ACCIÓN DE TUTELA CONTRA FALLO DE TUTELA / COSA JUZGADA FRAUDULENTA – No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la demanda y las intervenciones allegadas, el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión al proferir la sentencia de 16 de octubre de 2020, dentro de la acción de tutela identificada con el número de radicado 63001-33-33-006-2020-00167-01, se configuró la cosa juzgada fraudulenta, y con ello, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia por desconocer la condición de aforada, de madre cabeza de familia y de pre pensionada de la [tutelante].
(…) Para este juez constitucional, confrontando la situación fáctica y los fundamentos de la presente acción de tutela promovida por la señora [tutelante] contra la sentencia de la misma naturaleza proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión el 16 de octubre de 2020, mediante la cual declaró la carencia actual de objeto respecto al derecho de petición presentado por la citada ciudadana al ICBF y confirmó en lo demás el fallo de primera instancia que denegó la solicitud de amparo promovida por la tutelante contra el ICBF por la desvinculación del cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 17, radicado con el No. 63001-33- 33-006-2020-00167-01, es claro que no encuadra en ninguna de las causales establecidas por la Corte Constitucional para su procedencia excepcionalísima, pues aunque alegó la existencia de la cosa juzgada fraudulenta, lo cierto es que reitera los argumentos expuestos en el proceso cuya decisión de segunda instancia cuestiona y la configuración de un defecto fáctico por no decretar las pruebas que certificaran que no tiene forma de satisfacer sus necesidades básicas, lo cual, a su juicio, le generó un perjuicio irremediable.
(…) Se reitera que lo que cuestiona en esta oportunidad la señora Bustamante Osorio se ciñe a los hechos y las circunstancias por parte del ICBF que considera transgresoras de sus derechos fundamentales al haberle terminado la vinculación del cargo que desempeñaba en provisionalidad, pese a que discute ser madre cabeza de familia, aforada por pertenecer al sindicato y ostenta la calidad de pre pensionada; aspectos que en su totalidad fueron dilucidados por el Tribunal accionado como se plasmó en los antecedentes del presente proveído.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04657-00 (AC) Actor: MARÍA SOFÍA BUSTAMANTE OSORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO – SALA PRIMERA DE DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1].
I.
ANTECEDENTES 1. La tutela Mediante mensaje de datos enviado al correo electrónico dispuesto para la recepción de tutelas y hábeas corpus por la Rama Judicial, la señora MARÍA SOFÍA BUSTAMANTE OSORIO, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión, con el fin que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Consideró vulneradas las citadas garantías constitucionales por parte de la autoridad judicial mencionada al proferir la sentencia de 16 de octubre de 2020, por medio de la cual confirmó la providencia de 30 de septiembre de 2020 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia que denegó las pretensiones planteadas al interior de la acción de tutela designada con el número de radicado 63001-33-33-006-2020-00167-01, promovida por la señora María Sofía Bustamante Osorio contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF – Dirección General y Regional Quindío. 2.
Hechos La Sala resume los hechos relevantes del amparo tutelar de la siguiente manera: 2.1. Mediante el Acuerdo N° 2016100000376 de 5 de septiembre de 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil – en adelante CNSC – convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF -.
Inicialmente se ofertaron, entre otras, 44 vacantes del empleo denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, identificado con el código OPEC 34112. 2.2. La señora María Sofía Bustamante Osorio fue nombrada de manera provisional en garantía de estabilidad laboral reforzada en el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, mediante la Resolución N° 12592 de 10 de octubre de 2018 y tomó posesión del cargo el 6 de noviembre del mismo año. 2.3.
La accionante participó en el concurso de méritos para obtener el empleo que venía desempeñando en provisionalidad, no obstante, en la aplicación de pruebas escritas sobre competencias básicas y funcionales obtuvo 63,72 puntos y el puntaje mínimo aprobatorio correspondía a 70, por esta razón no continuó en el concurso. 2.4. Mediante la Ley 1960 de 2019 se estableció que las listas de elegibles en estricto orden de mérito tendrían una vigencia de dos años y con estas se cubrirían las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las de los cargos equivalentes no convocados.
