ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CESIÓN DEL CONTRATO Como se indicó anteriormente, el objeto de la garantía de cumplimiento es cubrir a la entidad contratante contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista, por lo que cabe preguntarse: ¿cuál contratista? […] [E]n consideración a que en la carátula de la póliza de cumplimiento No. 900013 se establece que su “afianzado” fue José Luis Riaño Osorno, la Sala concluye que La Previsora S.A. sólo debía responder por los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de obra No. GPI-1021- 1999 imputables a José Luis Riaño Osorno, y que el Tribunal erró al señalar que la compañía de seguros también cubría los perjuicios ocasionados por el incumplimiento atribuible a los cesionarios. […] Por lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que el Distrito de Barranquilla no debió haber hecho efectiva la garantía de cumplimiento expedida por La Previsora S.A., ya que la póliza No. 900013 expedida por La Previsora S.A. únicamente cubría a la entidad de los perjuicios derivados del incumplimiento de José Luis Riaño Osorno y esta no fue cedida a los cesionarios del contrato de obra No. GPI-1021-1999.

En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declarará la nulidad del artículo tercero y la nulidad parcial de la Resolución No. 243 de 2001 –mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior–, exclusivamente en lo atinente a la afectación de la garantía de cumplimiento.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación que tienen las compañías de seguros para interponer la acción contractual, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007, rad. 33476, C. P. Enrique Gil Botero. CONTRATO DE SEGURO / INTERÉS ASEGURABLE / CONCEPTO [E]l interés asegurado es un elemento esencial del contrato de seguro, de conformidad con el artículo 1045 del Código de Comercio.

El interés asegurado es definido como una relación económica, expuesta a diversos riesgos, que se concreta en derechos subjetivos económicos o en situaciones jurídicas protegidas de carácter patrimonial. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1045 GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONCEPTO / INTERÉS ASEGURABLE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA A partir de las normas vigentes para el momento de celebración del contrato de obra […] relacionadas con la garantía de cumplimiento de los contratos estatales –especialmente del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 16 del Decreto 679 de 1994 – se extrae fácilmente su objeto: cubrir a la entidad contratante contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista.

En ese sentido, es claro que el interés asegurable de este tipo de garantías corresponde al patrimonio de la entidad o, más precisamente, a su integridad patrimonial, y que el mismo se concreta en su condición de contratante en determinado contrato estatal. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 19 / DECRETO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 16 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de los contratos de seguro que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de los contratos estatales, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 30 de enero de 2008, rad. 32867, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONTRATO DE SEGURO / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO INTUITO PERSONAE / CESIÓN DEL CONTRATO [T]al y como lo ha establecido esta Corporación, si bien el contrato de seguro de cumplimiento está íntimamente ligado con el contrato garantizado, constituye un negocio jurídico autónomo. En esa medida, la cesión de un contrato no implica la cesión del contrato de seguro que garantiza su cumplimiento. […] [L]a cesión de un contrato de seguro de cumplimiento, por tratarse de un contrato intuitu personae, de conformidad con el artículo 887 del Código de Comercio, requiere, además del acuerdo entre cedente y cesionario, de la aceptación del contratante cedido. […] Adicionalmente, incluso si se considerara que la garantía de cumplimiento no es un contrato intuitu personae y, por ende, no requiere de la aceptación de la compañía de seguros para cederse, su cesión no sería oponible a la aseguradora sin su aquiescencia previa, como lo prevé el artículo 1051 del Código de Comercio, y hasta tanto no se le notifique la cesión, en los términos del artículo 894 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 887 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 894 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1051 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter autónomo del contrato de seguro, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, rad. 11328 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2016, rad. 45943.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-02837-02(56088) Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS (LA PREVISORA S.A.) Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: controversias contractuales – nulidad del acto administrativo de declaratoria de ocurrencia del siniestro de cumplimiento – contrato de seguro – extinción automática del contrato de seguro por transferencia por acto entre vivos del interés asegurado – terminación del contrato de seguro por no notificar a la aseguradora agravaciones del riesgo – cobertura de la garantía de cumplimiento – cláusulas de exclusión – cesión del contrato garantizado e implicaciones – cesión del contrato de seguro – oponibilidad a la aseguradora de la cesión del contrato de seguro.

Síntesis: Una entidad y un contratista celebraron un contrato de obra para la pavimentación de unas vías. Una compañía de seguros expidió una póliza de cumplimiento para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Posteriormente, el contrato de obra fue cedido a otros contratistas. Debido a incumplimientos del contrato de obra, la entidad declaró su caducidad, hizo efectiva la cláusula penal y “afectó” una póliza expedida por la aseguradora.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 25 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA)[1].

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante de segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta por La Previsora S.A. Compañía de Seguros (La Previsora S.A.) el 6 de diciembre de 2002, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, y se dirigió en contra del Distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla (Distrito de Barranquilla)[2].

La compañía de seguros solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales, al declarar la caducidad de un contrato de obra, la entidad hizo efectiva una garantía de cumplimiento y que, a título de restablecimiento del derecho, se “excluyera a La Previsora S.A. de cualquier responsabilidad” y se condenara a la demandada a indemnizar perjuicios[3].

