRIC CORPORATION, Y EL CONSORCIO CUC-DTC Demandado: SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala procede a decidir la acción de tutela[1] presentada por las sociedades China United Engineering Corporation Limited, Dongfang Turbine Co.
Ltd. of Dongfang Electric Corporation, y el Consorcio CUC-DTC, a través de apoderado judicial, contra la sección tercera del Consejo de Estado, por proferir la sentencia de anulación del 27 de febrero de 2020, mediante la cual declaró la nulidad del laudo arbitral proferido el 4 de diciembre de 2017, por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre las hoy accionantes y las sociedades Generadora y Comercializadora de Energía del Caribe-GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P.; lo cual consideran vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y tutela judicial efectiva.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante en concordancia con las pruebas aportadas al expediente: El 22 de diciembre de 2010, GECELCA S.A. E.S.P., en calidad de mandataria con representación de GECELCA 3 S.A.S. E.S.P., y el consorcio CUC-DTC celebraron el contrato N.° RP3 cuyo objeto consistía en: «[…] El objeto del presente Contrato es la realización por parte de EL CONTRATISTA EPC y a favor GECELCA de la ingeniería, adquisición, construcción, instalación y puesta en operación comercial bajo la modalidad llave en mano, de una central térmica con capacidad de generación de ciento sesenta y cuatro mil (164000) kW netos en sitio, a una frecuencia de 60 Hz y una tensión de 110 kV, en una sola unidad de carbón con caldera de lecho fluidizado, en jurisdicción del municipio de Puerto Libertador, departamento de Córdoba-Colombia.
PARÁGRAFO. El Contratista EPC deberá realizar la ingeniería básica y de detalle, suministrar y transportar al sitio todos los materiales y equipos, contratar mano de obra, realizar las obras civiles, y en general todas las actividades requeridas para poner en operación comercial la Central GECELCA 3. Cualquier ítem que no se mencione específicamente en este Contrato o en los Términos de la Solicitud Abierta de Ofertas, pero que pueda ser necesario o indispensable para garantizar una operación segura, confiable y eficiente de la Central GECELCA 3, deberá considerarse como incluido en el Contrato y deberá suministrar sin extracostos para GECELCA, y su implementación no debe originar plazo adicional para GECELCA.
Sin restringir la generalidad de lo anterior, EL CONTRATISTA EPC deberá realizar y ejecutar las siguientes actividades: (i) elaborar los estudios y diseños técnicos del Proyecto; (ii) efectuar la fabricación y/o adquisición de equipos con sus respectivas pruebas; (iii) importar, nacionalizar los equipos y transportarlos hasta el sitio del Proyecto;
(iv) construcción de la totalidad de las obras civiles; (v) instalación y montaje de los componentes de la Central GECELCA 3; (vi) efectuar las pruebas de operación de los diferentes equipos y sistemas; (vii) efectuar bajo su totalidad responsabilidad las pruebas de recepción y puesta en operación comercial de la Central GECELCA 3; (viii) operar directamente la Central GECELCA 3 durante la etapa de capacitación y entrenamiento del personal de la Central GECELCA
3. EL CONTRATISTA EPC debe garantizar los siguientes parámetros de la Central GECELCA 3. Máxima capacidad de Generación Constante (MCR)= 164000 kW netos en sitio. Consumo térmico específico neto LHV= 9496 BTU/kWh Máximas Emisiones atmosféricas operando al MCR: SO2 (6% de Oxígeno de referencia) = 520 mg/Nm3 NOx (6% de Oxígeno de referencia) = 350 mg/Nm3 Material particulado (6% de Oxígeno de referencia) = 30 mg/Nm3 Los parámetros anteriores están basados en las siguientes condiciones: Temperatura del aire ambiente 27° C (Bulbo seco) Humedad relativa 87.14% Presión Atmosférica 1022 mbar Carbón de diseño y caliza típica Dualidad típica del carbón y la caliza 8157 BTU/lb […]».
Mediante escrito del 29 de diciembre de 2014, el consorcio CUC-DTC, por intermedio de apoderado judicial, presentó solicitud ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para someter a arbitraje internacional las controversias contractuales surgidas con GECELCA S.A. E.S.P. y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P., de conformidad con el artículo 3.5. del Reglamento de Arbitraje Internacional “RAI” de ese centro, con ocasión del incumplimiento de diferentes obligaciones contractuales.
Durante el trámite arbitral, Gecelca 3 interpuso demanda de reconvención en la que «básicamente alegó que el Consorcio no había cumplido con el objeto del contrato, pretendió desconocer los acuerdos de las partes para extender el plazo del contrato (consignados en unos otrosíes en las Actas Nos. 2 a 7) y reclamó al Consorcio unos supuestos perjuicios sufridos por el alegado incumplimiento del Contrato RP3.».
En cuanto al trámite otorgado al proceso arbitral, la parte accionante resalta que: «[…] La primera situación se refirió a un desacuerdo entre las partes en relación con el procedimiento, específicamente, a la aplicación del párrafo 62 de la Orden Procesal No. 1 (en adelante también "OP1"). En dicho párrafo se estableció que en caso de que una de las partes presentara con su memorial de dúplica un dictamen pericial, el Tribunal Arbitral fijaría un plazo razonable para que la otra parte pudiera controvertir dicho dictamen mediante la presentación de otro dictamen.