En virtud de ello, mediante la Circular Externa 001 la CNSC emitió el Criterio Unificado sobre el “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019” en el que señaló que aquellas listas aprobadas con anterioridad al 27 de junio de 2019, se deberían aplicar para proveer las vacantes de los empleos que conformaron la oferta pública y aquellos que se generaran con posterioridad que correspondieran a los “mismos empleos”, es decir, la misma denominación, código, grado, ubicación geográfica, requisitos y niveles. 2.5.
El ICBF mediante las comunicaciones 20203200618982 de 5 de junio de 2020 y 20203200678942 de 30 de junio de 2020 solicitó a la CNSC la autorización del uso directo de las listas de elegibles para proveer las nuevas vacantes que se generaron con posterioridad a la Convocatoria 433 de 2016 que cumplían las condiciones establecidas en el criterio unificado de “mismos empleos”.
La CNSC mediante Oficio 20201020512041 de 13 de julio de 2020 le otorgó la autorización al ICBF. 2.6. El nombramiento en provisionalidad de la accionante finalizó con la Resolución N° 4548 de 12 de agosto de 2020, mediante la cual el ICBF nombró en periodo de prueba en el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, 6 cargos, entre esos, a la señora Sindy Lorena Marín Arroyave, en atención al concurso que se surtió en virtud del Acuerdo N° 2016100000376 de 5 de septiembre de 2016.
Adicionalmente, terminó los nombramientos provisionales que ocupaban dichos cargos, entre los que se encontró a la señora Bustamante Osorio[2]. 2.7. La accionante presentó una petición ante el ICBF en la que solicitó: “PRIMERO: Que se me protejan los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, derecho de petición y seguridad social, y que, como consecuencia de ello, se ordene el reintegro y reubicación en otro cargo a mi lugar de trabajo en la ciudad de Armenia donde presto mi servicio, de manera que pueda completar las semanas faltantes para cumplir el requisito de tiempo cotizado para acceder a la pensión de vejez.
SEGUNDO: Subsidiariamente, solicito que de no ser posible continuar como defensor de familia en la Regional donde laboro sea asignada en otra Regional y además solicito vincularme en otro cargo jurídico de igual o mejor categoría o mejor sin menoscabar las condiciones salariales con el fin de garantizar mis derechos.
TERCERO: Expedir las actuaciones correspondientes reintegrándome laboralmente a la plata (sic) de personal del I.C.B.F.
CUARTO: Solicito al despacho, se sirva respetar el derecho del fuero sindical conforme a la excepción constitucional por ser directivo seccional del Sindicato de Defensores de Familia SIDEFAM.”. 2.8. El 17 de septiembre de 2020 la señora Bustamante Osorio presentó acción de tutela contra el ICBF, alegando que con la desvinculación del cargo de Defensor de Familia que venía desempeñando, la entidad le vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social, el trabajo en condiciones dignas y justas “y la estabilidad laboral reforzada como Madre Cabeza de Familia- Prepensionada, al derecho a la libre asociación (Fuero Sindical), al derecho de petición y al debido proceso.”.
Sus pretensiones fueron las siguientes: “1. TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a la doctora MARIA SOFIA BUSTAMANTE OSORIO, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.904.877 de Armenia, como lo es el derecho a la Dignidad (sic), igualdad, trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, la estabilidad laboral reforzada, Reconocer (sic) el estatus de reten social de prepensionada y madre cabeza de familia, y al libre derecho de asociación como presidente de Comité de la Subdirectiva SIDEFAM, y derecho de petición. Ordenandole (sic) a la entidad accionada las siguientes pretensiones. 2.
Tutelar el Derecho de persona pre pensionada y gozar del retén social concediéndole la protección para lograr y adquirir el tiempo que le hacen falta para obtener la pensión de vejez, 3. Como consecuencia de lo anterior ordenar al I.C.B.F reintegrar a la accionante doctora MARIA SOFIA BUSTAMANTE OSORIO, identificada con la Cédula de Ciudadanía 41.904.877 de Armenia, en el Cargo que venía ocupando como DEFENSORA DE FAMILIA, Código 2125 - Grado 17 en provisionalidad ó reubicarla en uno de igual o similar categoría, sin menos cavar (sic) las condiciones laborales y salariales, desde el momento en que se tutelen sus derechos en una Regional cercana a la Regional Quindio sino es posible ubicarla en la misma teniendo en cuenta el domicilio y residencia de su hija que es la ciudad de Armenia como garantía de sus derechos fundamentales que prevalecen por los demás. 4.
