CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA / MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL [L]a controversia sometida a consideración de la Sala se circunscribe a determinar si el apartado denominado concreto asfáltico (mezcla densa en caliente MDC-2) hizo parte de las obligaciones que fueron asumidas por el contratista o si, por el contrario, se encontraba excluido de la lista de cantidades y precios de la licitación pública y del contenido del pliego de condiciones, situación que habría generado que el proponente lo dejara de contemplar en su oferta y que se constituyera en una nueva obligación de la que se desprendería el pretendido detrimento patrimonial.
De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida consideración de que, del estudio de las obligaciones contractuales, se concluye que el apartado en disputa fue asumido por el contratista, pues hacía parte del denominado concreto asfáltico, asunción de la que no se puede derivar un desequilibrio contractual. […] Finalmente, a pesar de que el demandante refirió la configuración de un supuesto desequilibrio resultado de situaciones que calificó como “extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteraron la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave”, lo cierto es que la controversia que centra la atención de la Sala no se encuadra en una situación de desequilibrio contractual, y menos como resultado de situaciones imprevisibles que fueran ajenas al contratista, habida cuenta de que, tal y como lo reconoció el propio recurrente, era bien conocido por las partes, con anterioridad al inicio de la ejecución del contrato, que, dado el objeto contractual a desarrollar, el ítem en disputa resultaba necesario para la correcta ejecución del acuerdo celebrado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00410-01(47463) Actor: CONSORCIO CAÑAHUATE Demandado: DEPARTAMENTO DE CESAR Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – obligaciones asumidas por las partes.
Síntesis del caso: el actor solicitó el reconocimiento y pago de un apartado que consideró adicional a su oferta, por no haber hecho parte del pliego de condiciones. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, el 11 de abril de 2013, que negó las pretensiones de la demanda[1].
Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia – 1.2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia 1. El 14 de julio de 2011 el Consorcio Cañahuate[2], a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra del departamento de Cesar, con el objeto de que se hiciera la siguiente declaración y condena (se trascribe): “PRETENCIÓN Con esta Acción Contractual se busca resarcir los perjuicios causados por parte del Departamento del Cesar al Consorcio Cañahuate, y enmendar el detrimento económico sufrido, toda vez que no se pagó al Consorcio lo concerniente al Cemento Asfáltico, según la especificación 410 de INVIAS, por un valor de […] 990’798.000, más los intereses moratorios causados hasta la fecha”. 2.
En la demanda[3] la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 3. 1) El 19 de abril de 2006 el departamento de Cesar y el Consorcio Cañahuate celebraron el contrato de obra 109 de 2006, cuyo objeto consistió en la pavimentación y/o repavimentación de la vía que pertenece al corredor Cuatrovientos –Chimichagua- El Banco. 4. 2) El valor inicial del contrato fue de $7.301’634.749, adicionado en $2.293’432.995.
“La obra fue entregada a satisfacción el 23 de abril de 2009, como consta en las certificaciones expedidas por la Gobernación del Departamento del Cesar”. 5. 3) En las cantidades de obra del informe final de costos se dejó anotación expresa de la reclamación del apartado nuevo, cemento asfáltico. Asimismo, mediante diversas comunicaciones enviadas a la entidad se solicitó la inclusión del ítem adicional, ante lo cual la administración guardó silencio. 6. 4) Para el demandante, los pliegos de condiciones omitieron incluir en sus cantidades el precio del apartado cemento asfáltico “por tal razón el contratista no lo ofertó”.
Ante la mencionada exclusión, “el contratista no podía hacer cosa distinta que excluir de su precio el cemento asfáltico y esperar a que si su propuesta fuera adjudicada con el contrato como en efecto lo fue, pedir al Departamento del Cesar el cumplimiento” de lo relativo al cemento asfáltico. 7. 5) Según la parte actora, para ejecutar el contrato se debía agregar “el insumo cemento asfáltico, ítem adicional, regulado por sus propias normas [especificación general de carreteras del INVIAS] que la entidad contratante omitió en su listado de cantidades y precios y que el contratista no cotizó en su propuesta, porque no estaba obligado [por ello] el contratista de buena fe lo ejecutó en su obra, sin tener el reconocimiento de su pago”. 8. 6) Para el actor del incumplimiento de la entidad “se predica un menoscabo y detrimento económico por el equilibrio contractual, es decir, el CONTRATISTA CONSORCIO CAÑAHUATE presentó situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteraron la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave”, lo anterior como resultado de “un ítem no contemplado pero necesario para la ejecución del contrato”. 9.
El departamento de Cesar contestó la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones[4]. Para la entidad “la reclamación del accionante no t[enía] asidero alguno, puesto que dentro del ítem 3,3 Concreto Asfáltico, establecido dentro del presupuesto oficial, el Departamento del Cesar sí consideró el material bituminoso dentro del análisis de precio unitario y que estaba acorde al precio del mercado”.
