11001-03-15-000-2020-03275-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el [tutelante], al haber proferido la sentencia del 11 de diciembre de 2019, mediante la cual negó sus pretensiones de reliquidación pensional, en la que, presuntamente, incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y no ejercerse la facultad para decretar pruebas de oficio ante la ausencia de elementos para dirimir adecuadamente el conflicto? (…) Dicho lo anterior, si bien el Tribunal accionado no se pronunció respecto al contenido integral de la certificación en su decisión como lo advierte la parte actora, dicha omisión no tiene la entidad de configurar vulneración alguna, pues en estricto sentido, su contenido es claro en señalar respecto de cuales de los emolumentos percibidos por el señor Ospina no se hicieron los aportes de ley.

Adicionalmente, no se observan razones de hecho ni de derecho para que el Tribunal hubiere acudido a decretar pruebas de oficio; pues es claro que de la apreciación conjunta de las certificaciones aportadas al expediente, le fue posible concluir que no logró desvirtuarse la legalidad del acto acusado. (…) A su turno, la Sala observa que lo que existe es una inconformidad de la parte actora con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural de segunda instancia que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial accionada, cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada en la jurisprudencia actualmente aplicable y en el material probatorio obrante en el expediente, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que no se vulneraron los ius fundamental invocados, en la medida en que no se configuró vía de hecho por defecto fáctico, por lo que, en consecuencia, la Sala negará la solicitud de amparo invocada por el [tutelante] contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03275-00(AC) Actor: FABIO JAVIER OSPINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por el señor Fabio Javier Ospina, a través de apoderada judicial, contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por proferir la sentencia del 11 de diciembre de 2019, mediante la cual negó, en segunda instancia, su pretensión de reliquidación pensional formulada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado contra la Administradora Colombiana de Pensiones[2]; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso y, del principio de favorabilidad en materia laboral e irrenunciabilidad de los derechos laborales.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente manera los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Fabio Javier Ospina, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incoó demanda contra la Administrativa Colombiana de Pensiones[3], con el fin de cuestionar el acto administrativo a través del cual se le negó la solicitud de reliquidación de su mesada pensional.

El conocimiento del asunto, con radicado 2017-00036-00, correspondió al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 20 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de reliquidación pensional formuladas, esto es, con el 75% del promedio mensual de todo lo devengado durante el último año de servicios en el INPEC (del 01 de julio de 2016 al 30 de junio de 2017).

Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatados por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 11 de diciembre de 2019, en la que resuelve revocar lo decidido por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Al respecto, la parte actora considera que la decisión de segunda instancia vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso y, el principio de favorabilidad en materia laboral e irrenunciabilidad de los derechos laborales, al estar incursa en defecto fáctico y falta de motivación razonada por ausencia de valoración probatoria y no ejercerse la facultad para decretar pruebas de oficio para dirimir adecuadamente el conflicto. 1.

Pretensiones: Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…]

PRIMERO: Se CONCEDA el amparo a los derechos fundamentales al Debido Proceso, el Derecho de Acceso a la Administración de Justicia, al Principio de Favorabilidad en Materia Laboral e Irrenunciabilidad de los Derechos Laborales del señor Fabio Javier Ospina conculcados por la Sección Segunda Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la Sentencia del 11 de diciembre de 2019 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado No. 11001 3335 014 2017 00036 01.

SEGUNDO: Se DEJE SIN EFECTOS la Sentencia del 11 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” dentro del proceso precitado.

TERCERO: Se ORDENE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C” que en el término de ley, proceda a emitir nueva sentencia dentro del proceso referido, acorde con la Constitución, la Ley, y con el real y saber entender de las pruebas defectuosamente valoradas por la accionada. […]». II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 24 de julio de 2020, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a los magistrados de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de accionados; así mismo, al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a Colpensiones, como terceros interesados, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1. Subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El magistrado ponente[4] de la decisión acusada, mediante escrito del 30 de julio de 2020, se opuso a las pretensiones de amparo ante la ausencia de los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y de la vulneración de derechos fundamentales, ya que la negativa frente a las pretensiones contenciosas obedeció a que «las pruebas allegadas al plenario no dan fe de las cotizaciones exigidas para, a la luz de la jurisprudencia aplicable al caso concreto, incluir los factores solicitados en la demanda como elementos integrantes del IBL pensional, por el contrario, se encontró prueba fehaciente de que, “sobre los factores devengados aquí certificados no se efectuaron descuentos ni se hicieron aportes del empleador ni del trabajador al sistema general de seguridad social en pensión ni en salud”, siendo imposible incluir factores en la liquidación pensional, sobre los cuales no se hubiera realizado descuento alguno. […]». 2.

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Guardó silencio. IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; cuestión previa; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 4.1.

COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.2.