Que la accionada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENERTAR (sic) FAMILIAR REGIONAL QUINDÍO, le garantice la posesión sujeta el (sic) cumplimiento de los términos y requisitos de ley. 5. Decretar la nulidad del acto administrativo la Resolución 4548 de fecha 12 de agosto de 2020 dictado por el ICBF que ordena el nombramiento en periodo de prueba de unos defensores de Familia y termina la provisionalidad de otros defensores de familia, por falta de motivación y violación de los derechos fundamentales de mi representada.”. 2.9.
La tutela le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia, el cual, mediante providencia de 30 de septiembre de 2020 amparó el derecho de petición, al advertir que la solicitud que presentó ante la entidad a la fecha no había sido contestada, y negó el amparo de las demás garantías fundamentales irrogadas por la señora Bustamante Osorio.
Precisó que la desvinculación del servicio obedeció a una causal objetiva consistente en que el cargo que desempeñaba en provisionalidad había sido proveído por un integrante de la lista de elegibles posterior al concurso de méritos de la Convocatoria N° 433 de 2016. Respecto a su fuero sindical, indicó que en virtud del artículo 24 de la Ley 760 de 2005 no era necesaria la autorización para efectuar su desvinculación. En lo atinente a su condición de madre cabeza de familia, mencionó que se le puede reconocer la estabilidad laboral reforzada siempre que no exista una causa que justifique su retiro del servicio, no obstante, para el caso sí hubo una razón y consistió en el nombramiento en el cargo de la señora Sindy Lorena Marín Arroyave quien conformó las listas de elegibles del concurso de méritos que se surtió para tal fin.
En lo que atañe al carácter de pre pensionada que aduce la actora, encontró que la misma “cuenta con la totalidad de los requisitos para reclamar la pensión de vejez ante el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad comoquiera que presenta la edad de 57 años cumplidos y un acumulado de 1181 semanas cotizadas.”, por ello puede acceder a la pensión mínima de vejez contemplada en el artículo 65 de la ley 100 de 1993 y no puede considerarse como pre pensionada. 2.10.
La tutelante presentó impugnación en la que alegó que el a quo no se pronunció sobre el derecho al mínimo vital, no estudió con cautela la figura de estabilidad laboral reforzada para su caso, especialmente en lo atinente a su condición de madre cabeza de familia, no verificó si se le causó o no un perjuicio irremediable, y tampoco, si se le vulneró su derecho a la igualdad dado que recibió un trato discriminatorio respecto a otros servidores que gozaban de estabilidad laboral reforzada en los cargos que desempeñaban en provisionalidad. 2.11.
El Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión, mediante sentencia de 16 de octubre de 2020 declaró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto a la petición, la cual fue contestada en el trámite de segunda instancia, y confirmó en lo demás el fallo del a quo. Aclaró que la estabilidad laboral reforzada de los servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad no es absoluta, de conformidad con la sentencia SU-691 de 2017, según la cual, cuando exista una causal justificativa del retiro del servicio, en este caso el nombramiento de quien se encuentra en carrera al superar el concurso de méritos, prima el derecho de quienes ganaron el concurso.
Reiteró que no se puede considerar como pre pensionada, dado que se encuentra afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y reúne los requisitos para reclamar su pensión de vejez, aunque no haya elevado la solicitud. 3. Sustento de la vulneración La tutelante mencionó que es madre cabeza de familia de una menor de edad de 13 años, que es la única que vela por su desarrollo integral y todos sus gastos de manutención, esto es, vivienda, alimentación, estudio, salud, etc.
Precisó que tal condición puede acreditarse en el certificado de afiliación de la EPS SURA. Refirió que se vulneró su derecho a la igualdad, toda vez que otros dos defensores de familia que gozan de estabilidad laboral reforzada siguen en sus cargos ya que no se surtieron esas vacantes con las listas de elegibles. Aludió que su estado de salud se vio afectado durante la prestación de su servicio, pues recibió acoso laboral de la directora regional del ICBF, por lo cual tuvo tratamiento psiquiátrico de 1 año. Manifestó que en este momento sufre nuevamente de depresión, la cual le fue diagnosticada el 18 de septiembre de 2020, debido a la situación laboral en la que se encuentra, lo cual le causa un perjuicio irremediable.