Para ello, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERO. Se declare la NULIDAD de las RESOLUCIONES: A.-) La RESOLUCIÓN NUMERO 0071 del 1 de febrero del 2001 y en especial su ARTICULO TERCERO, proferida por la Alcaldía de Barranquilla Distrito Especial Industrial y Portuario), por medio del cual se vincula y afecta la Garantía de Cumplimiento Nro. 10328752 del Contrato Nro.

GPI 1021-99. B-) La RESOLUCIÓN Nro. 0243 del 10 de mayo del año 2001, por medio del cual se resuelve desfavorablemente Recurso de Reposición interpuesto por el actor contra la RESOLUCIÓN 0071 de Febrero 01 de 2001.

SEGUNDO: Restablecimiento del Derecho excluyendo a LA PREVISORA S.A. de cualquier responsabilidad generada por los actos administrativos emitidos por la Alcaldía de Barranquilla (Distrito Especial Industrial y Portuario) y que sean objeto de nulidad en esta providencia.

TERCERO: Condenar en perjuicios, costas y agencias al Ente Distrito de Barranquilla”. 2. En el escrito de demanda, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 17 de febrero de 1999, el Distrito de Barranquilla y José Luis Riaño Osorno celebraron el contrato de obra No. GPI-1021-1999, cuyo objeto era la pavimentación en concreto rígido de “la Carrera 2A Sur entre Calle 50B y Carrera 3 Sur y Calle 64 entre Carreras 13 y 14”. 4. 2) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de José Luis Riaño Osorno, La Previsora S.A. expidió la póliza No. 10328752. 5. 3) El contrato de obra No. GPI-1021-1999 fue cedido a otros contratistas en dos oportunidades: el 27 de agosto de 1999, se cedió a favor de Rosa María Gómez Mendoza, y el 26 de octubre de 2000, a favor de Fernando Jorge Torne Brawn. 6. 4) Debido a incumplimientos del contrato de obra No. GPI-1021-1999, mediante Resolución No. 71 de 1 de febrero de 2001, el Distrito de Barranquilla declaró su caducidad, hizo efectiva la cláusula penal y “afectó” la póliza de cumplimiento No. 900013, expedida por La Previsora S.A. Esta decisión fue confirmada mediante Resolución No. 243 de 10 de mayo de 2001. 7.

Según La Previsora S.A., las Resoluciones No. 71 y 243 de 2001 son nulas por los siguientes motivos: 8. En primer lugar, reiteró que la póliza de cumplimiento expedida para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra No. GPI-1021-1999 fue la No. 10328752 y señaló que, al declarar la caducidad de aquel contrato, el Distrito de Barranquilla hizo efectiva una póliza inexistente –la póliza No. 900013–, la cual, sostuvo, no había sido expedida por la compañía de seguros. 9.

Posteriormente adujo que, en los términos del artículo 1107 del Código de Comercio, habida cuenta de que el contrato de obra No. GPI-1021-1999 fue cedido, se produjo la extinción automática del contrato de seguro, por haberse transferido por acto entre vivos el interés asegurado. 10. Así mismo, afirmó que las cesiones del contrato de obra No. GPI-1021- 1999 y sus prórrogas suscritas con el cesionario Fernando Jorge Torne Brawn, constituyeron agravaciones del riesgo que no fueron notificadas a La Previsora S.A. y que, por consiguiente, se produjo la terminación del contrato de seguro, de conformidad con el artículo 1060 del Código de Comercio.

En ese mismo sentido, agregó que el Distrito de Barranquilla desconoció el artículo 17 del Decreto 679 de 1994 al no “ampliar y actualizar la garantía” por las circunstancias antes descritas, situación que, a su juicio, constituyó otra agravación del riesgo que tampoco fue notificada a la compañía. 11. De otra parte, señaló que el Distrito de Barranquilla no debió “afectar” la póliza expedida por la compañía, por haberse configurado una exclusión de cobertura del contrato de seguro contenida en las condiciones generales del mismo.

Al respecto, indicó que el contrato de seguro excluía de cobertura “los perjuicios que se refieran al incumplimiento originado en modificaciones al contrato original salvo convenio expreso con La Previsora y que conste en el correspondiente certificado de modificación de la póliza”. 12. De igual manera, argumentó que La Previsora S.A. no debía responder por el “incumplimiento de un tercero” distinto de José Luis Riaño Osorno, como lo era Fernando Jorge Torne Brawn. 13.

Más adelante, aseveró que la compañía de seguros nunca manifestó su aprobación respecto de cesiones de la póliza por ella expedida. En este punto, puso de presente que el artículo 887 del Código de Comercio dispone que la cesión de contratos intuitu personae, como el contrato de seguro, requiere de la aceptación del contratante cedido, y que el artículo 1051 del mismo estatuto prevé que “la cesión de la póliza nominativa en ningún caso produce efectos contra el asegurador sin su aquiescencia previa”. 14.