Citó unos apartes del pliego de condiciones de la licitación pública para señalar que las obras a realizar comprendían “la estructura del pavimento que se va a ejecutar de acuerdo con el resultado de los Estudios y Diseños, desde la conformación de la subrasante hasta la rasante, que comprende la interface granular –subbase, base granular o estruc aturas equivalentes – más la estructura de la carpeta.
Estructura para carpetas y sobre capetas: sólo se admitirán en concreto asfáltico (Mezcla Densa en Caliente MDC-2)”. 10. De igual manera, sostuvo que en el anexo técnico – apéndice A- se establecieron las “especificaciones generales aplicables”, donde se señaló, frente a la “mezcla densa en caliente”, que el trabajo consistía en la elaboración, transporte, “colocación” y compactación, de una o más capas de mezcla asfáltica. 11.
Asimismo, señaló que no se podría pretender que se adelantara una obra, cuyo objeto era la pavimentación y/o repavimentación de unos tramos viales, sin incluir la carpeta asfáltica, dejándose de incluir ese componente en el valor del contrato, pues “estaríamos frente a un objeto contractual diferente al celebrado entre las partes”. 12.
Finalmente, indicó que si el actor había entendido que el cemento asfáltico no había sido, supuestamente, incluido en los pliegos de condiciones, debió, en su debida oportunidad, solicitar su corrección, lo cual no podía pretender hacer con posterioridad, cuando todos los proponentes presentaron sus ofertas bajo las mismas reglas, entendimiento que llevó a la entidad a afirmar que “no es oportuno en este momento otorgar ningún reconocimiento en este sentido al demandante, ya que estaríamos desconociendo la oferta de los demás proponentes que se acogieron a los pliegos de condiciones tal y como estos fueron concebidos”. 13.
La entidad presentó como excepciones la indebida escogencia de la acción, al considerar que si el actor pretendió atacar el pliego de condiciones, este era un acto previo, frente al que debió invocar su nulidad; la indebida formulación de pretensiones; la falta de causa para pedir, habida cuenta de que el contratista debió haber solicitado a la administración la liquidación bilateral del contrato “en busca del reconocimiento de los valores o restablecimientos que cree en su favor”; y la inexistencia de la obligación. 14.
El 11 de abril de 2013 el Tribunal Administrativo de Cesar profirió sentencia de primera instancia en la que se resolvió (se trascribe): “Primero: Declarar imprósperas las excepciones de ‘indebida escogencia de la acción, indebida formulación del petitum o pretensión de la demanda y falta de causa para pedir’, propuestas por el Departamento del Cesar, por las razones expresadas en la parte motiva de esta sentencia. Segundo: declarar probada la excepción de ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN’ propuesta por el ente territorial demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Tercero: negar las pretensiones de la demanda […]”[5]. 15.
Para el juzgador de primera instancia, desde el principio, los pliegos de condiciones establecieron los plazos para presentar las inquietudes de los proponentes, por ello, si el Consorcio había evidenciado alguna irregularidad en el apartado del concreto asfáltico, “tuvo la oportunidad de presentar la respectiva aclaración u objeción al pliego”, sin embargo, de las pruebas aportadas, no se observa que el consorcio hubiera ejercido tal derecho”. 16.
Por otro lado, consideró que, aunque en el expediente no obraba el Anexo Técnico que permitiera verificar las especificaciones de la forma en la que se debía ejecutar la obra (de conformidad con lo afirmado por la entidad en la contestación de la demanda), en todo caso en el pliego de condiciones aportado era evidente que se había estipulado que solo se admitiría Concreto Asfáltico Mezcla Densa en Caliente MDC-2.
El juzgador de primer grado concluyó que el principio de intangibilidad del pliego impedía el pretendido reconocimiento, toda vez que, entre otras consideraciones, de hacerlo se atentaría contra el derecho a la igualdad de los licitantes, por lo que resolvió declarar probada la excepción propuesta por el departamento de Cesar relativa a la inexistencia de la obligación. 2.
Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 17. El 3 de mayo de 2013 la parte demandante presentó recurso de apelación[6], escrito donde reprodujo los argumentos de la demanda. En especial, para el recurrente las Especificaciones Generales de Construcción de Carretareras del INVIAS, las cuales hacían parte del pliego de condiciones, consagraban que “la forma de pago del cemento asfáltico se deb[ía] hacer por aparte”. 18.
Indicó, además, que “nunca buscó la modificación del pliego” sino que lo que “se solicitaba era crear un ítem adicional que no existía”. Asimismo, adujo que se debió haber buscado adoptar las medidas pertinentes para el restablecimiento del equilibrio que se había roto por la asunción de una carga económica que no le correspondía por tratarse de un “ítem no contemplado pero necesario para la ejecución del contrato”. 19.