A su juicio, la decisión de segunda instancia “…presenta un desconocimiento del precedente cuando desconoce y limita el alcance dado por la Constitución Política y las leyes Internacionales de los derechos fundamentales de una persona desprotegida por el Estado…”, por lo cual, se debió haber estudiado de fondo su caso y ampararle sus derechos fundamentales.
Reiteró que no se analizó si se le causó un perjuicio irremediable ni el derecho al mínimo vital, razón por la que se atentó contra su dignidad humana, dada su condición de madre cabeza de familia y le resultaron efectivamente vulnerados estos derechos con el fallo del ad quem, pues no tiene otro medio de subsistencia para suplir sus necesidades básicas y las de su familia.
Señaló que el fallo incurrió en defecto fáctico, pues era el juez de tutela quien tenía la carga de la prueba y debió ordenar los medios de convicción necesarios para acreditar si la accionante podía satisfacer sus necesidades básicas, sumado a que no se estudiaron los hechos y el acervo probatorio arrimado al proceso, pues prestó sus servicios al Estado durante mucho tiempo y debió brindársele protección. Indicó que no se tuvo en cuenta la declaración extra juicio en la que manifestó bajo la gravedad de juramento que ella y su hija dependían de su salario como defensora de familia.
Asimismo, argumentó que aportó recibos y documentos que soportaban lo afirmado en su declaración, pues el padre de su hija tiene otros menores de edad a su cargo y no le entrega ninguna cuota de manutención a su hija, ni cuenta con ningún familiar que le ayude a soportar sus gastos. Arguyó que en la decisión enjuiciada se falló extra petita al deducir que ya puede obtener una pensión mínima de vejez en un fondo privado “…cuando La Jueza no sabe el querer de mi representada (sic) lanzando juicios subjetivos que no tienen fundamento.”.
Alegó que en la actualidad cursa una demanda laboral ante el Juzgado 17 Laboral de Cali “…proceso de radicado 2019-644/ 639/ 457…” en el que pretende trasladarse al fondo público Colpensiones y que eso era de conocimiento de Porvenir. Puntualizó que se le reconoció el derecho pretendido y que el proceso “se encuentra en revisión ante la jurisdicción ordinaria”.
Estableció que el fallo de tutela debió reconocerle su estabilidad laboral reforzada por su calidad de madre cabeza de familia, tutelarle sus derechos por ser pre pensionada y ordenar el reintegro al cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 17 en provisionalidad, o reubicarla en uno de igual o similar categoría, teniendo en cuenta su domicilio y el de su hija.
Discutió que se presenta la cosa juzgada fraudulenta por cuanto “se produjo la vulneración a mis derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica. Por encontrarnos frente a una causal que contempla la sentencia T 218 de 2012 que consiste en la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada.”, aunado a que no se aclaró si era procedente o no la tutela para restablecer los derechos transgredidos.
Infirió que la sentencia debatida presenta ausencia de motivación, pues no se valoró la existencia del perjuicio irremediable ni se examinaron las pruebas conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Concluyó que no se tuvo en cuenta la situación económica por la que atraviesa el país a causa del COVID-19, toda vez que los índices de desempleo están elevados, sumado a su edad, que le hacía mas complejo conseguir ofertas laborales, por ello se le debió amparar. 4.
Pretensión constitucional En concreto la parte actora solicitó: “TUTELE; los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. DECLARAR, que la sentencia del Tribunal Administrativo de Armenia (sic), Sala Primera de Decisión de la ciudad de Armenia (sic), integrada por los Magistrados, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.
ORDENA R, la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Armenia (sic), Sala Primera de Decisión, integrada por los 3 Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO en segunda instancia, el día dieciséis (16) de octubre de 2020, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia. ORDENAR, Al Tribunal Administrativo de Armenia (sic), Sala Primera de Decisión, integrada por los Magistrados.