El propósito de la regla establecida en el párrafo 62 de la OP1 era permitir la posibilidad de que las partes pudieran presentar un dictamen pericial adicional, después de concluida la fase escrita del procedimiento (que culmina precisamente con la presentación del memorial de dúplica) y a pesar de que ya antes las partes habían presentado múltiples dictámenes periciales en las etapas previas del arbitraje en igualdad de oportunidades, por lo que se circunscribía dicha posibilidad establecida en el párrafo 62 a que ese dictamen pericial adicional fuera en realidad necesario para garantizar el derecho de contradicción de las partes.
Cabe recordar que el memorial de dúplica, es el cuarto memorial que presenta una de las partes en una ronda de escritos: primero va el memorial de demanda que presenta el demandante; luego el memorial de contestación a la demanda que presenta el demandado; después el memorial de réplica a la contestación que es presentado por el demandante; y, por último, el memorial de dúplica a la réplica el cual es presentado por el demandado.
Iguales oportunidades se presentan en el trámite de la demanda de reconvención. Con todos esos memoriales las partes presentaron dictámenes periciales, teniendo cada parte igualdad de oportunidades para pronunciarse respecto de los aspectos indicados en dichos dictámenes. Por supuesto que, en ese escenario, si con el memorial de dúplica se presentaba un dictamen que no cubría puntos nuevos a los que ya se habían presentado o controvertido con los dictámenes presentados con los anteriores memoriales, la oportunidad adicional contenida en el párrafo 62 de la OP1 no aplicaba, pues, como correctamente lo entendió el Tribunal Arbitral, no tenía sentido consagrar una oportunidad adicional de contradicción, a manera de privilegio en favor de una sola de las partes que rompiera la igualdad de armas, cuando el dictamen aportado con la dúplica no cubría puntos nuevos.
Sin embargo, durante el Trámite Arbitral, Gecelca 3 alegó que la regla contenida en el párrafo 62 de la OP1 contenía un derecho incondicional y que el Tribunal Arbitral debía otorgarle a Gecelca 3 la oportunidad de presentar un dictamen pericial luego de que el Consorcio presentó un dictamen pericial con su memorial de dúplica, aun cuando dicho dictamen presentado por el Consorcio no tuviera puntos nuevos respecto de los cuales Gecelca 3 no hubiera tenido ya la oportunidad de pronunciarse y simplemente se tratara de un dictamen que cerraba el debate probatorio del trámite de la demanda de reconvención. El Consorcio se opuso a tal interpretación del párrafo 62 de la OP1 y advirtió que el dictamen pericial presentado por el Consorcio con su escrito de dúplica no contenía puntos nuevos respecto de los cuales Gecelca 3 no hubiera tenido ya la oportunidad de pronunciarse.
En el acuerdo de las partes en relación con el procedimiento plasmado en la OP1 se incorporó desde sus propios fundamentos como parte del convenio arbitral, esto es, con carácter principal y no supletivo, la amplia discrecionalidad con la que contaba el Tribunal Arbitral para la conducción del proceso, incluyendo su dinámica probatoria, del modo que considerara más apropiado, con el objeto de evitar dilaciones y gastos innecesarios y asegurar medios eficientes y justos que permitieran alcanzar una resolución definitiva de la controversia.
En ejercicio de dicha facultad de dirigir el procedimiento y decidir sobre la admisión de las pruebas, el Tribunal Arbitral en primer término zanjó el desacuerdo de fondo entre las partes en torno al alcance de la regla en cuestión, en segundo término, desde la perspectiva procedimental, decidió que debido a que la admisibilidad de la prueba pericial bajo el párrafo 62 de la OP1 debía estar condicionada a que el dictamen presentado con el escrito de dúplica contuviera materias nuevas que, por lo tanto, ameritaran una controversia en sentido propio, no otorgarle a Gecelca 3 un término para que aportara otro dictamen pericial, pues el dictamen pericial presentado por el Consorcio con su escrito de dúplica no contenía puntos nuevos respecto de los cuales Gecelca 3 no hubiera tenido ya la oportunidad de pronunciarse.
Lo que hizo el Tribunal Arbitral fue inquirir si efectivamente el dictamen pericial aportado con el escrito de dúplica del Consorcio trataba una nueva cuestión respecto de la que Gecelca 3 no hubiera tenido oportunidad de pronunciarse y si por tal consideración, la prueba contribuiría o no al mejor desarrollo del proceso, o si por el contrario, resultaría repetitiva, superflua o dilatoria, amén de afectar la igualdad de derechos y oportunidades, como ocurriría de utilizarse dicho mecanismo para llenar vacíos probatorios ligados a etapas ya prelucidas o para extender a las partes oportunidades adicionales y desiguales para pronunciarse sobre un mismo punto.
Es absolutamente evidente que el Tribunal Arbitral no sólo actuó de acuerdo con el procedimiento acordado por las partes, según el cual el Tribunal Arbitral tenía la facultad de dirigir el procedimiento y decidir sobre la admisibilidad de las pruebas, sino también que la interpretación del párrafo 62 de la OP1 que está acorde con el debido proceso es la interpretación que adoptó el Tribunal Arbitral.
