NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASUNTOS PRECONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN / CALIFICACIÓN DE EXPERIENCIA DEL OFERENTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA La Sala confirmará la sentencia apelada, toda vez que el actor no probó los cargos que imputó al acto administrativo demandado. […] Las reglas de calificación de la experiencia […] fueron claras y […] de su texto no es posible deducir confusión o ambigüedad.

El pliego fue claro en establecer que la experiencia del representante legal del consorcio o unión temporal y de los socios no se sumaba, por lo que no resulta admisible la interpretación que en sentido contrario realizó el demandante. […] Adicionalmente, la Sala observa que en el expediente no reposan las propuestas presentadas por los oferentes, ni su evaluación. Aunque el actor no las acompañó a la demanda, solicitó que se oficiara a la FLA […]. […] El oficio solicitado por el actor se materializó en el exhorto 160, que la FLA respondió mediante el aporte de 305 folios […]. […] No se acompañó a la respuesta al exhorto copia de las propuestas presentadas por los oferentes, ni del informe de su evaluación y no existe evidencia en el sentido de que la parte demandante hubiese solicitado que se requiriera a la FLA para que completara la información, a fin de que fuera satisfecha la finalidad de la prueba.

Tampoco existe evidencia en el expediente de las observaciones que la parte demandante dijo haber presentado a la entidad, en relación con la calificación de la experiencia. Las anteriores circunstancias impiden verificar si, efectivamente, la oferta presentada por el Consorcio Metrolicores era la mejor y si la entidad desconoció el debido proceso al abstenerse de contestar observaciones que le fueron formuladas en el proceso de selección. Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión del Tribunal consistente en negar las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza del pliego de condiciones, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 1992, rad. 6353, C. P. Carlos Betancur Jaramillo. CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS En el presente caso, la Sala encuentra que no procede la condena en costas, pues, aunque la demandante hizo afirmaciones que no corresponden a lo probado en el proceso, también hay evidencia de que la entidad no cumplió adecuadamente con la carga de enviar completos los antecedentes administrativos del acto de adjudicación y por lo tanto no existe certeza absoluta sobre la carencia de veracidad de las afirmaciones.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la viabilidad de condenar en costas cuando exista temeridad o mala fe de la parte condenada, ver: Corte Constitucional, sentencia C-157 de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para proferir esta decisión por tratarse de recursos de apelación interpuestos en contra de una sentencia dictada por un Tribunal Administrativo en primera instancia, conforme con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-1997-00807-02(48711) Actor: SERGIO VÉLEZ SIERRA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA - FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: nulidad y restablecimiento – pliego de condiciones – calificación de experiencia - condena en costas por conducta temeraria de una parte.

Síntesis: Con ocasión de la adjudicación de una licitación se discute si la calificación de la experiencia estuvo conforme con lo establecido en los pliegos. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de 24 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta decisión por tratarse de recursos de apelación interpuestos en contra de una sentencia dictada por un Tribunal Administrativo en primera instancia, conforme con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión I.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1- Posición de la parte demandante; 1.2- Posición de los demandados; 1.3- Sentencia recurrida; 1.4- Recurso de apelación. 1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de abril de 1997, los señores Sergio A. Vélez Sierra, Luis E. Garcés Soto y la sociedad PROMOTORA METROSUR LTDA., quienes conformaron el Consorcio Metrolicores, a través de apoderado judicial, interpusieron demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Departamento de Antioquia -Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia-, para que se declarara “la nulidad de la Resolución No. 337 de diciembre 2 de 1996 por medio de la cual la demandada adjudicó la distribución de productos de la FLA en las zonas No. 4 y No. 8 correspondiente a la Licitación No. 012- 96 y se indemnizaran los perjuicios causados” a los demandantes[1]. 2.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones (se trascribe): “PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad de la resolución No. 337 de Diciembre 2 de 1996 de la Gerencia de la FLA en la parte correspondiente a la adjudicación realizada para la distribución de productos de la FLA en la zona No.4 (Suroeste más Caldas, Sabaneta y la Estrella) y la zona No. 8 (Medellín, zona No. 1 Nororiental-Centro, correspondientes a la licitación pública No. 012-96.

PRIMERA CONSECUENCIAL: Que como consecuencia se condene a la demandada a pagar a título de perjuicio por daño emergente y lucro cesante la suma de $13.095.000.000.oo, de acuerdo con su determinación en el capítulo sobre estimación razonada de la cuantía. SEGUNDA CONSECUENCIAL: Las sumas anteriores deberán ser actualizadas según la variación del índice de precios al consumidor entre la fecha de la adjudicación del contrato y la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva que ordene el pago.

