05001-23-33-000-2012-00100-01 — Consejo de Estado

05001-23-33-000-2012-00100-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-08-27

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Mineros S.A.·Demandado: Agencia Nacional De Minería

De qué trata

Síntesis: [P]ara la Corte Constitucional era claro que para los propietarios privados del subsuelo el Legislador -Ley 685 de 2001- solo estableció un mínimo equivalente al 0.4% de la producción a boca de mina por concepto de pago de regalías, pero aclaró que ese límite inferior no podía aplicarse a todo tipo de explotación minera, sino que el mismo podría fluctuar dependiendo de las condiciones propias de la extracción y la generación, en mayor o menor medida, de efectos ambientales y sociales. Por esta razón, concluyó que estaba en cabeza del Gobierno Nacional reglamentar sobre los distintos porcentajes para el cobro de la regalía de estos títulos mineros, para lo cual debía tener en cuenta la clase de extracción; así como, los costos sociales y ambientales que produjera aquella. […] De lo expuesto, es claro para la Sala que la modulación del inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, establecida por la Corte Constitucional, estuvo encaminada a entender que el porcentaje fijado por la norma como mínimo (0.4%) no podía ser aplicado a todo tipo explotación, dado que cada recurso natural no renovable tenía particularidades propias para su extracción; así como afectaciones distintas de orden social y ecológico. Por lo anterior, mediante fallo de 27 de octubre de 2005, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina” contenidas en los parágrafos del artículo 3° del Decreto 2353 de 1° de noviembre de 2001 y del artículo 1º del Decreto 136 de 25 de enero de 2002, reglamentarios del segundo inciso del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 […]. […] No obstante los argumentos expuestos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en procura de una debida reglamentación del segundo inciso del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1631 de 26 de mayo de 2006, en el cual “reglamentó”, entre otros, la regalía a pagar para la explotación de oro, plata y platino (entre otros RPP específicos), cuyo equivalente sería el 0.4% del valor de la producción a boca de mina. Mediante sentencia de 1° de marzo de 2011, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado anuló los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006, dado que se había desbordado la potestad reglamentaria y, además, no existía una motivación, en los términos requeridos en el fallo C-669 de 2002, para la regalía ahí fijada. […] Para la Sala es claro que frente a los propietarios privados del subsuelo, la Ley 685 de 2001 no determinó un porcentaje fijo, sino un límite mínimo y, en todo caso, deben cumplir con el pago por concepto de regalías. Por esta razón, el pago realizado por la sociedad Compañía Mineros S.A. sí tuvo un sustento jurídico, a pesar de la anulación de algunos artículos del Decreto 1631 de 2006, puesto que aquello no tenía por virtud modificar el segundo inciso del artículo 227 del Código de Minas y, por tanto, debía seguirse cobrando, a falta de reglamentación en los términos de los fallos judiciales, “no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie”, tal como lo establece la norma en comento.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el porcentaje mínimo a pagar por concepto de regalías, cita: Corte Constitucional, sentencia C - 669 del 20 de agosto de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de octubre de 2005, rad. 25485, C. P. María Elena Giraldo Gómez, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del primero de marzo de 2011, rad. 34178, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES / PROPIEDAD DEL SUBSUELO / RENTAS ORIGINADAS EN EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES / REGALÍAS DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES / TÍTULO MINEROEl artículo 360 de la Constitución Política señala que la ley determinará las condiciones para la destinación de los recursos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables. Así mismo, establece que la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. En ese sentido, el artículo 332 ibídem reconoce que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo a leyes preexistentes. Esta norma se encuentra relacionada con el artículo 58 ibídem que establece la protección, entre otros, de los derechos adquiridos. […] Para la Subsección es claro que la Constitución Política y el Código de Minas consagran la protección de lo que, en el derecho minero, se conoce como título de propiedad privada sobre el subsuelo, debidamente inscrito en el catastro minero. Así mismo, considera que los derechos de explotación derivados de estos reconocimientos deben, como cualquier otro título de explotación y/o concesión, incluir una contraprestación a favor del Estado por concepto de regalía. Por esta razón, huelga concluir que sin importar si la propiedad del subsuelo y/o si el título es privado o público, la explotación siempre causa a favor del Estado una contraprestación por concepto de regalía.MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha enfatizado en que la motivación es un elemento estructural del acto administrativo, a tal punto que su ausencia acarrea la nulidad de la decisión […]. […] Por tanto, es preciso que la autoridad pública exponga siempre clara y verazmente el motivo de sus decisiones, no solo como garantía de respeto a los derechos del administrado afectado con lo resuelto, sino porque es deber de las entidades estatales cumplir y atender los principios constitucionales que dan fundamento al Estado Social de Derecho.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación de motivar los actos administrativos, cita: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 18 de mayo de 2006, rad. 14778, C. P. María Inés Ortiz Barbosa; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 18 de marzo de 2010, rad. 17452, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de noviembre de 2014, rad. 28505, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS[E]l artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo que se ventile un interés público, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil. En efecto, como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino a los supuestos decantados por la norma. Así, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso; sin embargo, el artículo 361 ibídem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4° del artículo 366 de esa misma norma. […] En cualquier caso, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, se deberá tener en cuenta i) la naturaleza, ii) calidad y iii) duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente. Los mencionados supuestos deben valorarse con el fin de decidir el monto de la tarifa dentro de los límites correspondientes “aunque se litigue sin apoderado”. En relación con el último punto, para la Sala es claro que la fijación de agencias en derecho puede acaecer sin que haya mediado la actuación de un apoderado, ya que las agencias en derecho son “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aun cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho”. No obstante, como lo ha explicado la propia Corte Constitucional, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entra ésta y aquel. Así, es claro que cuando la parte actúe a nombre propio hay lugar a la fijación de agencias en derecho, incluso si no se incurre en el pago de honorarios a un profesional del derecho. Por esta razón, igual tratamiento debe dársele a la parte que sea una entidad pública cuando comparece a través de un apoderado que se encuentra dentro de su planta de personal, dado que si bien no incurre en gastos adicionales a los de su salario, lo cierto es que este hecho no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓNLa caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de caducidad de la acción y sus consecuencias, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2014, rad. 27588, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2017, rad. 39435, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (e).NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ASUNTOS MINEROS / REGALÍAS / REGALÍAS DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES / LIQUIDACIÓN DE REGALÍAS / MONTO DE REGALÍAS [P]ara la Corte Constitucional era claro que para los propietarios privados del subsuelo el Legislador –Ley 685 de 2001- solo estableció un mínimo equivalente al 0.4% de la producción a boca de mina por concepto de pago de regalías, pero aclaró que ese límite inferior no podía aplicarse a todo tipo de explotación minera, sino que el mismo podría fluctuar dependiendo de las condiciones propias de la extracción y la generación, en mayor o menor medida, de efectos ambientales y sociales.