La admisibilidad de la prueba pericial bajo el párrafo 62 de la OP1 debía estar condicionada a que el dictamen presentado con el escrito de dúplica contuviera materias nuevas que, por lo tanto, ameritaran una controversia en sentido propio. Así, el párrafo 62 de la OP1 constituía la vía a través de la cual se restablecía la igualdad de armas al no dejar inerme a la parte en su derecho de defensa frente a elementos que no hubiera tenido la oportunidad de controvertir previamente puestos en escena por la contraparte con ocasión del dictamen que se acompañara con el escrito de dúplica.
La segunda situación se refirió a la admisión por parte del Tribunal Arbitral de un documento de corrección al Dictamen de Compass Lexecon II presentado por el Consorcio. Esta segunda situación estuvo antecedida de los siguientes eventos que resultan fundamentales de cara a la presente acción de tutela: • El 14 de febrero de 2017, esto es, antes de que iniciara la segunda semana de la Audiencia de Pruebas, el Consorcio envió al Tribunal Arbitral y a Gecelca 3 un correo electrónico que contenía adjunto un documento de Compass Lexecon de fecha 14 de febrero de 2017 con correcciones al Dictamen de Compass Lexecon II. • La razón por la cual el Consorcio envió ese documento a Gecelca 3 y al Tribunal Arbitral, es que el perito Compass Lexecon le manifestó al Consorcio que su Dictamen de Compass Lexecon II contenía errores que debían ser corregidos. • Gecelca 3 manifestó que se oponía a que dicho documento fuera admitido al Trámite Arbitral por considerar que se trataba de un nuevo dictamen y no de una corrección, y que en ese momento del trámite ya no era posible la presentación de nuevas pruebas. • El Tribunal Arbitral coincidió con Gecelca 3 en que el documento del 14 de febrero de 2017 contenía algunos aspectos que sobrepasaban el alcance de una corrección y decidió no admitir el documento de Compass Lexecon del 14 de febrero de 2017.
El Tribunal Arbitral, además, decidió que si Compass Lexecon presentaba otro documento que contuviera únicamente correcciones, lo sometería a consideración de las partes y evaluaría la viabilidad de admitirlo o no. • Gecelca 3 y el Consorcio estuvieron de acuerdo con la decisión del Tribunal Arbitral. Incluso el apoderado de Gecelca 3 manifestó que una vez se presentara el nuevo documento por parte de Compass Lexecon, Gecelca 3 lo analizaría, pero sería el Tribunal Arbitral quien tendría la última palabra sobre si lo admitía o no al Trámite Arbitral.
( Con base en la decisión del Tribunal Arbitral, el 21 de febrero de 2017 durante la Audiencia de Pruebas, el Consorcio entregó a Gecelca 3 y al Tribunal Arbitral un nuevo documento elaborado por Compass Lexecon que contenía una corrección al Dictamen de Compass Lexecon II. Este documento era diferente en extensión, contenido, fecha, entre otros, al documento presentado por Compass Lexecon fechado 14 de febrero de 2017.
Mientras el documento del 14 de febrero de 2017 tenía once (11) páginas, la Corrección de Compass Lexecon de fecha 21 de febrero de 2017 tenía solamente dos (2) páginas. • Durante la sesión del 21 de febrero de 2017 ante el Tribunal Arbitral las partes se refirieron a este documento de Compass Lexecon fechado 21 de febrero de 2017.
Gecelca 3 empezó diciendo que aceptaba que el documento en cuestión sí contenía información que daba cuenta únicamente de una corrección pero que, no obstante había otro punto que sobrepasaba el alcance de una corrección y correspondía a un nuevo dictamen. Es decir, Gecelca 3 aceptó parcialmente la inclusión de la Corrección de Compass Lexecon. • El Consorcio respondió al argumento de Gecelca 3 señalando que la realidad es que ambos puntos eran correcciones y que específicamente el punto que Gecelca 3 consideraba no correspondía a una corrección en realidad sí lo era, pues se limitaba, por las razones expuestas, a reflejar las cifras de un periodo mayor al inicialmente considerado en el dictamen inicial pero no incluía nuevos hechos o antecedentes. • El Tribunal Arbitral analizó la Corrección de Compass Lexecon de fecha 21 de febrero de 2017 y deliberó en torno a la misma.
Luego de escuchar las posiciones de las partes, concluyó que dicho documento en su totalidad sí correspondía a una corrección y no a un nuevo dictamen pericial. Por esa razón el Tribunal Arbitral decidió admitir al Trámite Arbitral la Corrección de Compass, es decir, decidió admitir el documento de Compass Lexecon fechado 21 de febrero de 2017. • El documento de Compass Lexecon de fecha 14 de febrero de 2017 no fue admitido por el Tribunal Arbitral y jamás hizo parte del expediente.
Esto es fundamental, pues el accionante enderezó la acción contra la supuesta incorporación de tal documento en el acervo probatorio, lo que nunca ocurrió y, pese a ser advertido de dicho hecho, el Juez de Anulación anuló el Laudo por considerar que el Tribunal Arbitral se había apartado del procedimiento acordado por las partes al haber admitido el documento de Compass Lexecon fechado 14 de febrero de 2017, circunstancia que se itera nunca ocurrió. […]».