Finalmente, indicó que haber incluido a La Previsora S.A. en el acto administrativo de declaratoria de caducidad del contrato constituyó una práctica discriminatoria prohibida por el artículo 18 del Decreto 679 de 1994. 15. Al presentar alegatos de conclusión en primera instancia, La Previsora S.A., además de reiterar los argumentos de la demanda y de oponerse a la excepción propuesta por el Distrito de Barranquilla, hizo énfasis en que el Distrito de Barranquilla y Fernando Jorge Torne Brawn –último cesionario del contrato de obra No. GPI-1021-1999– suscribieron un contrato de transacción. Manifestó que, como consecuencia de la celebración del mencionado contrato de transacción, el presente proceso debía terminarse, pues “las razones por las cuales se dio inicio (…) ha[bían] desaparecido”[4]. 1.2.

Posición de la parte demandada 16. El 18 de febrero de 2013, el Distrito de Barranquilla contestó la demanda[5]. Propuso la excepción que denominó “falta de causa para pedir”. Al respecto indicó que “todas las imputaciones [ de la demanda] [eran] falsas (…) porque no t[enían] los sustentos fácticos ni jurídicos para prosperar”, en la medida en que: (1) no “resultó violado” el artículo 1107 del Código de Comercio, dado que “no existió variación del interés asegurado”;

(2) el artículo 887 del Código de Comercio no es aplicable al contrato de seguro por ser uno de “ejecución permanente”; (3) el artículo 1051 del Código de Comercio se refiere a la cesión de pólizas y no a la cesión de contratos estatales, y en ese sentido no es aplicable al caso concreto; (4) no se presentaron agravaciones del riesgo, por lo que no ocurrió la terminación del contrato de seguro prevista en el artículo 1060 del Código de Comercio;

(5) el Distrito de Barranquilla podía declarar la caducidad del contrato de obra No. GPI-1021-1999; (6) la declaratoria de caducidad del contrato de obra No. GPI-1021-1999 fue ajustada a derecho; (7) La Previsora S.A. no revocó el contrato de seguro, en los términos del artículo 1071 del Código de Comercio y, por consiguiente, este se encontraba vigente para el momento de la declaratoria de caducidad y;

(8) según las condiciones generales del contrato de seguro, la compañía de seguros respondía por los incumplimientos de todos los contratistas del contrato de obra No. GPI-1021-1999. 17. Al presentar alegatos de conclusión en primera instancia, la entidad demandada replicó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[6]. 1.3.

Sentencia de primera instancia 18. El 25 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Atlántico profirió Sentencia de primera instancia[7], en la que negó las pretensiones de la demanda. Antes que nada, el Tribunal indicó que, según una certificación expedida por La Previsora S.A., la póliza No. 900013, que el Distrito de Barranquilla hizo efectiva al declarar la caducidad del contrato de obra No. GPI-1021-1999, había reemplazado la póliza No. 10328752. 19.

Señaló que, en el caso bajo estudio, no podía “invocarse el artículo 1107 del Código de Comercio” para sostener que la cesión del contrato de obra No. GPI-1021-1999 constituyó una transferencia del interés asegurado que extinguió la póliza de cumplimiento expedida por La Previsora S.A. Al respecto, sostuvo que el interés asegurado por el contrato de seguro era la protección del “patrimonio estatal”, el cual “subsist[ía] en cabeza del Distrito de Barranquilla”. 20.

Así mismo, puntualizó que el objeto de la póliza expedida por La Previsora S.A. era garantizar el cumplimiento del contrato de obra No. GPI- 1021-1999. Acto seguido, señaló que, si bien este contrato de seguro no fue suscrito con Fernando Jorge Torne Brawn, último cesionario del contrato de obra No. GPI-1021-1999, “lo anterior se supl[ía] en el entendido que lo único que se efectuó fue la cesión de contratista, en las mismas condiciones pactadas, es decir que el objeto del contrato contin[uaba] intacto, sin olvidar que la vigencia del contrato de seguro de cumplimiento e[ra] hasta el 10 de abril de 2004”. 21.

De otra parte, manifestó que “la cesión del contrato (…) conlleva el traspaso de todas sus garantías. Quien traspasa, pues, un contrato, lo hace con todas las garantías anexas”. En ese mismo sentido, más adelante aseveró que el contrato de obra No. GPI-1021-1999 se cedió “incluidas las acciones, privilegios y pólizas de garantías (…) sin que fuese necesario para ceder las pólizas de garantías (…) obtener la anuencia del asegurador (…) porque la naturaleza de la garantía única de cumplimiento otorgada en los contratos estatales no lo exigía”, ya que no se podía “obligar a la administración a que cada vez que efectúe una cesión de contrato se deban constituir unas nuevas pólizas de garantías”. 1.4.