Que se me reconozca el derecho que tengo como madre cabeza de hogar y persona que se encuentra en estado de vulnerabilidad al quedar desempleada, afectando mi dignidad humana.”. 5. Trámite de la acción Mediante auto de 10 de noviembre de 2020 se admitió la presente acción constitucional, se ordenó notificar en calidad de demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión. Como tercero con interés se dispuso la vinculación del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a las direcciones general y regional, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC -, el Ministerio del Trabajo – Seccional Armenia y a la señora Sindy Lorena Marín Arroyave. 6.
Intervenciones 6.1. Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia A su juicio, la solicitud de amparo de la referencia deviene en improcedente porque no cumple uno de los requisitos adjetivos de procedencia, pues se cuestiona una decisión de tutela, en la que nuevamente controvierte la situación definida con anterioridad, con lo cual es claro que comparten identidad de objeto, aunado a que no señaló ninguna situación de fraude que permita examinar de nuevo el caso.
Manifestó que en la sentencia de primera instancia se argumentó de manera clara el porqué la señora Bustamante Osorio no detentaba la condición de pre pensionada, debido a que contaba con los requisitos para acceder a la garantía mínima de pensión de vejez. Asimismo, que el fuero sindical del que gozaba en la entidad y la condición de madre cabeza de familia, debían ceder ante la causal objetiva de desvinculación del servicio consistente en que el cargo que desempeñó en provisionalidad fue provisto en carrera administrativa por el uso de las listas de elegibles de la Convocatoria N° 433 de 2016.
Concluyó que la decisión fue respetuosa de las normas de derecho y los precedentes judiciales, y esa es la razón por la que el Tribunal accionado la confirmó. 6.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF - Por medio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción constitucional porque no cumple con los requisitos adjetivos de procedibilidad.
Aludió que la accionante ataca la Ley 1960 de 2019, y al ser un acto de contenido general, abstracto e impersonal tiene a su alcance la acción pública de inexequibilidad ante la Corte Constitucional, pues en el fondo lo que ataca es el criterio unificado de la CNSC sobre la viabilidad de aplicación de la citada ley de forma retrospectiva.
Indicó que era imperativo para el ICBF proveer todas las vacantes que se generaron y que fueron creadas con posterioridad a la Convocatoria N° 433 de 2016. Consideró que la accionante no es sujeto de especial protección, pues aunque sea madre cabeza de familia y ostente la condición de pre pensionada, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no tiene mejores derechos que quienes concursan para proveer cargos de carrera administrativa.
Precisó que la desvinculación del cargo obedeció a una causal objetiva como lo es el nombramiento en periodo de prueba de la persona que a partir del mérito superó todas las etapas del concurso, y que aún incluso en presencia de fuero sindical, no requería autorización para desvincularla del servicio. Mencionó que no contaba con margen de maniobra para nombrar a la accionante en otro empleo, pues todas las vacantes debían ser provistas con las listas de elegibles de la Convocatoria N° 433 de 2016, dentro de las cuales no se encontraba la señora Bustamante, y por ende, se desconocía su participación en la Convocatoria.
Para finalizar, precisó que cuando colisionan los principios de mérito de la persona que ocupó una posición y ello le permite acceder a un cargo en carrera administrativa y la estabilidad laboral de una persona nombrada en provisionalidad dada su calidad de padre o madre cabeza de familia, no significa que el de estos últimos prevalezca, pues ello desconocería lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política.
Indicó que implica esa estabilidad laboral, es que las entidades deben desplegar acciones afirmativas que conduzcan a que los efectos de la desvinculación sean lo menos gravosos posibles. En ese orden, el ICBF no puede aplicar como medida el nombramiento de la accionante en otro cargo, pues de acuerdo a la Ley 1960 de 2019, todos los cargos equivalentes deberán ser provistos a través del uso de las listas elegibles. 6.3.
Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC - A través del asesor jurídico, refirió que la vinculación de un empleo en provisionalidad no otorgaba el derecho a desempeñarlo indefinidamente, pues una de las características de estos cargos es la temporalidad como una forma de no interrumpir la prestación del servicio público. Solicitó que se le desvinculara del presente trámite constitucional, dado que carece de competencia para dar cumplimiento a las pretensiones de la accionante o reparar sus posibles perjuicios.