TERCERA CONSECUENCIAL: De ese cumplimiento [SIC]a lo dispuesto en el código contenciso administrativo para el caso de no pago inmediato por parte de la demandada de las sumas que sean objeto de condena.” 3. El actor basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 4. 1) En 1996 la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia (FLA) ordenó la apertura de la licitación pública No. 12-96, con el fin de contratar la distribución de sus productos en 8 zonas del departamento de Antioquia, licitación con ocasión de la cual el Consorcio Metrolicores preparó y presentó propuesta para las zonas No. 4 y 8. 5. 2) La evaluación de las propuestas debía tener en cuenta factores de experiencia (20%); capacidad financiera (20%) y oferta comercial (60%).

El primero de estos factores asignaba puntos en un umbral de 50 a 100, de acuerdo con rangos de antigüedad. 6. 3) METROLICORES acreditó en su propuesta la experiencia de su representante legal y la de sus consorciados. Sin embargo, sólo fue tenida en cuenta, parcialmente, la experiencia del primero. De haberse tenido en cuenta la experiencia de todos los consorciados y toda la experiencia del representante legal del consorcio, como lo indicaban los pliegos, el consorcio Metrolicores habría alcanzado un puntaje muy superior, que le hubiera dado derecho a ser adjudicatario de las zonas en que participó. 7. 4) El 2 de diciembre de 1996, la FLA expidió la Resolución impugnada, por medio de la cual adjudicó a otros oferentes las zonas en las que participaba el Consorcio Metrolicores, con violación de los principios de igualdad de los administrados ante la ley, del debido proceso y de la prohibición de inducir en error a los proponentes. 2.

Posición de la demandada 8. En la contestación de la demanda,[2] la entidad demandada se opuso a la pretensión de declaratoria de nulidad y a las consecuenciales de indemnización de perjuicios, por considerar que actuó con total rigor y sometimiento al pliego de condiciones. Al obrar de esa manera, sostuvo, evaluó al Consorcio Metrolicores en igualdad de condiciones con los otros proponentes. 9.

En relación con la supuesta violación al debido proceso, manifestó que las observaciones presentadas por Metrolicores fueron absueltas en idéntica forma a como se hizo con todos y cada uno de los proponentes. Finalmente, consideró que el pliego de condiciones era claro, libre de ambigüedades, y no inducía en error a los oferentes. 10.

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación de indemnizar, como efecto de la licitud de la resolución atacada. 3. Sentencia recurrida 11. El 24 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de decisión, profirió Sentencia[3] en la que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que la parte demandante no probó los cargos imputados al acto administrativo demandado.

Fundamentó la decisión en las siguientes consideraciones: 12. 1) A partir de la prueba testimonial, el Tribunal encontró acreditado que, en el caso de los consorcios, la entidad calificó la experiencia teniendo en cuenta aquella relacionada con altos cargos de dirección, confianza y manejo que hubiera ocupado el representante legal. 13. 2) En relación con el punto cuestionado por la parte demandante, concluyó que del texto del pliego de condiciones no podía predicarse confusión, ambigüedad o inducción en error.

Así, señaló que las reglas de calificación de la experiencia de consorcios eran claras, en el sentido indicado, por lo que no encontró vulneración del principio de transparencia en materia contractual. 14. 3) Advirtió que en el expediente, no reposaban las propuestas, la documentación presentada, ni su evaluación, lo que se traducía en que los demandantes incumplieron con la carga probatoria de demostrar la vulneración del principio de igualdad. 15. 4) En lo atinente al cargo de violación al debido proceso, el Tribunal encontró que el actor incumplió con su carga probatoria, toda vez que no aportó prueba de las observaciones que dijo haber realizado a la evaluación de la experiencia y que esa información tampoco emergió de la documentación aportada por la entidad, en respuesta al exhorto que hiciera el Tribunal. 4.

Recursos de apelación 16. Ambos extremos de la relación procesal apelaron la decisión de primera instancia. La parte demandante, con el fin de que la Sentencia se revocara en su integridad y, en su lugar, se accediera a sus pretensiones. La parte demandada, para que se modificara la decisión de primera instancia en el sentido de condenar en costas a la parte vencida. 17.