Recurso de apelación 22. El 12 de noviembre de 2014, La Previsora S.A. presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 25 de julio de 2014[8]. En el recurso, rechazó la forma como el Tribunal despachó las pretensiones de la demanda. En este punto insistió en que: (1) el hecho de haberse cedido el contrato de obra No. GPI-1021-1999 constituyó una transferencia por acto entre vivos del interés asegurado que produjo la extinción automática del contrato de seguro, en los términos del artículo 1107 del Código de Comercio;

(2) la suscripción de cesiones y prórrogas del contrato de obra No. GPI-1021-1999 y el no haberse “ampliado y actualizado la garantía” por estas circunstancias, constituyeron agravaciones del riesgo que no fueron notificadas a la compañía y, por consiguiente, se produjo la terminación del contrato de seguro, de conformidad con el artículo 1060 del Código de Comercio;

(3) La Previsora S.A. sólo debía responder por los perjuicios derivados del incumplimiento de José Luis Riaño Osorno; (4) La Previsora S.A. nunca manifestó su aprobación respecto de cesiones de la póliza expedida por ella y; (5) una cesión de la póliza no sería oponible a La Previsora S.A., en los términos del artículo 1051 del Código de Comercio, porque la aseguradora no manifestó su aquiescencia previa. 23.

Igualmente, manifestó que la Sentencia de primera instancia era incongruente, pues había dejado de pronunciarse sobre aspectos mencionados por la compañía de seguros en la demanda y en los alegatos de conclusión. En particular, recordó que en los alegatos de conclusión en primera instancia había hecho énfasis en que el Distrito de Barranquilla y Fernando Jorge Torne Brawn –último cesionario del contrato de obra No. GPI-1021- 1999– habían suscrito un contrato de transacción. Indicó que “resulta[ba] clara y contundente la configuración de una transacción entre las partes del proceso” sobre la cual el Tribunal debió pronunciarse. 1.5.

Trámite relevante de segunda instancia 24. El 23 de junio de 2016[9], el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto sobre el proceso. El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión de primera instancia pues, al igual que el Tribunal, consideró que “subsistió el interés asegurable en cabeza del Distrito de Barranquilla”, por lo que la póliza de seguro expedida por La Previsora S.A. no se había extinguido por el hecho de haberse cedido el contrato de obra No. GPI-1021-1999. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

El objeto del litigio – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Sobre la condena en costas 2.1. Objeto del litigio 25. A partir de los cargos de nulidad de los actos administrativos demandados y de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, deberá la Sala establecer si el Tribunal erró al negar las pretensiones de la demanda, específicamente: (1) al descartar que la póliza de cumplimiento expedida por La Previsora S.A. estaba terminada para el momento en que el Distrito de Barranquilla la hizo efectiva –por haberse transferido por acto entre vivos el interés asegurado y por no haberse notificado a la aseguradora las agravaciones del riesgo–;

(2) al considerar que La Previsora S.A. garantizaba el cumplimiento del contrato de obra No. GPI-1021-1999, quienquiera que fuere el contratista; (3) al estimar que al cederse el contrato de obra No. GPI-1021-1999 también se cedió la garantía de cumplimiento expedida por La Previsora S.A. y que para ceder una garantía de cumplimiento no es necesario obtener la anuencia de la compañía de seguros.

Simultáneamente, deberá establecerse si el Tribunal se pronunció sobre todos los argumentos expuestos por La Previsora S.A. en la demanda[10]. 26. De entrada debe decirse que, si bien el Tribunal no se pronunció sobre la suscripción de un contrato de transacción que le fue puesta de presente en los alegatos de conclusión en primera instancia, el mencionado negocio jurídico celebrado entre el Distrito de Barranquilla y Fernando Jorge Torne Brawn no puede dar lugar a la terminación anormal del presente proceso, puesto que el acuerdo no fue suscrito por las dos partes de este litigio (el Distrito de Barranquilla y La Previsora S.A.) ni versó sobre los asuntos aquí debatidos, esto es, la legalidad de la decisión de hacer efectiva una garantía de cumplimiento expedida por la compañía de seguros y los perjuicios que ello habría podido ocasionar[11]. 27.

Por consiguiente, en la parte resolutiva de esta Sentencia, se declarará improcedente la solicitud de terminación del proceso presentada por La Previsora S.A. con fundamento en el contrato de transacción suscrito entre el Distrito de Barranquilla y Fernando Jorge Torne Brawn. 2.2. Análisis sustantivo 28. Está probado en el expediente que el 17 de febrero de 1999, el Distrito de Barranquilla y José Luis Riaño Osorno suscribieron el contrato de obra No. GPI-1021-1999[12], cuyo objeto fue la pavimentación de unas vías de la ciudad de Barranquilla, y que, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato a cargo del contratista, La Previsora S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 10328752[13], la cual fue posteriormente reemplazada por la póliza de seguro de cumplimiento única a favor de entidades No. 900013[14], según certificación expedida por la compañía de seguros[15]. 29.

También está probado que el 27 de septiembre de 1999, con aprobación del Distrito de Barranquilla, José Luis Riaño Osorno cedió el contrato de obra No. GPI-1021-1999 a Rosa María Gómez Mendoza[16], y que el 26 de octubre de 2000, esta última, a su turno, también con aprobación del Distrito de Barranquilla, lo cedió a Fernando Jorge Torne Brawn[17]. 30.