Indicó que la terminación del vínculo laboral de la señora Bustamante Osorio con el ICBF no puede considerarse lesiva de sus derechos fundamentales, toda vez que la provisionalidad no perpetúa al servidor en el ejercicio de la labor. Mencionó que, si bien la vacante que ocupaba la tutelante no fue ofertada mediante la Convocatoria N° 433 de 2016, en virtud del Criterio Unificado “Uso de las Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, frente a nuevas vacantes que se presenten después de convocar el concurso de méritos y que correspondan a los mismos empleos convocados, se deben completar las plazas con las personas de las listas de elegibles.
Informó que autorizó el uso de la lista de elegibles de la Convocatoria N° 433 para que el ICBF pudiera proveer siete nuevas vacantes que surgieron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019 y como lo mencionó la accionante, el que ella desempeñaba era de carácter provisional. Aclaró que, si bien es deber de la administración proteger especialmente a los funcionarios en provisionalidad que tengan condiciones especiales, no se puede desconocer que prima el principio del mérito y no puede alegarse la vulneración de derechos fundamentales, pues tanto el ICBF como esta entidad han acatado lo que las disposiciones legales establecen.
Estimó que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para dirimir la legalidad de un acto administrativo como la Resolución N° 4548 de 12 de agosto de 2020, mediante la cual, el ICBF finalizó el nombramiento en provisionalidad de la accionante. Puntualizó que para la configuración de un perjuicio irremediable es menester la comprobación de un grado de certeza y ciertos elementos que están ausentes en el presente caso, dado que la señora Bustamante Osorio no demostró la urgencia, gravedad o el carácter impostergable del amparo que reclamó, aunado a que hizo parte del proceso de selección que censura por esta vía y participó durante todo el proceso aceptando las reglas.
Concluyó que de probarse en el plenario una situación especial, es el empleador quien debe adoptar medidas tendientes a que se le protejan los derechos que resulten transgredidos y que la materialización de los mismos escapa de la órbita de sus competencias. 6.4. Ministerio del Trabajo El asesor la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo indicó que no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales que reclama la señora Bustamante Osorio y que carece de legitimación en la causa por pasiva en el proceso de la referencia toda vez que la vulneración irrogada no deviene de su actuar.
Argumentó que lo que se busca con la vinculación es que se pronuncie sobre los hechos que dieron lugar a la acción de tutela, no obstante, no es el llamado a rendir informe sobre los hechos que se suscitan porque carece de legitimación en la causa, pues no es de su competencia dirimir conflictos, declarar derechos ni revocar providencias judiciales.
Expuso que solo es admisible controvertir un fallo de tutela por medio de otra acción de tutela bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, entre los que se encuentran que exista fraude en la sentencia que se debate. 6.5. Ministerio del Trabajo – Regional Quindío A través de la directora territorial mencionó que no encontró que dentro de los grupos de trabajo de la dirección territorial del Quindío que se estuviera adelantando algún trámite relacionado con los derechos fundamentales de la señora Bustamante Osorio.
Indicó que no puede pronunciarse sobre las pretensiones relatadas en el proceso por carecer de competencia para ello, pues dentro de las políticas de la entidad no está ordenar reintegros laborales ni declarar derechos, y es el Tribunal accionado quien debe suplir esa necesidad. Esgrimió que debe declararse la improcedencia de la solicitud en lo que refiera a esa cartera ministerial, pues entre la tutelante y la entidad no hay obligaciones ni derechos recíprocos, aunado a que las funciones administrativas de las que está investido no pueden invadir la órbita competencial de la jurisdicción ordinaria laboral.
Resaltó que quien tiene relación y competencia con el tema objeto de debate es la autoridad judicial accionada, y por ello, se le debe exonerar de cualquier tipo de responsabilidad. 6.6. Pese a que los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión y la señora Sindy Lorena Marín Arroyave fueron notificados en debida forma del presente proceso, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir la acción de tutela presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado. 2. Cuestión previa La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNCS – y el Ministerio del Trabajo solicitaron ser desvinculados del presente trámite constitucional porque a su juicio, carecen de legitimación en la causa por pasiva para intervenir.