La inconformidad de la parte demandante se centró en los siguientes puntos: 18. 1). A partir de la información suministrada por la FLA, el Tribunal podía verificar que el Consorcio Metrolicores debió ser adjudicatario de las zonas respecto de las cuales ofertó. 19. 2) La conclusión del Tribunal relativa a que “[…]la parte demandante incumplió con la carga probatoria necesaria para demostrar que su propuesta superaba la presentada por los adjudicatarios […] choca con la realidad probatoria del proceso, […] hay prueba más que suficiente para acreditar que la propuesta de la parte demandante […] habría sido la adjudicataria del contrato.

Esta situación, que se constata a folios 203 y 204 del expediente, no fue considerada en la evaluación de la propuesta”. 20. 3) “[D]e de haberse tenido en cuenta la experiencia del consorciado Luis Ernesto Garcés Soto, la parte demandante habría obtenido un puntaje de evaluación muy superior y se habría hecho adjudicataria de las zonas en discusión.” 21. 4) “[D]e haberse evaluado correctamente la experiencia del señor Luis Guillermo Posada B, representante del consorcio, también habría tenido que adjudicarse a la parte demandante las zonas en conflicto, por obtener un mayor puntaje en la evaluación.” 22. 5) “[L]a Sala no hizo un análisis de fondo de la documentación presentada y/o solicitada por la demandante, tanto en el proceso de licitación, como en las reclamaciones y en la demanda.

De hecho no se formul[ó] en la sentencia referencia alguna sobre dicha documentación. De manera que h[ubo]una grave omisión en el trabajo de evaluación del acervo probatorio.” 23. 6) Mediante exhorto No.160 del 19 de agosto de 2010 se ofició a la FLA para que allegara copia del expediente. Esta obligación fue “omitida bajo el argumento de que no se había encontrado tal documentación”. 24.

La inconformidad del demandado se centró en el aspecto relativo a la condena en costas. Solicitó que se revocara la decisión de negarlas y, en su lugar, se condenara a la parte vencida a su pago, con fundamento en que: 25. 1) El ordinal segundo de la sentencia carecía de soporte legal, “[S]i se tiene en cuenta que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 fue derogado expresamente por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011.” 26. 2) “[S]i hoy estuviera vigente ese factor subjetivo que antes podía aplicar el Juez para absolver de costas a la parte vencida en el proceso, debió condenarse en costas a la parte demandante […] porque sabían que la fundamentación fáctica de la demanda se tejió de una manera enteramente ajena a la realidad y que carecían de medios de prueba que le diera sustento”. 27. 3) Eran falsas o tendenciosas las afirmaciones contenidas en los hechos 6, 7 y 11 de la demanda, como lo había puesto de presente la Sentencia en sus apartes 16, 18, 19 y 20. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1- Decisiones a adoptar; 2.2. Desestimación de las pretensiones de nulidad de la resolución de adjudicación; 2.3.- Condena en costas. 1. Decisiones a adoptar 28. La Sala confirmará la sentencia apelada, toda vez que el actor no probó los cargos que imputó al acto administrativo demandado. A continuación, se expondrán las razones que sirven de fundamento a estas determinaciones. 2.

Desestimación de la pretensión de nulidad de la Resolución de adjudicación 29. Las reglas de calificación de la experiencia están consignadas en las páginas 30 y 31 de los pliegos (folios 203 y 204 del cuaderno principal), cuyo tenor literal es el siguiente: (se trascribe) “Para la presente licitación, se analizarán las propuestas para cada zona teniendo en cuenta los siguientes factores y la ponderación asignada así: |FACTOR |PORCENTAJE | |EXPERIENCIA |20% | |CAPACIDAD FINANCIERA |20% | |OFERTA COMERCIAL. |60% | A.1.

EXPERIENCIA: 20% La experiencia mínima exigida para participar en la presente licitación es de un (1) año. Si la firma, el proponente y/o representante legal acredita una experiencia menor a este término, la propuesta será eliminada. Por lo tanto, se evaluarán los años de experiencia de la Compañía o del Representante Legal en la comercialización de licores y/o productos de consumo popular, así: |DE (EN AÑOS) |HASTA (EN AÑOS) |PUNTAJE | |1 |3 |50 | |3 |5 |70 | |5 |7 |80 | |7 |9 |90 | |9 |EN ADELANTE |100 | NOTA 1: En consorcios o uniones temporales o sociedades nuevas se tendrá en cuenta el mayor número de años de experiencia que acredite el Representante Legal en altos cargos directivos de manejo yconfianza, en el área comercial y en la comercialización de productos populares, y en ningún momento se sumarán aritméticamente los años individualmente de los socios y/o Representante Legal.