Por último, está acreditado: (1) que el 9 de enero de 2001, mediante comunicación No. INT-GPI-0037 dirigida a Fernando Jorge Torne Brawn, el Jefe del Departamento de Interventoría de Obras del Distrito de Barranquilla manifestó al contratista la preocupación de la entidad debido a que no se habían reiniciado los trabajos del contrato de obra No. GPI- 1021-1999 ni “actualizado sus pólizas”[18] y;

(2) que el contratista no corrigió las situaciones puestas de presente en la comunicación anterior, motivo por el cual, mediante Resolución No. 71 de 1 de febrero de 2001[19], confirmada por la Resolución No. 243 de 10 de mayo de 2001[20], el Distrito de Barranquilla declaró la caducidad del contrato de obra No. GPI-1021- 1999, hizo efectiva la cláusula penal y “afectó” la póliza de cumplimiento No. 900013, expedida por La Previsora S.A. 31.

La Sentencia de primera instancia será revocada y, en su lugar: (1) se declarará improcedente la solicitud de terminación del proceso presentada por La Previsora S.A. con fundamento en el contrato de transacción suscrito entre el Distrito de Barranquilla y Fernando Jorge Torne Brawn; (2) se declarará la nulidad del artículo tercero de la Resolución No. 71 de 2001 –mediante la cual se declaró la caducidad del contrato de obra No. GPI-1021- 1999[21]–, y la nulidad parcial de la Resolución No. 243 de 2001 –mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior–, exclusivamente en lo atinente a la afectación de la garantía de cumplimiento y;

(3) se negarán las demás pretensiones de la demanda. 32. Esta decisión será adoptada porque: (1) no hay lugar a declarar la terminación anormal del proceso por transacción, ya que el contrato de transacción celebrado entre el Distrito de Barranquilla y Fernando Jorge Torne Brawn no está relacionado con el presente litigio; (2) la póliza de cumplimiento No. 900013 expedida por La Previsora S.A. únicamente cubría a la entidad de los perjuicios derivados del incumplimiento de José Luis Riaño Osorno y esta no fue cedida a los cesionarios del contrato de obra No. GPI-1021-1999 y;

(3) la compañía de seguros no demostró los perjuicios reclamados en la demanda. 33. La Sala se referirá primero a la alegada terminación del contrato de seguro por transferencia por acto entre vivos del interés asegurado y por no haberse notificado a la aseguradora las agravaciones del riesgo. Posteriormente, se pronunciará sobre la cobertura de la póliza de cumplimiento expedida por La Previsora S.A. Por último, analizará la cesión del contrato garantizado y sus implicaciones, la cesión del contrato de seguro y la oponibilidad a la aseguradora de la cesión. A.- La alegada terminación del contrato de seguro por transferencia por acto entre vivos del interés asegurado y por no haberse notificado a la aseguradora las agravaciones del riesgo 34.

En la demanda se alegó que el Distrito de Barranquilla no podía hacer efectiva la garantía de cumplimiento expedida por La Previsora S.A. ya que, para el momento de declaratoria de caducidad del contrato de obra No. GPI- 1021-1999, esta estaría terminada en la medida en que: (1) la cesión del contrato de obra No. GPI-1021-1999 constituyó una transferencia por acto entre vivos del interés asegurado y, en los términos del artículo 1107 del Código de Comercio[22], acaeció la extinción automática del contrato de seguro y;

(2) la suscripción de cesiones y prórrogas del contrato de obra No. GPI-1021-1999 y el no haberse “ampliado y actualizado la garantía” por estas circunstancias, constituyeron agravaciones del riesgo que no fueron notificadas a la compañía y, por consiguiente, se produjo la terminación del contrato de seguro, de conformidad con el artículo 1060 del Código de Comercio[23]. 35.

Revisada la Sentencia de 25 de julio de 2014, se advierte que el Tribunal sólo se pronunció sobre el cargo de nulidad relacionado con la extinción automática del contrato de seguro por haberse transferido por acto entre vivos el interés asegurado e ignoró el cargo referente a la terminación del contrato de seguro por no haberse notificado a la aseguradora agravaciones del riesgo.

En ese sentido, pasa la Sala a determinar si el Tribunal acertó al resolver el primer cargo y a resolver el que fue ignorado: 36. En lo que tiene que ver con la supuesta extinción automática del contrato de seguro por haberse transferido por acto entre vivos el interés asegurado, para empezar, conviene precisar que el interés asegurado es un elemento esencial del contrato de seguro, de conformidad con el artículo 1045 del Código de Comercio[24].

El interés asegurado es definido como una relación económica, expuesta a diversos riesgos, que se concreta en derechos subjetivos económicos o en situaciones jurídicas protegidas de carácter patrimonial. En consonancia con lo anterior, el artículo 1083 del Código de Comercio dispone que, en los seguros de daños –como la garantía de cumplimiento–, “tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización del riesgo” y que “es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero”. 37.