Finalmente, el Tribunal de Arbitramento convocado profirió el laudo arbitral del 4 de diciembre de 2017, mediante cual, entre otras, resolvió que «(i) el Consorcio y Gecelca 3 habían acordado ampliar el plazo del Contrato RP3 hasta el 17 de marzo de 2016, (ii) que el Consorcio cumplió con el objeto del Contrato y por lo tanto tenía derecho al pago del saldo del precio del mismo, y (iii) que Gecelca 3 había impuesto ilegalmente una multa al Consorcio, y que, en consecuencia, debía devolverla al Consorcio junto con los correspondientes intereses.» La sociedad convocada GECELCA 3 S.A.S. E.S.P., incoó recurso extraordinario de anulación contra el referido laudo arbitral, invocando las causales contempladas en los literales (b) y (d) del numeral 1 del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012 “Estatuto Arbitral”[2], cuyo conocimiento correspondió a la sección tercera del Consejo de Estado que, mediante sentencia del 27 de febrero de 2020, resolvió «ANULAR el laudo arbitral internacional final del 4 de diciembre de 2017», al considerar «que el Tribunal Arbitral se había desviado del procedimiento acordado por las partes en el Trámite Arbitral pues, según el Juez de Anulación, (i) no permitir a Gecelca 3 presentar un dictamen adicional en el trámite de la demanda de reconvención, implicó una violación del acuerdo de las partes contenido en el párrafo 62 de la OP1, el cual, según el Juez de Anulación, era aplicable ante cualquier solicitud de las partes de la fijación de un término para contradecir un dictamen aportado por su contraparte con el escrito de dúplica, sin estar condicionada a que dicha solicitud se fundamentara en la existencia de puntos nuevos en dicho dictamen, y (ii) permitir al Consorcio presentar el "dictamen" contenido en el documento de Compass Lexecon del 14 de febrero de 2017 implicó una violación al acuerdo de las partes contenido en el párrafo 45 de la OP1, consistente en que después de terminada la fase escrita del procedimiento no eran admisibles nuevas pruebas, en tanto el Juez de la Anulación consideró que el documento supuestamente admitido no era una corrección sino un nuevo dictamen.».
Al respecto, la parte actora considera que la sentencia proferida por la sección tercera del Consejo de Estado desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y tutela judicial efectiva, al encontrarse incursa en las siguientes causales específicas de procedibilidad: i) Defecto fáctico por cuanto la decisión de anulación se fundó en el supuesto hecho de que el Tribunal Arbitral se había apartado del procedimiento aplicable al trámite arbitral como consecuencia de haber aceptado el documento de corrección al Dictamen de Compass Lexecon II del 14 de febrero de 2017, luego de terminada la fase escrita del procedimiento.
Así mismo, pretermitió de manera total la valoración de la Corrección de Compass Lexecon del 21 de febrero de 2017, pese a que dicho documento fue puesto en conocimiento por el Consorcio en el trámite del Recurso de Anulación. ii) Decisión sin motivación, al considerar que el Juez de la Anulación omitió explicar por qué las normas aplicables al procedimiento no permitían que se admitiera el documento de corrección de Compass Lexecon del 21 de febrero de 2017, una vez agotada la etapa escrita del trámite arbitral. iii) Defecto sustantivo, al desconocerse que las normas procedimentales acordadas por las partes autorizaban expresamente la posibilidad de que el Tribunal Arbitral admitiera correcciones a los dictámenes periciales, sin que dicha posibilidad tuviera un límite temporal en el procedimiento, lo cual originó que concluyera, equívocamente, que la admisión de la Corrección de Compass Lexecon implicó una desviación del procedimiento. iv) Defecto por error inducido, por cuanto Gecelca 3 hizo creer al Juez de la Anulación que el documento de corrección al Dictamen de Compass Lexecon II que el Tribunal admitió fue aquel del 14 de febrero de 2017 y no la Corrección de Compass Lexecon del 21 de febrero de 2017. 1.2.
Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora eleva como tal: «[…] De conformidad con los anteriores hechos y fundamentos de derecho manifestados en el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y en la existencia de abundantes vías de hecho en la Sentencia de Anulación, solicito (i) que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva (arts. 23, 29, 116, 226 y 229 de la Constitución) de mis representados, que comprende la posibilidad de acudir a mecanismos alternativos de administración de justicia de manera eficaz, esto es, el derecho a sustraer de la jurisdicción del Estado y sujetar a la decisión vinculante de árbitros internacionales los conflictos propios de relaciones de derecho internacional privado, de CUC, DTC y el Consorcio, de modo que (ii) se deje sin efecto la Sentencia de Anulación, y (iii) en consecuencia se declare que el Laudo recobra todos sus efectos. […]» 1.3.
Actuación procesal de instancia. Mediante auto del 13 de octubre de 2020, el Despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó la notificación de los Consejeros de la sección tercera de la Corporación, en calidad de demandados; así mismo, a las sociedades Gecelca 3 S.A.S. E.S.P. y Gecelca S.A. E.S.P., y al Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (integrado por los árbitros Eduardo Silva Romero, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y José Armando Bonivento Jiménez) que conoció del trámite arbitral con radicado 3714, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4.