CUESTIÓN PREVIA. La Sala se permite delimitar el asunto a decidir, pues si bien la parte actora alega que la decisión acusada se encuentra incursa en defecto fáctico y falta de motivación, explica su configuración, únicamente, en la falta de valoración de la pruebas de forma íntegra y el no ejercicio de la facultad oficiosa para decretar pruebas ante la ausencia de elementos para dirimir adecuadamente el conflicto.

Dicho ello, no hay duda en que el cuestionamiento invocado se dirige exclusivamente hacia la presunta configuración de un defecto fáctico, diferente es, que una variación en el análisis probatorio efectuado en el medio de control adelantado por el señor Fabio Javier Ospina, pueda, en consecuencia, modificar la motivación del Tribunal accionado en su decisión; razón por la cual, se decidirá el presente asunto de cara al referido requisito específico de procedibilidad.

4.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[5] como esta Corporación[6], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[7], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[8].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[9] la Corte Constitucional[10] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[11] y de procedencia material[12] fijados[13] por la misma Corte[14]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[15], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[16], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[17], y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[18]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.4.

Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el señor Fabio Javier Ospina, al haber proferido la sentencia del 11 de diciembre de 2019, mediante la cual negó sus pretensiones de reliquidación pensional, en la que, presuntamente, incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y no ejercerse la facultad para decretar pruebas de oficio ante la ausencia de elementos para dirimir adecuadamente el conflicto? 4.5.

Del caso concreto. Previo a decidir, la Sala considera necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada. - El señor Fabio Javier Ospina, en ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, incoó demanda contra Colpensiones, con el fin de cuestionar la legalidad de la Resolución VPB 41920 del 18 de noviembre de 2016, a través de la cual se le reconoció una pensión pero sin tener en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios en el INPEC y, en consecuencia, obtener el reconocimiento pensional teniendo en cuenta el 75% del promedio del total señalado, de conformidad con la Ley 32 de 1986 y el parágrafo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005. - El conocimiento del asunto, con radicado 2017-00036-00, correspondió al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 20 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de reliquidación pensional formuladas.

Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. - Los recursos fueron desatados por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 11 de diciembre de 2019, en la que resuelve revocar lo decidido por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar: «[…] En el sub examine, en el escrito de demanda la parte actora solicita la reliquidación pensional, con el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios, comprendido entre el 30 de junio de 2016 y el 30 de junio de 2017, a saber: sueldo, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio familiar, prima de servicios, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad, prima capacitación profesional 20%, bonificación por servicios, indemnización vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial recreación. En ese orden de ideas, se debe señalar que en el expediente no obra prueba alguna de las cotizaciones efectuadas para pensión sobre los emolumentos antes anotados.

Si bien es cierto se aportó Certificado de Valores Pagados visible a folios 132 y 133 del expediente, del cual se extraen los emolumentos percibidos por el actor en el último año de servicios y allí se indica que “sobre el ingreso base de cotización (IBC), se realizaron los descuentos de pensión (trabajador y empleador) de acuerdo a los porcentajes establecidos por la ley para la correspondiente vigencia fiscal”, lo cierto es que, en dicha certificación no se discriminan ni precisan de manera exacta los factores sobre los cuales se aplicaron los correspondientes descuentos para pensión, y por consiguiente, no está acreditado por la parte accionante si en efecto se aplicaron o no sobre la totalidad de los emolumentos cuya inclusión pretende, de manera que no resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda en los precisos términos en que fue solicitado.

Por el contrario, llama la atención de la Sala que en Certificados de Valores Pagados del año 1994 al año 2015 a folios 39 a 46, aportados por el mismo extremo activo de la Litis, en los cuales se relacionan como cancelados al actor los mismos emolumentos certificados en la documental indicada en párrafo anterior, se indique expresamente que “sobre los factores devengados aquí certificados no se efectuaron descuentos ni se hicieron aportes del empleador ni del trabajador al sistema general de seguridad social en pensión ni en salud”.

Así las cosas, al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, se impone para la Sala revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se dispondrá denegar las mismas de conformidad con las razones anteriormente expuestas.». - Del defecto fáctico alegado Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado en sede de tutela por el señor Fabio Javier Ospina, así como la providencia atacada, es necesario indicar, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto.

Sin embargo, en el presente asunto el actor alega que al momento de decidirse acerca de su pretensión de reliquidación pensional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, si bien fundamentó su providencia en el precedente jurisprudencial y normatividad aplicable al caso, no valoró de forma íntegra las certificaciones aportadas al expediente que daban cuenta de los factores devengados por el señor Ospina durante el último año de servicios y los descuentos que sobre los mismos se hicieron.