A partir de las normas vigentes para el momento de celebración del contrato de obra No. GPI-1021-1999 relacionadas con la garantía de cumplimiento de los contratos estatales –especialmente del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993[25] y el artículo 16 del Decreto 679 de 1994[26]– se extrae fácilmente su objeto: cubrir a la entidad contratante contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista.

En ese sentido, es claro que el interés asegurable de este tipo de garantías corresponde al patrimonio de la entidad o, más precisamente, a su integridad patrimonial, y que el mismo se concreta en su condición de contratante en determinado contrato estatal. 38. El Tribunal rechazó que por haberse cedido el contrato de obra No. GPI- 1021-1999 a otros contratistas se hubiese producido la extinción automática del contrato de seguro, en los términos del artículo 1107 del Código de Comercio, pues consideró que el interés asegurado por el contrato de seguro era la protección del “patrimonio estatal”, el cual “subsist[ía] en cabeza del Distrito de Barranquilla”, conclusión que la Sala comparte, con fundamento en lo anteriormente expuesto.

En efecto, la cesión de un contrato de obra efectuada por un contratista a otro no corresponde a una transferencia por acto entre vivos del interés asegurable, por lo que al caso concreto no resulta aplicable el artículo 1107 del Código de Comercio. 39. Con relación al cargo de nulidad según el cual ocurrió la terminación del contrato de seguro por no haberse notificado a la aseguradora agravaciones del riesgo, La Previsora S.A. argumentó que la suscripción de cesiones y prórrogas del contrato de obra No. GPI-1021-1999 y el no haberse “ampliado y actualizado la garantía” por estas circunstancias, constituyeron agravaciones del riesgo que no fueron notificadas a la compañía y, por consiguiente, se produjo la terminación del contrato de seguro, de conformidad con el artículo 1060 del Código de Comercio. 40.

Sin embargo, estas supuestas agravaciones del riesgo no pasaron más allá de ser simples afirmaciones de la demanda, en la medida en que no se demostró, concretamente, de qué manera las cesiones y prórrogas del contrato de obra No. GPI-1021-1999, ni mucho menos el hecho de no haberse prorrogado la vigencia de la garantía de cumplimiento, incrementaron la intensidad o la probabilidad de ocurrencia de los riesgos asumidos por La Previsora S.A. Por consiguiente, la Sala desestimará este cargo de nulidad.

B.- La cobertura de la póliza de cumplimiento expedida por La Previsora S.A. 41. La Previsora S.A. también sostuvo en su demanda que el Distrito de Barranquilla no debió haber hecho efectiva la garantía de cumplimiento expedida por ella, dado que: (1) se configuró una exclusión de cobertura contenida en las condiciones generales del contrato de seguro, relacionada con los perjuicios derivados del incumplimiento originado en modificaciones al contrato original y;

(2) la compañía de seguros sólo debía responder por los perjuicios derivados del incumplimiento de José Luis Riaño Osorno. 42. Revisada la Sentencia de 25 de julio de 2014, se advierte que el Tribunal no se pronunció sobre el cargo de nulidad relacionado con la configuración de una exclusión de cobertura del contrato de seguro y sí resolvió el cargo atinente al contratista por cuyo incumplimiento la compañía de seguros debía responder, motivo por el cual pasa la Sala a pronunciarse sobre el cargo que fue ignorado y a establecer si el Tribunal acertó al resolver el otro cargo: 43.

En lo que tiene que ver con la configuración de una exclusión de la garantía de cumplimiento relacionada con los perjuicios derivados del incumplimiento originado en modificaciones al contrato original, la Sala advierte que, efectivamente, en las condiciones generales del contrato de seguro se incluyó la siguiente estipulación (se trascribe)[27]: “CONDICIÓN PRIMERA - AMPAROS Y EXCLUSIONES (…) EXCLUSIONES Los amparos previstos en la presente póliza no operarán en los casos siguientes: (…) 4.

Los perjuicios que se refieran al incumplimiento originado en modificaciones introducidas al contrato original, salvo convenio expreso con LA PREVISORA y que conste en el correspondiente certificado de modificación de esta póliza (…)”. 44. Sin embargo, la Sala considera que la compañía de seguros no demostró que los incumplimientos que dieron lugar a la declaratoria de caducidad del contrato de obra No. GPI-1021-1999 se debieron a modificaciones suyas y que, por el contrario, está probado que el Distrito de Barranquilla adoptó la decisión de declarar la caducidad del contrato porque Fernando Jorge Torne Brawn no había reiniciado los trabajos del contrato de obra No. GPI- 1021-1999 ni “actualizado sus pólizas” –párrafo 30–.

Por consiguiente, la Sala desestimará este cargo de nulidad. 45. Con relación al contratista por cuyo incumplimiento La Previsora S.A. debía responder, el Tribunal sostuvo que, en vista de que “el objeto de la póliza expedida por La Previsora S.A. era garantizar el cumplimiento del contrato de obra No. GPI-1021-1999”, la aseguradora garantizaba el cumplimiento del contrato de obra, quienquiera que fuere el contratista y, por consiguiente, debía responder por los perjuicios derivados del incumplimiento imputable a cualquier cesionario de este –párrafo 20–. 46.