Informes rendidos en el proceso 1.4.1. Sección tercera del Consejo de Estado. La Consejera ponente[3] de la decisión acusada, a través de escrito del 21 de octubre de 2020, se opuso a las pretensiones de amparo y advirtió que la acción de tutela se torna improcedente al no satisfacer el requisito de relevancia constitucional, pues lo pretendido no es otra cosa que «reabrir el debate probatorio y la discusión sobre un aspecto eminentemente normativo, consistente en definir si los errores en que incurrió el tribunal de arbitramento debieron o no desencadenar la anulación del laudo final»; lo cual ya fue definido por el juez natural del asunto.
Recordó que la sociedad GECELCA 3 S.A.S. E.S.P., incoó recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral del 4 de diciembre de 2017, mediante el cual se decidieron las diferencias surgidas con ocasión de la relación contractual entre esta y las hoy accionantes, con fundamento en las causales establecidas en los literales b) y d) del numeral 1 del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, bajo el argumento de desconocimiento de los derechos al debido proceso y defensa, al impedir que GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. presentara un dictamen de contradicción en el trámite de la demanda de reconvención, a pesar de que se había previsto expresamente esa posibilidad, y porque permitió que el consorcio convocante presentara un nuevo dictamen que denominó de “corrección” en las audiencias realizadas en febrero de 2017, cuando ya se había cerrado la etapa escrita de memoriales Respecto de lo cual: «[…] La Sala, al estudiar el contenido y alcance de la Orden de Procedimiento 1, concluyó que los árbitros se apartaron injustificadamente de lo expresamente pactado por las partes, pues hizo prevalecer el párrafo 45 (regla general y anterior) sobre el párrafo 62 (regla posterior y especial).
La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado advirtió que el Tribunal Arbitral interpretó de manera errada la OP1, toda vez que el párrafo 62 no se hizo depender de condición y, concretamente, de la circunstancia de que el dictamen presentado con el escrito de dúplica contuviera puntos novedosos a la controversia. En esa perspectiva, la regla probatoria del párrafo 62 permitía, de forma excepcional, que el cierre probatorio lo hiciera la parte que fungía como demandante -principal o en reconvención-, con independencia de que las pruebas aportadas en los escritos de dúplica contuvieran o no puntos nuevos.
Se estableció que los árbitros de manera equivocada dieron prevalencia al acuerdo general sobre el trámite de memoriales escritos, respecto de una regla especial y particular que regulaba el procedimiento de contradicción de los dictámenes periciales. Además, el Consejo de Estado, contrario a lo precisado por la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, determinó que para la configuración de la causal no es posible analizar si el error de los árbitros tuvo o no incidencia –grave o no– en el laudo arbitral final.
En otras palabras, que para que declare procedente la causal no es necesario definir si el yerro de procedimiento de los árbitros tuvo incidencia material grave en el laudo arbitral. Agregó la Sección Tercera que determinar la incidencia de la prueba en el laudo implicaría examinar el fondo de la decisión adoptada. La decisión sobre el cumplimiento del acuerdo procesal a que se refiere la causal de anulación apunta a la forma como se adelantó el proceso y ese es el aspecto que debe ser examinado por el juez de la anulación y es sobre ese punto que puede ejercer su competencia. De allí que determinar si el medio de prueba negado por el Tribunal irregularmente habría tenido incidencia en el laudo, o establecer si el practicado tuvo relevancia, supondría que el juez de la anulación analizara cuál habría sido la decisión adoptada por el aquel en ese caso concreto, lo cual resulta inadmisible para el juez del recurso de anulación, por cuanto dejaría de pronunciarse sobre un error in procedendo para verificar su incidencia en el laudo y, por tanto, la posible configuración de un yerro in iudicando. […]».
Señaló que la solicitud de amparo es clara en cuestionar el sentido otorgado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respecto del contenido y alcance de la causal de anulación de laudos internacionales contenida en el literal d) del numeral 1 del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012; respecto de lo cual señaló que la Corte Constitucional el sentencia T-354 de 2019, «dejó en manos del juez natural de la controversia definir si los árbitros respetaron o no el procedimiento acordado por las partes en el proceso arbitral». 1.4.2.
Sociedad Gecelca 3 S.A. E.S.P. La sociedad señala que la acción de tutela resulta improcedente, por no satisfacer los requisitos generales de procedencia de relevancia constitucional y subsidiariedad. El primero de ellos, en tanto el escrito de petitorio no es otra cosa que un recurso de apelación contra la decisión de anulación, que se «reduce a discutir la interpretación del Estatuto Arbitral, la interpretación de la Orden de Procedimiento No. 1 y la valoración probatoria de lo ocurrido en el trámite arbitral.».
En cuando al segundo, aduce que, contrario a los argumentos expuestos por la sociedad accionante encaminados a que no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, manifestó que la sociedad puede convocar nuevamente a Tribunal de Arbitramento, teniendo en cuenta que la causal que fundamentó la anulación de laudo arbitral del 4 de diciembre de 2017, fueron los literales b) y d) del numeral 1.º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012.