NOTA 2: Debe entenderse como productos de consumo popular, aquellos productos de consumo masivo-popular que entran dentro de la clasificación de bienes no duraderos y que tienen como característica especial en términos de distribución la cobertura de establecimientos tales como: Supermercados de barrios, Supermercados/Cooperativas e Hipermercados, graneros, bares y charcuterías. […]” 30.

Estudiadas las anteriores reglas, la Sala considera que fueron claras y que de su texto no es posible deducir confusión o ambigüedad. El pliego fue claro en establecer que la experiencia del representante legal del consorcio o unión temporal y de los socios no se sumaba, por lo que no resulta admisible la interpretación que en sentido contrario realizó el demandante. 31.

Confrontado el tenor literal del pliego con las explicaciones que, en su momento, ofreció la entidad a los oferentes, la Sala confirma que no es posible afirmar que los documentos de la licitación indujeron en error, pues es absolutamente claro que la única experiencia que era objeto de evaluación era la del representante legal del consorcio en cargos de dirección, confianza y manejo. 32.

En efecto, en el punto número 6 del memorando No. 195463 de 29 de noviembre de 1996, la FLA se refirió a la calificación de la experiencia del representante legal, en número de años. Allí se indicó lo siguiente (se trascribe): “En uniones temporales o consorcios se consideró el número de años de experiencia en la comercialización de productos populares en altos cargos directivos de manejo y confianza del representante legal, si esta era expresamente acreditada en la propuesta.

Si no aparecía acreditación del representante legal del consorcio o unión temporal se tomaba la mayor experiencia en años en la comercialización de productos populares de uno de los socios del comercio o unión temporal” 33. Adicionalmente, la Sala observa que en el expediente no reposan las propuestas presentadas por los oferentes, ni su evaluación. Aunque el actor no las acompañó a la demanda, solicitó que se oficiara a la FLA para que enviara “copia certificada del expediente contentivo de toda la documentación correspondiente a la licitación 012-96 […] para la distribución de productos de la FLA en el Departamento de Antioquia.” 34.

El oficio solicitado por el actor se materializó en el exhorto 160, que la FLA respondió mediante el aporte de 305 folios, certificados por la dirección jurídica de la entidad como “copia fiel del expediente original; Licitación 12 de 1996”.[4] 35. Revisada la documentación, se observa que contiene copia de la Resolución de zonificación[5]; de la Resolución de adjudicación[6]; de documentos varios relativos al proceso, incluidas respuestas a observaciones, consultas a cámara de comercio y sus respuestas, análisis jurídico de las propuestas[7]; del acta de adjudicación y de apertura de urnas[8]; del acta de absolución a observaciones al estudio jurídico de las propuestas[9]; de correspondencia y documentos relativos a la licitación[10]; de los pliegos y de sus adendas[11];

( Folios 157 a 273); del acta de audiencia de aclaraciones[12] y de otros documentos del proceso, incluida la resolución de apertura[13]. 36. No se acompañó a la respuesta al exhorto copia de las propuestas presentadas por los oferentes, ni del informe de su evaluación y no existe evidencia en el sentido de que la parte demandante hubiese solicitado que se requiriera a la FLA para que completara la información, a fin de que fuera satisfecha la finalidad de la prueba. 37.

Tampoco existe evidencia en el expediente de las observaciones que la parte demandante dijo haber presentado a la entidad, en relación con la calificación de la experiencia. Las anteriores circunstancias impiden verificar si, efectivamente, la oferta presentada por el Consorcio Metrolicores era la mejor y si la entidad desconoció el debido proceso al abstenerse de contestar observaciones que le fueron formuladas en el proceso de selección. 38.

Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión del Tribunal consistente en negar las pretensiones de la demanda. 3. - Condena en costas 39. En el presente caso, la Sala encuentra que no procede la condena en costas, pues, aunque la demandante hizo afirmaciones que no corresponden a lo probado en el proceso, también hay evidencia de que la entidad no cumplió adecuadamente con la carga de enviar completos los antecedentes administrativos del acto de adjudicación y por lo tanto no existe certeza absoluta sobre la carencia de veracidad de las afirmaciones. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la Sentencia de 24 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de decisión. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folio 18, cuaderno principal. [2] Folios 309-316 del cuaderno principal. [3] Folios 449 a 460 cuaderno del Consejo de Estado [4] Folio 2, cuaderno 2. [5] (folios 4 a 9) [6] (folios 10 a 18) [7] (folios 19 a 56) [8] (folios 57 a 94) [9] (folios 95 a 100) [10] (folios 101 a 156) [11] (folios 157 a 273) [12] (folios 274 a 289) [13] (folios 290 a 305)