Como se indicó anteriormente, el objeto de la garantía de cumplimiento es cubrir a la entidad contratante contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista, por lo que cabe preguntarse: ¿cuál contratista? Estudiadas las condiciones generales de la póliza expedida por La Previsora S.A., se evidencia que el amparo de cumplimiento fue definido en los siguientes términos (se trascribe): “CONDICIÓN PRIMERA - AMPAROS Y EXCLUSIONES AMPAROS LA PREVISORA otorga a la ENTIDAD ESTATAL contratante los amparos mencionados en la carátula de la presente póliza, con sujeción, en su alcance y contenido, a las definiciones que a continuación se estipulan.

(…)

2. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. El amparo de cumplimiento cubre a las ENTIDADES ESTATALES contratantes, contra los perjuicios del incumplimiento imputable al Contratista, de las obligaciones emanadas del contrato garantizado”. 47. Con fundamento en esta definición y, en consideración a que en la carátula de la póliza de cumplimiento No. 900013 se establece que su “afianzado” fue José Luis Riaño Osorno, la Sala concluye que La Previsora S.A. sólo debía responder por los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de obra No. GPI-1021-1999 imputables a José Luis Riaño Osorno, y que el Tribunal erró al señalar que la compañía de seguros también cubría los perjuicios ocasionados por el incumplimiento atribuible a los cesionarios. 48.

Ahora bien, el Tribunal también manifestó que, de todas formas, comoquiera que “la cesión de un contrato conlleva el traspaso de todas sus garantías”, el contrato de obra No. GPI-1021-1999 se cedió “incluidas las acciones, privilegios y pólizas de garantías (…) sin que fuese necesario para ceder las pólizas de garantías (…) obtener la anuencia del asegurador”.

Este punto será revisado en el siguiente acápite de esta providencia. C.- La cesión del contrato garantizado y sus implicaciones, la cesión del contrato de seguro y la oponibilidad a la aseguradora de la cesión 49. A partir del artículo 895 del Código de Comercio[28], el Tribunal consideró que, al cederse el contrato de obra No. GPI-1021-1999 a favor de Rosa María Gómez Mendoza y luego a favor de Fernando Jorge Torne Brawn, también se cedió a favor de estos contratistas la garantía de cumplimiento expedida por La Previsora S.A. 50.

La Sala no comparte la conclusión alcanzada por el Tribunal comoquiera que, tal y como lo ha establecido esta Corporación, si bien el contrato de seguro de cumplimiento está íntimamente ligado con el contrato garantizado, constituye un negocio jurídico autónomo[29]. En esa medida, la cesión de un contrato no implica la cesión del contrato de seguro que garantiza su cumplimiento. 51.

El Tribunal también señaló que para ceder una garantía de cumplimiento no es necesario “obtener la anuencia del asegurador”, ya que su naturaleza no lo exige. Sin embargo, contrario a lo afirmado por el Tribunal, la cesión de un contrato de seguro de cumplimiento, por tratarse de un contrato intuitu personae, de conformidad con el artículo 887 del Código de Comercio[30], requiere, además del acuerdo entre cedente y cesionario, de la aceptación del contratante cedido. 52.

Adicionalmente, incluso si se considerara que la garantía de cumplimiento no es un contrato intuitu personae y, por ende, no requiere de la aceptación de la compañía de seguros para cederse, su cesión no sería oponible a la aseguradora sin su aquiescencia previa, como lo prevé el artículo 1051[31] del Código de Comercio[32], y hasta tanto no se le notifique la cesión, en los términos del artículo 894 del Código de Comercio[33]. 53.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que el Distrito de Barranquilla no debió haber hecho efectiva la garantía de cumplimiento expedida por La Previsora S.A., ya que la póliza No. 900013 expedida por La Previsora S.A. únicamente cubría a la entidad de los perjuicios derivados del incumplimiento de José Luis Riaño Osorno y esta no fue cedida a los cesionarios del contrato de obra No. GPI-1021-1999.

En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declarará la nulidad del artículo tercero[34] y la nulidad parcial de la Resolución No. 243 de 2001 –mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior–, exclusivamente en lo atinente a la afectación de la garantía de cumplimiento. 54.

Al haberse accedido a uno de los cargos de nulidad de los actos administrativos demandados, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre aquel según el cual haber incluido a La Previsora S.A. en el acto administrativo de declaratoria de caducidad del contrato constituyó una práctica discriminatoria prohibida por el artículo 18 del Decreto 679 de 1994 y que no fue objeto de pronunciamiento de parte del Tribunal. 55.

Finalmente, la Sala negará las pretensiones de restablecimiento del derecho formuladas por La Previsora S.A., al no existir prueba de que la compañía de seguros sufriera algún perjuicio como consecuencia de haberse hecho efectiva la garantía de cumplimiento. 2.3. Sobre la condena en costas 56. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3.