Informó que, precisamente: «[…] Como se anticipó, el 8 de septiembre de 2020 el Consorcio presentó la Solicitud de Arbitraje (que se aporta como prueba), cuyos elementos principales sintetizo a continuación: i) la parte demandante es el Consorcio; ii) la parte demandada es Gecelca 3; (iii) el acuerdo de arbitraje es el contenido en el Contrato RP3;
(iv) en la “descripción general de la naturaleza de la reclamación” se resumen las disputas que fueron resueltas en el Laudo anulado. El Consorcio reconoce que esos reclamos “fueron objeto de dos procesos arbitrales previos”, y que “[c]omo consecuencia de la Sentencia de Anulación, existen actualmente controversias entre el Consorcio y Gecelca 3 derivadas del Contrato RP3 que se encuentran pendientes por resolver”.
(subrayado y negrilla como énfasis). De esta forma, el ejercicio de la Solicitud de Arbitraje es un reconocimiento expreso, inequívoco e innegable del propio Consorcio de que, contrario a lo manifestado en la Acción de Tutela, tiene a su alcance mecanismos ordinarios de defensa para la protección de sus derechos, como lo es el nuevo proceso arbitral.
Perfectamente, el conflicto entre el Consorcio y Gecelca, puede y debe ser resuelto en ese proceso arbitral, teniendo en cuenta que el Artículo 110 de la Ley 1563 de 2012 establece que: “Cuando prospere alguna de las causales señaladas en el numeral 1 literal b), c) y d), del artículo 108 se declarará la nulidad del laudo, sin que ello perjudique el acuerdo de arbitraje.” (Subrayado y negrilla como énfasis).
Conforme con la norma anterior, y contrario a lo que el Consorcio pretende sugerir, la ejecutoria de la Sentencia de Anulación y la improcedencia de recursos o acciones en contra de la Sentencia de Anulación, no implica que el Consorcio carezca de mecanismos ordinarios de defensa de sus derechos. Por el contrario, el Consorcio está en la posibilidad de acudir ante el juez natural del contrato (un tribunal arbitral) para resolver sus disputas con Gecelca 3.
El arbitraje es un mecanismo idóneo y eficaz en el que el Consorcio podrá defender sus intereses, y los propios actos del Consorcio dan a entender que este así lo reconoce, ya que previo a la presentación de la acción de tutela, insisto, ya inició un nuevo procedimiento arbitral. Al haber acudido al nuevo arbitraje el Consorcio mismo está dejando sin piso su alegación reiterada de supuestas violaciones a su derecho de acceso a la administración de justicia, ya que, así sea obvio, con posterioridad a la Sentencia de Anulación el Consorcio pudo, y en efecto lo hizo, acudir al arbitraje para buscar resolver las disputas existentes entre las partes. […] ».
Señaló que i) la tutela no ha identificado la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la intervención imperiosa del juez constitucional; ii) los argumentos que sustentan la acción de tutela son de orden legal, probatorio y contractual, no de orden constitucional y; iii) la decisión acusada no se encuentra incursa en ninguno de los defectos alegados los cuales, además, resultan contradictorios.
Adicionalmente, advirtió que, de accederse a la solicitud de amparo, debe tenerse en cuenta que el pluricitado laudo arbitral se encuentra incurso en diferentes vías de hecho, que harían procedente la acción de tutela en su contra. Por otra parte, solicitó medida cautelar consistente en: «[…] En esta oportunidad, se solicita una medida provisional dirigida a proteger el patrimonio público.
Gecelca 3 pagó la condena entre marzo y abril de 2018. Hoy, ocho meses después de proferida la sentencia que anuló esa condena, el Consorcio no ha devuelto el dinero. De esta manera, dos multinacionales chinas que llegaron a Colombia para realizar negocios bastante lucrativos con el Estado colombiano, han decidido de manera irresponsable e infundada desconocer una decisión del Honorable Consejo de Estado con el único fin de apropiarse ilegalmente de aproximadamente cuarenta (40) millones de dólares, recursos enteramente de naturaleza pública. […] Por una parte, existe la necesidad de precaver posibles daños al patrimonio de Gecelca 3.
Como se explicó, el Consorcio acude a la tutela para que el Laudo “recobre” sus efectos, pero en este momento actúa como si el Laudo no hubiera sido anulado y se niega a devolver los dineros que le fueron pagados por Gecelca 3. Si la tutela es favorable a Gecelca 3, y por lo tanto se niegan las pretensiones del Consorcio, este fallo sería ilusorio porque el Consorcio puede continuar su conducta negacionista dirigida a apropiarse de los recursos públicos.
Por lo tanto, la medida provisional se justifica para evitar que un eventual fallo favorable sea ilusorio. En segundo lugar, existe la necesidad de evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, representado en este caso en más de 40 millones de dólares de recursos del Estado, que están siendo apropiados ilegalmente por las dos multinacionales chinas que hacen parte del Consorcio CUC-DTC.
Ante la renuencia del Consorcio en devolver los recursos públicos, que no le pertenecen porque la condena fue anulada, se solicita respetuosamente que se dicte como medida provisional, la constitución de un depósito judicial, a órdenes de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el monto de USD 40.827.427, liquidados a la TRM del día en que sean consignados en el Banco Agrario.
Igualmente, se solicita ordenar que, en caso de ser negada esta acción de tutela, se disponga la entrega del dinero a favor de Gecelca 3 S.A E.S.P. Lo anterior, sin perjuicio de los intereses que el Consorcio deba reconocer a favor de Gecelca 3. […]». II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, cuestión previa, procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. 2.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017[4], en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda […]», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la la sección tercera del Consejo del Estado. 2.2.