Se negarán tales solicitudes, en atención a que los referidos sujetos fueron comunicados en calidad de terceros con interés por haber sido vinculados dentro de la acción de tutela identificada con el número de radicado 63001-33-33-006-2020-00167-00/1, cuya sentencia de segunda instancia se debate en la presente solicitud de amparo. 3. Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos planteados en la demanda y las intervenciones allegadas, el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión al proferir la sentencia de 16 de octubre de 2020, dentro de la acción de tutela identificada con el número de radicado 63001-33-33-006-2020-00167-01, se configuró la cosa juzgada fraudulenta, y con ello, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y de acceso a la administración de justicia por desconocer la condición de aforada, de madre cabeza de familia y de pre pensionada de la señora Bustamante Osorio.
Para el efecto se estudiará: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva, y, de superarse, iii) se abordará el análisis del caso concreto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.
Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[4] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[5] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[6] Énfasis propio.
A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, ahora estudia las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analiza si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[7] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[8] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.
Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.
Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 5.1. Tutela contra tutela La Corte Constitucional ha indicado que de manera extraordinaria procede la acción establecida por el artículo 86 de la Ley Fundamental, contra decisiones adoptadas en procedimientos de la misma naturaleza. Para definir lo anterior, hay que tener presente las reglas fijadas por dicha autoridad, en la sentencia SU 627 de 2015, en los siguientes términos: «4.6.
Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.
Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[9]. 4.6.2.2.
Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.
Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.
Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional»[10].
Con relación a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones dictadas al interior del proceso de tutela y con anterioridad al fallo, esta Corporación ha sido enfática señalando que[11]: “En lo que concierne a la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones adelantadas en el trámite de una acción de la misma naturaleza, deben ser atendidas diferentes reglas de acuerdo con la situación particular.
Así entonces, si la providencia cuestionada corresponde a aquellas que puedan proferirse antes de la sentencia, para que proceda la acción de tutela debe advertirse que i) la objeción radica en la falta de información, notificación o vinculación de los terceros que podrían verse afectados con las resultas del trámite y, ii) que la solicitud de amparo cumpla con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela.
Ahora bien, si la solicitud de amparo recae frente alguna providencia proferida con posterioridad a la sentencia, debe i) tratarse de la protección de un derecho fundamental presuntamente afectado en el trámite del incidente de desacato y, ii) cumplirse con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”.
Para este juez constitucional, confrontando la situación fáctica y los fundamentos de la presente acción de tutela promovida por la señora MARÍA SOFÍA BUSTAMANTE OSORIO contra la sentencia de la misma naturaleza proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Primera de Decisión el 16 de octubre de 2020, mediante la cual declaró la carencia actual de objeto respecto al derecho de petición presentado por la citada ciudadana al ICBF y confirmó en lo demás el fallo de primera instancia que denegó la solicitud de amparo promovida por la tutelante contra el ICBF por la desvinculación del cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 17, radicado con el No. 63001-33-33-006-2020-00167-01, es claro que no encuadra en ninguna de las causales establecidas por la Corte Constitucional para su procedencia excepcionalísima, pues aunque alegó la existencia de la cosa juzgada fraudulenta, lo cierto es que reitera los argumentos expuestos en el proceso cuya decisión de segunda instancia cuestiona y la configuración de un defecto fáctico por no decretar las pruebas que certificaran que no tiene forma de satisfacer sus necesidades básicas, lo cual, a su juicio, le generó un perjuicio irremediable.
La supuesta configuración de fraude la desarrolla así: “Con esta sentencia de tutela fraudulenta se produjo la vulneración de mis derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica. Por encontrarnos frente a una causal que contempla la sentencia T 218 de 2012 que consiste en la acción de tutela presentada no comparta identidad cuestionada procesal con la solicitud de amparo.”.
Posteriormente, a partir de precedentes judiciales del Máximo Tribunal Constitucional define lo que es el defecto fáctico, e indica que se configura en el presente caso, así: “…el Tribunal Administrativo del Quindío Sala Primera de Decisión de la ciudad de Armenia, en su fallo en un error factico, cuando deja de decretar, practicar o valorar una prueba absolutamente imprescindible para la defensa de mis derechos sustantivos, incurriendo en una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela.
Asimismo, los honorables magistrados no se apoyaron en material probatorio alguno, existiendo pruebas dentro de la acción de tutela, como es la declaración extra juicio que ordeno el Juez de primera instancia, información que fue soportada con documentos anexados a la impugnación ante la segunda instancia, evidenciándose que no existió apreciación de dicho material como sustento probatorio, siendo esto inadecuado para adoptar su decisión, convirtiéndose su actuar en un error grave en su valoración cuando no se inspiran en los principios científicos de la sana critica.