DECISIÓN 57. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la Sentencia de 25 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Atlántico y, en su lugar, resolver lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de terminación del proceso presentada por La Previsora S.A. con fundamento en el contrato de transacción suscrito entre el Distrito de Barranquilla y Fernando Jorge Torne Brawn.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del artículo tercero de la Resolución No. 71 de 1 de febrero de 2001 –mediante la cual se declaró la caducidad del contrato de obra No. GPI-1021-1999–, en el que se indicó “[a]féctase la garantía de Cumplimiento No. 900013 Expedida por la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A. a favor del Distrito de Barranquilla”, y la nulidad parcial de la Resolución No. 243 de 2001 –mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior–, exclusivamente en lo atinente a la afectación de la garantía de cumplimiento.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Artículo 129. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [2] Folios 1-20 del cuaderno 2. [3] La aseguradora no cuestionó la decisión de declarar la caducidad del contrato sino, únicamente, el hecho de haberse “afectado” una póliza de cumplimiento. [4] Folios 630-634 del cuaderno 2. [5] Folios 361-375 del cuaderno 2. [6] Folios 616-620 del cuaderno 2. [7] Folios 640-650 del cuaderno principal. [8] Folios 652-663 del cuaderno principal. [9] Folios 673-682 del cuaderno principal. [10] La Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el cargo de nulidad según el cual se hizo efectiva una póliza inexistente –la No. 900013–, comoquiera que La Previsora S.A. no censuró esta determinación en su recurso de apelación. Lo anterior, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (CPC) y la jurisprudencia de esta Sección. Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 21.060. [11] Folios 404-406 y 629-629 del cuaderno 2. [12] Folios 31-36, 81-86, 131-136 y 561-566 del cuaderno 2. [13] Folios 37, 87, 137 y 542 del cuaderno 2. [14] Folio 557 del cuaderno 2. [15] Folio 314 del cuaderno 2. [16] Folios 39-40, 89-90, 139-140 y 559-560 del cuaderno 2. [17] Además de aparecer referido en la Resolución No. 71 de 2001, este hecho no fue discutido por las partes. [18] Folios 43, 93, 143, 480 y 481 del cuaderno 2. [19] Folios 44-45, 94-95, 144-145, 204-205, 211-212, 225-226 y 477-478 del cuaderno 2. [20] Folios 46-48, 96-98, 146-148 y 460-462 del cuaderno 2. [21] “Artículo Tercero: Aféctase la garantía de Cumplimiento No. 900013 Expedida por la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A. a favor del Distrito de Barranquilla”. [22] Artículo 1107: “La transferencia por acto entre vivos del interés asegurado o de la cosa a que esté vinculado el seguro, producirá automáticamente la extinción del contrato, a menos que subsista un interés asegurable en cabeza del asegurado.

En este caso, subsistirá el contrato en la medida necesaria para proteger tal interés, siempre que el asegurado informe de esta circunstancia al asegurador dentro de los diez días siguientes a la fecha de la transferencia. La extinción creará a cargo del asegurador la obligación de devolver la prima no devengada. El consentimiento expreso del asegurador, genérica o específicamente otorgado, dejará sin efectos la extinción del contrato a que se refiere el inciso primero de este artículo”. [23] Artículo 1060: “El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo.

En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso lo del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local. La notificación se hará con antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo, si ésta depende del arbitrio del asegurado o del tomador.

Si le es extraña, dentro de los diez días siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de la modificación. Notificada la modificación del riesgo en los términos consignados en el inciso anterior, el asegurador podrá revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.

La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada. Esta sanción no será aplicable a los seguros de vida, excepto en cuanto a los amparos accesorios, a menos de convención en contrario; ni cuando el asegurador haya conocido oportunamente la modificación y consentido en ella”. [24] Artículo 1045: “Son elementos esenciales del contrato de seguro: 1.

El interés asegurable; 2. El riesgo asegurable; 3. La prima o precio del seguro, y 4. La obligación condicional del asegurador. En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno”. [25] Artículo 25: “(…) 19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado (…)”. [26] Artículo 16: “La garantía única a que se refiere el artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales.

Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía (…)”. [27] Folios 29-30, 79-80 y 129-130 del cuaderno 2. [28] Artículo 895: “La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de agosto de 2000, exp. 11.328 y Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 27 de enero de 2016, exp. 45.943. [30] Artículo 887: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. [31] Artículo 1051: “La póliza puede ser nominativa o a la orden.

La cesión de la póliza nominativa en ningún caso produce efectos contra el asegurador sin su aquiescencia previa. La cesión de la póliza a la orden puede hacerse por simple endoso. El asegurador podrá oponer al cesionario o endosatario las excepciones que tenga contra el tomador, asegurado o beneficiario”. [32] Cabe resaltar que el seguro de cumplimiento corresponde a una póliza nominativa, comoquiera que se expide a nombre de una persona determinada –el acreedor– sin la expresión de que se trata de una póliza a la orden transferible mediante endoso. [33] Artículo 894: “La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación (…)”. [34] “Artículo Tercero: Aféctase la garantía de Cumplimiento No. 900013 Expedida por la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A. a favor del Distrito de Barranquilla”.