Cuestión previa – Medida Cautelar. Mediante escrito de oposición a la solicitud de amparo, la sociedad Gecelca 3 S.A. E.S.P., solicitó como medida cautelar y pretensión de definitiva que se ordene a la parte accionante «[…] la constitución de un depósito judicial, a órdenes de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el monto de USD 40.827.427, liquidados a la TRM del día en que sean consignados en el Banco Agrario.
Igualmente, se solicita ordenar que, en caso de ser negada esta acción de tutela, se disponga la entrega del dinero a favor de Gecelca 3 S.A E.S.P. Lo anterior, sin perjuicio de los intereses que el Consorcio deba reconocer a favor de Gecelca 3. […]». Al respecto, se advierte que la solicitud elevada por la sociedad interviniente como tercera interesada en el presente asunto, no tiene vocación de prosperar, pues la misma no conlleva la configuración de derecho fundamental alguno, sino que trata de pedimentos netamente económicos, no susceptibles de análisis por parte del Juez de tutela; pues tal como lo afirma en su pedimento, lo que se busca es la protección del patrimonio público. 2.3.
Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[5] como esta Corporación[6], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[7], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[8].
Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[9] la Corte Constitucional[10] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[11] y de procedencia material[12] fijados[13] por la misma Corte[14]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[15], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales».
Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[16]; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable[17]; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 2.4.
Del requisito de la subsidiariedad en el caso concreto. De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».
La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló[18]: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.
Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.
Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.
Adicionalmente, se advierte la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el proceso aún se encuentra en trámite, pues este mecanismo constitucional no puede convertirse en una instancia paralela al proceso principal, salvo excepcionales circunstancias en que sea inminente la vulneración de derechos fundamentales o la configuración de un perjuicio irremediable.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-600 de 2017[19], consideró: «[…] 4.1. La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se analiza de forma diferenciada en los siguientes escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso[4]. En el segundo de ellos, en principio, la intervención del juez constitucional está vedada, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.
Sobre el particular en la sentencia T-113 de 2013 se consignó: “En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido[5]; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso[6]. Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.
De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales.” En tal sentido, la Corte ha sido enfática al considerar que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo en la resolución de conflictos, por lo que no es dable la intromisión de la jurisdicción constitucional en la órbita propia de la justicia ordinaria sino cuando se presentan unas especialísimas circunstancias que hacen procedente el amparo[7]. […].
Así mismo, en sentencia T-426 de 2014 este Tribunal precisó que los jueces de tutela tienen la obligación de no intervenir en el marco de procesos que se encuentran en trámite y sobre los cuales no existe decisión definitiva, ello debido a que la intromisión en un asunto que hasta ahora inicia puede llegar a desconocer las garantías constitucionales de los administrados.
E0n este sentido señaló: “Los administradores de justicia deben respeto a la Constitución y a las leyes, más aún en el ejercicio de sus competencias, ello implica que las decisiones judiciales han de ser adoptadas con estricto apego al ordenamiento jurídico, en el cual la primacía de los derechos fundamentales ocupa un lugar significativo.
En ese sentido, el proceso ordinario constituye el espacio idóneo para lograr la corrección de las actuaciones que constituyan afectaciones a esas garantías”. En igual línea de pensamiento esta Corporación en la providencia SU-695 de 2015 destacó que “la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento”, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. […] En conclusión, el carácter subsidiario de la tutela impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos judiciales antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través del amparo constitucional, la Corte ha indicado que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales, cuando se demuestre y pruebe la existencia de un perjuicio irremediable es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio[17]. […] En el asunto bajo estudio, la sentencia del 27 de febrero de 2020, proferida por la sección tercera del Consejo de Estado, hoy acusada, resolvió: «[…]
PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por GECELCA 3 S.A.S. E.S.P., contra el laudo comercial internacional del 4 de diciembre de 2017.
SEGUNDO. Como consecuencia, ANULAR el laudo arbitral internacional final del 4 de diciembre de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]». Lo anterior, al considerar que: «[…] En criterio de la Sala, el numeral d) del numeral 1 del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012 contiene una causal de anulación de naturaleza típicamente contractual.
Lo anterior, por cuanto al juez extraordinario le compete definir si (i) la composición del tribunal y/o (ii) el procedimiento arbitral se ajustarón a lo convenido entre las partes. Como consecuencia, en esta causal se determina la constitución del tribunal y el procedimiento arbitral a partir de los acuerdos de las partes, no a partir de normas procedimentales.
En otros términos, a la luz del convenio o pacto arbitral, es decir, desde una perspectiva propia del negocio jurídico. Por consiguiente, tratándose de la OP1 resultaban aplicables los criterios hermenéuticos propios de los contratos, específicamente, los que determinan que “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras” y “el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
En virtud del análisis anterior, la Sala declarará fundado el recurso de anulación, por cuanto quedó demostrado que el Tribunal Arbitral desatendió lo convenido expresamente por las partes en relación con las oportunidades probatorias del trámite arbitral, lo que implicó una grave trasgresión del párrafo 62 de la OP1, así como del artículo 91 de la Ley 1563 de 2012.
