85001-23-33-000-2017-00204-03 — Consejo de Estado

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / ACCIÓN DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS – TRANSPORTES – ALOJAMIENTO Y ALIMETACION Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Casanare, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, suministrar los medicamentos y los gastos de transporte, alimentación y alojamiento, que requiere el menor [L.A.G.B.] y su acompañante, para la asistencia de las citas programadas por su médico tratante por fuera de la ciudad de Casanare, para el respectivo control y seguimiento de la enfermedad “Trombocitopenia neonatal transitoria, síndrome de Down no especificado e hipertensión pulmonar primaria” que padece, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00204-03 (AC)A Actor: MAGNOLIA ANDREA BARRERA ROA COMO AGENTE OFICIOSA DE LUIS ANDRES GOMEZ BARRERA.

Demandado: NUEVA E.P.S. S.A La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 6 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Nueva E.P.S S.A, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 19 de octubre de 2017, emitida por esa Corporación. I.

ANTECEDENTES La señora Magnolia Andrea Barrera Roa, actuando como agente oficiosa del menor Luis Andrés Gómez Barrera, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y seguridad social, presentó acción de tutela en contra de la Secretaria de Salud de Casanare – Hospital Departamental de Villavicencio y la Nueva E.P.S., con el fin de obtener el suministro de transporte, alojamiento y alimentación, para la asistencia de su hijo al tratamiento del plan de “mamá y papá canguro” en la ciudad de Villavicencio.

El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo de Casanare, quien mediante sentencia de 19 de octubre de 2017[1], resolvió: «[…]

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Salud de Casanare y del Hospital Departamental de Villavicencio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida y a la salud del menor de edad Luis Andrés Gómez Barrara. Quien es representado por su progenitora Magnolia Andrea Barrera Roa, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR al Director de la NUEVA E.P.S., o quien haga sus veces al momento de la notificación, para que continúe autorizando los servicios médicos solicitados por lo galenos especialistas tratantes, brindando una atención médica integral a la enfermedad padecida por el menor de edad Luis Andrés Gómez Barrera; asimismo, se ORDENA que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice y provea los gastos de desplazamiento y de alojamiento del acompañante (prioritariamente la madre, eventualmente el padre o quien escogido por ellos pueda velar por su cuidado), a que haya lugar en la ciudad de Villavicencio o en cualquier otra fuera de Casanare cuando se requiera el traslado para ejecutar las autorizaciones médicas y garantizar la atención en salud de manera integral.

(…)». El día 22 de octubre de 2018, la parte actora presentó escrito de incidente de desacato en contra de la NUEVA E.P.S., por el presunto incumplimiento a la orden de amparo emitida en su favor, en la medida en que no les ha suministrado los medicamentos que requiere su hijo, las terapias domiciliarias, ni los transportes aéreos y desplazamientos a sus citas de especialistas[2].

El Tribunal de conocimiento, mediante providencia de 24 de octubre de 2018[3], dio apertura al trámite incidental adelantado en contra de la Nueva E.P.S., y corrió traslado del mismo al Representante Legal de la entidad, para que rindiera informe acerca del cumplimiento del referido fallo de tutela. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y en la medida en que no existió pronunciamiento alguno por parte de la entidad accionada, el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante providencia de 6 de noviembre de 2018[4], resolvió: “(…)

PRIMERO: DECLARAR que el señor JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en calidad de presidente de la Nueva E.P.S., incurrió en desacato a la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el 19 de octubre de 2017, por las razones indicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: IMPONER sanción consistente en multa de 15 SMLMV, al señor JOSE FERNANDO CARDONA URIBE, los cuales DEBERÁ ser consignar a más tardar dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta providencia; la Secretaría de la Corporación informará al incidentado el número de la cuenta donde deberá hacerse la consignación respectiva conforme lo señalado en la parte considerativa.

(…)” Para resolver se, II. CONSIDERA 1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[5] dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.

Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar[6]. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo.

(…)”[7]. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo.

La Corte Constitucional[8] ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.

Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”[9].

A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo[10].

Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio. 2.

Del análisis del caso en concreto La señora Magnolia Andrea Barrera Roa, actuando como agente oficiosa del menor Luis Andrés Gómez Barrera, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Nueva E.P.S., con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la vida y salud, contenida en la sentencia del 19 de octubre de 2017, en la que el Tribunal Administrativo de Casanare, ordenó: «[…]

TERCERO: ORDENAR al Director de la NUEVA E.P.S., o quien haga sus veces al momento de la notificación, para que continúe autorizando los servicios médicos solicitados por los galenos especialistas tratantes, brindando una atención médica integral a la enfermedad padecida por el menor de edad Luis Andrés Gómez Barrera; asimismo, se ORDENA que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia autorice y provea los gastos de desplazamiento y de alojamiento del acompañante (prioritariamente la madre, eventualmente el padre o quien escogido por ellos pueda velar por su cuidado), a que haya lugar en la ciudad de Villavicencio o en cualquier otra fuera de Casanare cuando se requiera el traslado para ejecutar las autorizaciones médicas y garantizar la atención en salud de manera integral. […]».

Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en que fue proferida la providencia de 6 de noviembre de 2018, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez, que pese a que la entidad accionada fue requerida para tal fin, esta no generó respuesta alguna.

Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, el día 11 de enero de 2019, la entidad accionada presentó ante la secretaría general del Tribunal de Casanare, memorial suscrito por el apoderado judicial de la Nueva E.P.S., a través del cual rindió informe en el que manifestó que en cumplimiento a la orden de amparo de 19 de octubre de 2017, suministró los recursos de transporte, alojamiento y alimentación, con el fin de que el menor pueda asistir al tratamiento médico de mama canguro, que requiere para el mejoramiento de la patología que padece, esto es, “Trombocitopenia neonatal transitoria, síndrome de Down no especificado e hipertensión pulmonar primaria”.

Indicó que con respecto al suministro del medicamento Infatrini, en el momento en que fue solicitado por la accionante, la empresa Dadone Baby Nutrición Colombia S.A.S., encargada de proveer ese tipo fármacos no contaba con dicho producto, pues estaba a la espera de que finalizará el proceso de producción y así contar con nuevas unidades.

Por tal razón, el día 11 de diciembre de 2019, se realizó el envió de la medicina al domicilio del menor Luis Andrés Gómez Barrera RC 1222130080. Por último, señaló que la entidad que representa ha venido prestando todos los servicios médicos que requiere el menor y que han sido prescrito por su médico tratante, como lo es el procedimiento de reparación de defecto de tabique interventricular, la reconstrucción de arteria pulmonar, los laboratorios clínicos, las citas por odontopediatría y anestesiología cardiovascular, Así mismo, anexó junto al informe rendido los siguientes documentos: - Autorización alojamiento en la ciudad de citas médicas[11]. - Autorización alimentación[12]. - Autorización transportes terrestres ida y vuelta[13]. - Voucher pasajes ida y vuelta con destino Aguazul – Bogotá[14]. - Certificación por parte de la empresa Dadone Baby Nutrición Colombia S.A.S., disponibilidad del medicamento Infatrini[15] - Historia clínica del menor Luis Andres Barrera[16] De acuerdo con lo anteriormente expuesto, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Nueva E.P.S., a la orden de amparo proferida en favor del menor Luis Andrés Gómez Barrera, ha sido satisfactorio, toda vez que ha cumplido la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en el sentido que otorgó los medicamentos y recursos por conceptos de transporte, alojamiento y alimentación que han sido solicitados por la parte actora para acudir a las citas programadas por fuera de la Ciudad de Casanare, y que requiere para tratar la patología que padece, esto es, “Trombocitopenia neonatal transitoria, síndrome de Down no especificado e hipertensión pulmonar primaria”.

Observa la Sala que si bien la medida adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare, consistió en multa de 15 SMMLV como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, obedeció a la falta de elementos probatorios en el momento de decidir sí, el señor José Fernando Cardona Uribe, en su calidad de Presidente de la Nueva E.P.S, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido en contra de dicha entidad.

Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Casanare, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, suministrar los medicamentos y los gastos de transporte, alimentación y alojamiento, que requiere el menor Luis Andrés Gómez Barrera y su acompañante, para la asistencia de las citas programadas por su médico tratante por fuera de la ciudad de Casanare, para el respectivo control y seguimiento de la enfermedad “Trombocitopenia neonatal transitoria, síndrome de Down no especificado e hipertensión pulmonar primaria” que padece, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo.

Adicionalmente, se conminará al señor José Fernando Cardona Uribe, en su condición de Representante Legal de la Nueva E.P.S., o a quien haga sus veces, a seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a los suministros de transporte, alojamiento, alimentación, tratamientos, terapias y demás cuidados en salud que sean prescritos por el médico para tratar la patología “Trombocitopenia neonatal transitoria, síndrome de Down no especificado e hipertensión pulmonar primaria” que padece el menor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto consultado proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, que sancionó con multa de 15 SMMLV al señor José Fernando Cardona Uribe, en su condición de Presidente de la Nueva E.P.S.

SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por la señora Magnolia Andrea Barrera Roa como agente oficiosa del menor Luis Andrés Gómez Barrera, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia del 19 de octubre de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONMINAR al Representante Legal de la Nueva E.P.S., o a quien haga sus veces, a seguir cumpliendo sin dilación alguna la orden de amparo en mención, en lo referente a los suministros de transporte, alojamiento, alimentación, tratamientos, terapias y demás cuidados en salud que sean prescritos por el médico, para tratar la patología de “Trombocitopenia neonatal transitoria, síndrome de Down no especificado e hipertensión pulmonar primaria” que padece el menor.

CUARTO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] F. 50 - 56 [2] F. 81 [3] F. 83 - 84 [4] F. 90 – 93. [5] Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. [6] Decreto 2591 de 1991.

Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. [7] Aparte entre corchetes { } declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [ ] [8] Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA [9] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). [10] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. [11] F. 3 del Cd anexo al expediente. [12] F. 3 ibídem [13] F. 4 ibídem [14] F. 5 ibídem [15] F. 6 ibídem [16] F. 17 – 52 ibídem.