En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio[7]. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 20. En consideración a los hechos probados y a los motivos de la apelación, la Sala deberá establecer si el juzgador de primera instancia erró al negar las pretensiones por considerar que el demandante no tenía derecho a la reclamación presentada.
Para estos efectos se observa que la controversia sometida a consideración de la Sala se circunscribe a determinar si el apartado denominado concreto asfáltico (mezcla densa en caliente MDC-2) hizo parte de las obligaciones que fueron asumidas por el contratista o si, por el contrario, se encontraba excluido de la lista de cantidades y precios de la licitación pública y del contenido del pliego de condiciones, situación que habría generado que el proponente lo dejara de contemplar en su oferta y que se constituyera en una nueva obligación de la que se desprendería el pretendido detrimento patrimonial. 21.
De conformidad con las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida consideración de que, del estudio de las obligaciones contractuales, se concluye que el apartado en disputa fue asumido por el contratista, pues hacía parte del denominado concreto asfáltico, asunción de la que no se puede derivar un desequilibrio contractual. 22.
Se encuentra probado que mediante Resolución 340 de 22 de febrero de 2006 se adjudicó la licitación pública SI-025-2005[8]. De igual manera se aportó copia del contrato de obra 109 de 19 de abril de 2006[9], del contrato modificatorio de 6 de junio de 2006 y del pliego de condiciones[10]. 23. El litigio se centra entonces, en determinar el alcance de las obligaciones asumidas por el contratista, por ello la Sala centrará su atención en el análisis del contrato y del pliego de condiciones.
Justamente, el pliego de condiciones consagró que “los términos que no se hallen definidos expresamente en este Pliego se entenderán de acuerdo con las definiciones dadas en las Especificaciones Generales Aplicables, Anexo Técnico”. Ahora, como lo puso de presente el juzgador de primer grado, el referido Anexo Técnico no obra en el expediente; no obstante, de las cláusulas del contrato de obra celebrado, cuyo valor resultaba de “multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por los precios unitarios estipulados en la propuesta”, queda claro que un hito estaba constituido por un kilómetro de vía ejecutada que incluía, entre otras obras, “la adecuación de la subrasante hasta la rasante que comprende la interfase granular más la estructura de la carpeta”.
Por su parte, en el pliego de condiciones, en el apartado 1.5.3.1. titulado “tipos de obras a realizar” se consagró que para la “estructura de las carpetas y sobre carpetas: sólo se admitirán en Concreto Asfáltico (Mezcla Densa en Caliente MDC-2)”. De esta manera, no cabe duda de que el concreto asfáltico hacía parte de las obligaciones propias del contrato de obra que se celebró para la pavimentación y o repavimentación de la vía que habían sido asumidas por el contratista, y que el mismo no constituyó un apartado nuevo. 24.
En lo relativo a las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVIAS, sobre las que el actor basó sus pretensiones[11], se advierte que en los numerales que fueron citados por el recurrente (400.7 -forma de pago- y 400.7.2 -ejecución de mezclas abiertas y densas en frío o en caliente y bacheos con mezcla asfáltica-) no se estableció, como lo señaló el apelante, que el pago se debiera “hacer por aparte”, sino que “se pagar[ía] de acuerdo a la especificación respectiva”, por lo que no resulta de recibo la aseveración del demandante, afirmación que, en el mejor de los casos, debe ser calificada de imprecisa. 25.
Finalmente, a pesar de que el demandante refirió la configuración de un supuesto desequilibrio resultado de situaciones que calificó como “extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteraron la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave”, lo cierto es que la controversia que centra la atención de la Sala no se encuadra en una situación de desequilibrio contractual, y menos como resultado de situaciones imprevisibles que fueran ajenas al contratista, habida cuenta de que, tal y como lo reconoció el propio recurrente, era bien conocido por las partes, con anterioridad al inicio de la ejecución del contrato, que, dado el objeto contractual a desarrollar, el ítem en disputa resultaba necesario para la correcta ejecución del acuerdo celebrado. 2.2.
Sobre la condena en costas 26. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos. 3. DECISIÓN 27. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar, el 11 de abril de 2013, que negó las pretensiones de la demanda. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMUDEZ MUÑÓZ RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. [2] Conformado por Raúl Saade Mejía y Cía. S. en C, Darío Vargas Sanz y Álvarez y Vargas Ingeniería Ltda. [3] Folios 83-94 del cuaderno principal. [4] Folios 304-311 del cuaderno principal. [5] Folios 275-298 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 300-309 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folio 343 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] Folios 104-125 del cuaderno principal. [9] Folios 126-141 del cuaderno principal. [10] Folios 163-285 del cuaderno principal. [11] A las cuales solo debía acudirse (según lo señaló el propio pliego de condiciones) en caso de que un aspecto no estuviese regulado en el Anexo Técnico.