Exactamente señaló la defensa del señor Fabio Javier Ospina en su solicitud de amparo: «[…] 7. Que en el caso analizado, si bien la apreciación del Tribunal no es errada frente a los fundamentos normativos y los precedentes jurisprudenciales; al momento de valorar las pruebas esto es la Certificación de Valores pagados del 23 de noviembre de 2017 adiada a folios 132 y 133 del expediente y la Certificación de Valores Pagados del año 1994 al año 2015 No. 2528 adiada a folios 39 a 46 incurre en una defectuosa valoración. 8.

Que la colegiatura incurrió en una defectuosa valoración de dichas pruebas puesto que estimo de manera errónea que “(…) No obra prueba alguna de las cotizaciones efectuadas para pensión sobre los emolumentos antes anotados(…)”5 y contrastando que si bien en la primera de dichas pruebas6 indica que “(…) Sobre el ingreso base de cotización (IBC), se realizaron los descuentos a pensión (trabajador y empleador) de acuerdo a los porcentajes establecidos por la ley para la correspondiente vigencia fiscal” lo lleva a concluir de manera errada que: “(…) Lo cierto es que, en dicha certificación no se discriminan ni precisan de manera exacta los factores sobre los cuales se aplicaron los correspondientes descuentos para pensión, y por consiguiente, no está acreditado por la parte accionante si en efecto se aplicaron o no sobre la totalidad de los emolumentos cuya inclusión pretende, de manera que no resulta procedente acceder a las pretensiones de la demanda en los términos en que fue solicitado”. 9.

Que en cuanto a la valoración de la prueba adiada a folios 39 a 46 se estima que “(…) llama la atención de la Sala que en Certificados de Valores Pagados del año 1994 al año 2015 a folios 39 a 46, aportados por el mismo extremo activo de la Litis, en los cuales se relacionan como cancelados al actor los mismos emolumentos certificados en la documental indicada en párrafo anterior, se indique expresamente que “sobre los factores devengados aquí certificados no se efectuaron descuentos ni se hicieron aportes del empleador ni del trabajador al sistema general de seguridad social en pensión ni en salud” pasando por alto que en la misma prueba que sirvió de soporte para negar las pretensiones del demandante se encuentra consignado a su vez que: “SE REALIZARON LOS DESCUENTOS DE PENSIÓN (TRABAJADOR Y EMPLEADOR) DE ACUERDO A LOS PORCENTAJES ESTABLECIDOS POR LEY PARA LA CORRESPONDIENTE VIGENCIA FISCAL.

NOTA. SEGÚN CIRCULAR No. 25 DE 1994 DE CAJANAL DECRETO 1158 DE 1994 Y ACTO LEGISLATIVO No. 01 de 2005, SE TOMA COMO INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC): LA ASIGNACIÓN BASICA MENSUAL, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SOBRESUELDO, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, HORAS EXTRA EN HORARIO NOCTURNO Y SUELDO POR VACACIONES ( )”. 10. Que la interpretación de la valoración de las pruebas efectuada deviene en cuanto menos defectuosa y no fue integral en razón a que se extrae de ellas las conclusiones gravosas para efectos de cercenar los derechos a la reliquidación de la prestación del accionante, máxime cuando ponderado con lo advertido en la Certificación de Valores pagados del 23 de noviembre de 2017 esto es que “Sobre el ingreso base de cotización (IBC), se realizaron los descuentos a pensión (trabajador y empleador) de acuerdo a los porcentajes establecidos por la ley para la correspondiente vigencia fiscal” y lo inadvertido en la en Certificados de Valores Pagados del año 1994 al año 2015 a folios 39 a 46 lo conduciría ineludiblemente concluir que el demandante en efecto devengo los factores salariales peticionados en la demanda y que sobre los mismos el empleador INPEC., efectuó el correspondiente pago a Seguridad Social en Pensión tal y como en efecto lo acreditan dichas pruebas documentales. 11.

Que en caso de que se hubiera advertido fragilidad en las pruebas, confusión o contradicción lo correcto debió haber sido oficiar a la entidad pagadora de la Seguridad Social del demandante […]». Dada la inconformidad planteada, resulta necesario revisar el contenido de las “Certificaciones de Valores pagados del 23 de noviembre de 2017 y la Certificación de Valores Pagados del año 1994 al año 2015 No. 2528”, de cuyo contenido se extrae que respecto de los valores y factores certificados: «NOTA: ESTA INFORMACIÓN FUE TOMADA DE LAS TABLAS SALARIALES TENIENDO EN CUENTA QUE NO REPOSA ARCHIVO ALGUNO PARA VERIFICAR LOS DATOS, SOBRE EL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC).