El artículo 110 del Estatuto Arbitral regula los efectos de la decisión anulatoria. El inciso segundo de la norma dispone que cuando prospere alguna de las causales señaladas en el numeral 1, literales b), c) y d) del artículo 108, se declarará la nulidad del laudo, sin que ello perjudique o invalide el acuerdo de arbitraje. Por tanto, la Sala anulará el laudo arbitral final del 4 de diciembre de 2017, sin que esta decisión tenga incidencia sobre la existencia, validez ni oponibilidad del acuerdo arbitral contenido en la cláusula trigésima primera del Contrato RP3 de 2010. […]».
Como se observa, el fundamento de la anulación del referido laudo arbitral fue la configuración de la causal contenida en el literal d) del numeral 1.º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, que señala: «[…] d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley. […]».
Dicho ello, en el presente asunto, resultan relevantes las disposiciones del artículo 110 ibídem, que define los efectos del recurso de anulación, así: «[…] Cuando prospere alguna de las causales señaladas en el numeral 1 literal a), del artículo 108 se declarará la nulidad del laudo y las partes podrán acudir ante la autoridad judicial competente.
Cuando prospere alguna de las causales señaladas en el numeral 1 literal b), c) y d), del artículo 108 se declarará la nulidad del laudo, sin que ello perjudique el acuerdo de arbitraje. […] En caso de anulación del laudo, las pruebas practicadas en el curso del trámite arbitral podrán ser apreciadas bien por tribunal arbitral o bien por la autoridad judicial. […]» Es decir, una vez declarada la nulidad de un laudo arbitral al encontrarse configurada alguna de las causales descritas en el literal b), c) o d) del numeral 1.º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, la controversia podrá ser ventilada nuevamente ante el Tribunal Arbitral en respeto del “acuerdo arbitral”; pues «[c]uando se trata de la anulación del laudo, es claro que esto supone la extinción de la solución contenida en el laudo arbitral, [y] no corresponde al juez del recurso sustituir la decisión»[20].
Dicho ello, es claro que en el asunto bajo estudio la acción de tutela se torna improcedente, pues los argumentos expuestos más que ofrecer connotación constitucional obedecen a apreciaciones de carácter legal y contractual, lo cual escapa de la órbita de competencia del Juez constitucional y que, claramente, deben ser ventiladas y decididas por la autoridad arbitral o judicial correspondiente.
Sumado a ello, la sociedad Gecelca 3 S.A. E.S.P., vinculada al presente asunto en calidad de tercero con interés, informó que el Consorcio accionante presentó, nuevamente, solicitud de arbitraje respecto de las controversias pendiente de ventilar, consecuencia del pluricitado fallo de anulación. Exactamente mencionó: «[…] Como se anticipó, el 8 de septiembre de 2020 el Consorcio presentó la Solicitud de Arbitraje (que se aporta como prueba), cuyos elementos principales sintetizo a continuación: (i) la parte demandante es el Consorcio;
(ii) la parte demandada es Gecelca 3; (iii) el acuerdo de arbitraje es el contenido en el Contrato RP3; (iv) en la “descripción general de la naturaleza de la reclamación” se resumen las disputas que fueron resueltas en el Laudo anulado. El Consorcio reconoce que esos reclamos “fueron objeto de dos procesos arbitrales previos”, y que “[c]omo consecuencia de la Sentencia de Anulación, existen actualmente controversias entre el Consorcio y Gecelca 3 derivadas del Contrato RP3 que se encuentran pendientes por resolver”.
(subrayado y negrilla como énfasis). […]». Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia del agotamiento de los mecanismos judiciales principales tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial o Tribunales de Arbitramento, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.
Por ello, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera, debe concluirse que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que las controversias ventiladas ante el Juez de tutela, deben ser decididas, en principio, por el Tribunal de Arbitramento o autoridad judicial correspondiente; sin contar, con que dicho trámite actualmente se encuentra en curso.
Todo lo expuesto, impone a la Sala DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por las sociedades China United Engineering Corporation Limited, Dongfang Turbine Co. Ltd. of Dongfang Electric Corporation, y el Consorcio CUC-DTC contra la sección tercera del Consejo de Estado, en tanto no superó el requisito general de subsidiariedad ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. NEGAR la solicitud de medida cautelar elevada por la sociedad Gecelca 3 S.A. E.S.P, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por las sociedades China United Engineering Corporation Limited, Dongfang Turbine Co. Ltd. of Dongfang Electric Corporation, y el Consorcio CUC-DTC contra la sección tercera del Consejo de Estado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
CUARTO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe digital de Secretaría General de la Corporación del 26 de octubre de 2020. [2]“Causales de Anulación. La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de oficio: 1.
A solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe: (…) b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o (…) d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley.
(…)”. [3] Doctora María Adriana Marín. [4] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela [5] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [6] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.
Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [7] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [8] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.
No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [9] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [10] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [11] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.
Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.
Que no se trate de sentencias de tutela. [12] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.
Violación directa de la Constitución. [13] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [14] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [15] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [16] T-173 de 1993 [17] T-504 de 2000. [18] Sentencia T-1049/08, M.P. Dr. Jaime Cordoba Triviño. [19] MP José Fernando Reyes Cuartas. [20] BEJARANO GUZMAN, R. Recurso de Anulación de Laudos Arbitrales.
Universidad Externado de Colombia.2016, p.31.