Como lo prevé el articulo (sic) 176 del C.G.P.”. Sobre la cosa juzgada fraudulenta, la Corte Constitucional en sentencia T- 218 de 2012 indicó que “se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad” Así las cosas, es claro que no se está en presencia de la cosa juzgada fraudulenta en la resolución de la acción cuya sentencia de segunda instancia se cuestiona, pues no se alegó la comisión de alguna conducta ilícita o que perjudicara derechos de terceros o de la comunidad; aunado a que no se estableció la falta de vinculación de algún sujeto procesal al trámite o la afectación de derechos fundamentales y el amparo no se dirige contra un incidente de desacato.
Se reitera que lo que cuestiona en esta oportunidad la señora Bustamante Osorio se ciñe a los hechos y las circunstancias por parte del ICBF que considera transgresoras de sus derechos fundamentales al haberle terminado la vinculación del cargo que desempeñaba en provisionalidad, pese a que discute ser madre cabeza de familia, aforada por pertenecer al sindicato y ostenta la calidad de pre pensionada; aspectos que en su totalidad fueron dilucidados por el Tribunal accionado como se plasmó en los antecedentes del presente proveído.
Los argumentos planteados en este mecanismo constitucional están encaminados nuevamente a cuestionar el nombramiento en el cargo que desempeñaba la tutelante, de la señora Sindy Lorena Marín Arroyave como miembro de la lista de elegibles producto del concurso de méritos que devino de la Convocatoria N°433 de 2016, sin tener en cuenta las condiciones que arguye que le dan estabilidad laboral reforzada, aspectos que ya le fueron resueltos mediante la providencia enjuiciada en otro trámite de acción de tutela.
Ahora bien, esta causal adjetiva de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. En este orden de ideas, esta Sala considera que tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio tal y como lo pretende la actora, por cuanto de la lectura de las pretensiones y hechos que sirven de sustento a la presente acción, así como las pruebas obrantes en el proceso, no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional en sentencia T-097 de 2011, que toma la Sala como criterio auxiliar, resalta que, para que el perjuicio irremediable se configure se requiere: “Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se esté frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que tal es la magnitud cuando, “dadas las circunstancias del caso particular, se constate que (iii) el daño es cierto e inminente, esto es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se halla sustentado en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;
(iv) que involucra gravedad, desde el punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho fundamental que lesionaría; y (v) de urgente atención, en el sentido de que sea necesario e inaplazable precaverlo o mitigarlo, evitando que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable” [12]. Dicho perjuicio no se evidencia en este caso, ya que la tutelante no logra acreditar ninguno de los supuestos precitados, en el cual se pruebe que existe un daño irremediable, pues el sustento del mismo radica en aquellos puntos que ya le fueron resueltos por el Tribunal Administrativo del Quindío, consistentes en que se le debe reintegrar al cargo o a uno de similares o superiores características, dado que es madre cabeza de familia, aforada por pertenecer al sindicato y pre pensionada con escasas semanas para acceder al beneficio de su prestación social; temas que como se indicó, ya fueron debatidos en sede de tutela y sobre los mismos se pronunció la autoridad judicial accionada.
De ese modo, lo que se observa es un inconformismo de la parte actora con el fallo adverso a sus pretensiones; motivo por el cual, este juez constitucional declarará la improcedencia de la presente acción de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación propuestas por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC – y el Ministerio del Trabajo, acorde con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por la señora MARÍA SOFÍA BUSTAMANTE OSORIO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de la ejecutoria, conforme lo fija el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 1983 de 2017. [2] Dicha novedad le fue comunicada el 1 de septiembre de 2020 mediante Memorando de Radicado N° 202012100000123863. [3] Sala Plena.
Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [5] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [6] Sala Plena.
Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.
Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [9] «Supra II, 4.3.5». [10] Énfasis del original. [11] Sentencia del 3 de septiembre del 2019, Rad. 11001031500020190169001 Sección Primera del Consejo de Estado.
M.P Nubia Margoth Peña Garzón [12] Sentencia T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.