SE REALIZARON LOS DESCUENTOS DE PENSIÓN (TRABAJADOR Y EMPLEADOR) DE ACUERDO A LOS PORCENTAJES ESTABLECIDOS POR LEY PARA LA CORRESPONDIENTE VIGENCIA FISCAL. NOTA. SEGÚN CIRCULAR No. 25 DE 1994 DE CAJANAL DECRETO 1158 DE 1994 Y ACTO LEGISLATIVO No. 01 de 2005, SE TOMA COMO INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC): LA ASIGNACIÓN BASICA MENSUAL, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SOBRESUELDO, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, HORAS EXTRA EN HORARIO NOCTURNO Y SUELDO POR VACACIONES.

NOTA: EL DECRETO 445 DEL 24 DE FEBRERO DE 1994, ESTABLECE QUE LAS PRIMAS DE RIESGO, SUBSIDIO DE UNIDAD FAMILIAR 7%, CLIMA, COORDINACIÓN, CAPACITACIÓN, TÉCNICA Y DE SEGURIDAD NO CONSTITUYEN FACTOR SALARIAL. NOTA: SOBRE LOS FACTORES DEVENGADOS AQUÍ CERTIFICADOS NO SE EFECTUARON DESCUENTOS NI SE HICIERON APORTES DEL EMPLEADOR NI DEL TRABAJADOR AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN NI EN SALUD. […]» De acuerdo con lo expuesto, la Sala observa que la inconformidad de la actora radica en que el Tribunal accionado no acogió la nota de las certificaciones referidas donde señala «SE REALIZARON LOS DESCUENTOS DE PENSIÓN (TRABAJADOR Y EMPLEADOR) DE ACUERDO A LOS PORCENTAJES ESTABLECIDOS POR LEY PARA LA CORRESPONDIENTE VIGENCIA FISCAL.

NOTA: SOBRE LOS FACTORES DEVENGADOS AQUÍ CERTIFICADOS NO SE EFECTUARON DESCUENTOS NI SE HICIERON APORTES DEL EMPLEADOR NI DEL TRABAJADOR AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN NI EN SALUD. […]»; es decir, cuales emolumentos pese a ser devengados no constituyen factor salarial, y sobre los que no se hicieron los aportes de ley. Dicho lo anterior, si bien el Tribunal accionado no se pronunció respecto al contenido integral de la certificación en su decisión como lo advierte la parte actora, dicha omisión no tiene la entidad de configurar vulneración alguna, pues en estricto sentido, su contenido es claro en señalar respecto de cuales de los emolumentos percibidos por el señor Ospina no se hicieron los aportes de ley.

Adicionalmente, no se observan razones de hecho ni de derecho para que el Tribunal hubiere acudido a decretar pruebas de oficio; pues es claro que de la apreciación conjunta de las certificaciones aportadas al expediente, le fue posible concluir que no logró desvirtuarse la legalidad del acto acusado. Conclusiones, que resultan coherentes con el contenido mismo de la Resolución VPB 41920 del 18 de noviembre de 2016, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación en favor del señor Fabio Javier Ospina, en la que se señaló «[q]ue las pensiones de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que hayan ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003), equivaldrán al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el artículo 45[19] del Decreto 1045 de 1978, […]», donde no se encuentran la prima de riesgo ni el subsidio de unidad familiar.

Así pues, se observa que la corporación judicial acusada no incurrió en la vía de hecho alegada respecto al defecto fáctico señalado y, contrario a lo afirmado por la parte accionante, debe señalarse que no se encuentra actuación contraria a derecho en tal sentido, pues al verificar el análisis efectuado por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo e Cundinamarca, se evidencia que valoró la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente, y que el hecho de no pronunciarse respecto al aparte de la certificación referido por la parte actora en particular, no tiene incidencia alguna en la decisión finalmente adoptada.

A su turno, la Sala observa que lo que existe es una inconformidad de la parte actora con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural de segunda instancia que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial accionada, cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada en la jurisprudencia actualmente aplicable y en el material probatorio obrante en el expediente, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se advierte que no se vulneraron los ius fundamental invocados, en la medida en que no se configuró vía de hecho por defecto fáctico, por lo que, en consecuencia, la Sala NEGARÁ la solicitud de amparo invocada por el señor Fabio Javier Ospina contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo de los derechos fundamentales del señor Fabio Javier Ospina, en la acción de tutela por él presentada contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe electrónico de la Secretaría General de la Corporación del 10 de septiembre de 2020. [2] En adelante Colpensiones. [3] En delante Colpensiones. [4] Doctor Carlos Alberto Orlando Jaiquel. [5] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [6] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [7] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [8] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [9] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [10] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [11] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [12] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [13] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [14] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [15] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [16] Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses e interponer el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia desfavorable a sus pretensiones. [17] En la medida en que la acción de tutela se interpuso el 22 de julio de 2020, es decir, dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia del 11 de diciembre de 2019, hoy acusada, lo cual ocurrió el día 24 de enero de 2020. [18] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [19]

ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968.