Por esta razón, concluyó que estaba en cabeza del Gobierno Nacional reglamentar sobre los distintos porcentajes para el cobro de la regalía de estos títulos mineros, para lo cual debía tener en cuenta la clase de extracción; así como, los costos sociales y ambientales que produjera aquella. […] De lo expuesto, es claro para la Sala que la modulación del inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, establecida por la Corte Constitucional, estuvo encaminada a entender que el porcentaje fijado por la norma como mínimo (0.4%) no podía ser aplicado a todo tipo explotación, dado que cada recurso natural no renovable tenía particularidades propias para su extracción; así como afectaciones distintas de orden social y ecológico.

Por lo anterior, mediante fallo de 27 de octubre de 2005, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina” contenidas en los parágrafos del artículo 3° del Decreto 2353 de 1° de noviembre de 2001 y del artículo 1º del Decreto 136 de 25 de enero de 2002, reglamentarios del segundo inciso del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 […]. […] No obstante los argumentos expuestos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en procura de una debida reglamentación del segundo inciso del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1631 de 26 de mayo de 2006, en el cual “reglamentó”, entre otros, la regalía a pagar para la explotación de oro, plata y platino (entre otros RPP específicos), cuyo equivalente sería el 0.4% del valor de la producción a boca de mina.

Mediante sentencia de 1° de marzo de 2011, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado anuló los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006, dado que se había desbordado la potestad reglamentaria y, además, no existía una motivación, en los términos requeridos en el fallo C-669 de 2002, para la regalía ahí fijada. […] Para la Sala es claro que frente a los propietarios privados del subsuelo, la Ley 685 de 2001 no determinó un porcentaje fijo, sino un límite mínimo y, en todo caso, deben cumplir con el pago por concepto de regalías.

Por esta razón, el pago realizado por la sociedad Compañía Mineros S.A. sí tuvo un sustento jurídico, a pesar de la anulación de algunos artículos del Decreto 1631 de 2006, puesto que aquello no tenía por virtud modificar el segundo inciso del artículo 227 del Código de Minas y, por tanto, debía seguirse cobrando, a falta de reglamentación en los términos de los fallos judiciales, “no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie”, tal como lo establece la norma en comento.

FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 - ARTÍCULO 227 / DECRETO 2353 DE 2001 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 136 DE 2002 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1631 DE 2006 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1631 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1631 DE 2006 – ARTÍCULO 3 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el porcentaje mínimo a pagar por concepto de regalías, cita: Corte Constitucional, sentencia C-669 del 20 de agosto de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis;

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de octubre de 2005, rad. 25485, C. P. María Elena Giraldo Gómez, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del primero de marzo de 2011, rad. 34178, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES / PROPIEDAD DEL SUBSUELO / RENTAS ORIGINADAS EN EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES / REGALÍAS DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES / TÍTULO MINERO El artículo 360 de la Constitución Política señala que la ley determinará las condiciones para la destinación de los recursos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables.

Así mismo, establece que la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. En ese sentido, el artículo 332 ibídem reconoce que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo a leyes preexistentes.

Esta norma se encuentra relacionada con el artículo 58 ibídem que establece la protección, entre otros, de los derechos adquiridos. […] Para la Subsección es claro que la Constitución Política y el Código de Minas consagran la protección de lo que, en el derecho minero, se conoce como título de propiedad privada sobre el subsuelo, debidamente inscrito en el catastro minero.

Así mismo, considera que los derechos de explotación derivados de estos reconocimientos deben, como cualquier otro título de explotación y/o concesión, incluir una contraprestación a favor del Estado por concepto de regalía. Por esta razón, huelga concluir que sin importar si la propiedad del subsuelo y/o si el título es privado o público, la explotación siempre causa a favor del Estado una contraprestación por concepto de regalía. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 58 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 332 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 360 / LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 227 MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha enfatizado en que la motivación es un elemento estructural del acto administrativo, a tal punto que su ausencia acarrea la nulidad de la decisión […]. […] Por tanto, es preciso que la autoridad pública exponga siempre clara y verazmente el motivo de sus decisiones, no solo como garantía de respeto a los derechos del administrado afectado con lo resuelto, sino porque es deber de las entidades estatales cumplir y atender los principios constitucionales que dan fundamento al Estado Social de Derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligación de motivar los actos administrativos, cita: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 18 de mayo de 2006, rad. 14778, C. P. María Inés Ortiz Barbosa; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 18 de marzo de 2010, rad. 17452, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de noviembre de 2014, rad. 28505, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS [E]l artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo que se ventile un interés público, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil.

En efecto, como la condena en costas obedece a un factor objetivo, no se tiene en cuenta la conducta de las partes, sino a los supuestos decantados por la norma. Así, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso; sin embargo, el artículo 361 ibídem establece que las costas “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”.

Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4° del artículo 366 de esa misma norma. […] En cualquier caso, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, se deberá tener en cuenta i) la naturaleza, ii) calidad y iii) duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente.

Los mencionados supuestos deben valorarse con el fin de decidir el monto de la tarifa dentro de los límites correspondientes “aunque se litigue sin apoderado”. En relación con el último punto, para la Sala es claro que la fijación de agencias en derecho puede acaecer sin que haya mediado la actuación de un apoderado, ya que las agencias en derecho son “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aun cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho”.

No obstante, como lo ha explicado la propia Corte Constitucional, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entra ésta y aquel. Así, es claro que cuando la parte actúe a nombre propio hay lugar a la fijación de agencias en derecho, incluso si no se incurre en el pago de honorarios a un profesional del derecho.

Por esta razón, igual tratamiento debe dársele a la parte que sea una entidad pública cuando comparece a través de un apoderado que se encuentra dentro de su planta de personal, dado que si bien no incurre en gastos adicionales a los de su salario, lo cierto es que este hecho no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 361 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 366 NUMERAL 4 CONCEPTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda.

Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de caducidad de la acción y sus consecuencias, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2014, rad. 27588, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2017, rad. 39435, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (e).

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00100-01(47828) Actor: MINEROS S.A. Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011 Temas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – asunto minero / solicitud de devolución de regalías / Ley 685 de 2001 – interpretación del artículo 227 – títulos de propiedad privada – reconocimiento de propiedad privada sobre el subsuelo (RPP) / sentencia C-669 de 2002 / Cargos - falta de motivación e infracción de las normas en las que debería fundarse el acto / Condena en costas y la fijación de agencias en derecho.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 15 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La Compañía Mineros S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se anulara el oficio 2012-422002104 de 2011, proferido por el Servicio Geológico Colombiano, mediante el cual se negó la devolución de unas sumas pagadas por regalías –equivalentes al 0.4% de la producción a boca o borde de mina-.

La parte actora sostuvo que el acto fue expedido sin motivación y trasgredió varias normas, pero, en particular, la correcta interpretación del artículo 227 de la Ley 685 de 2001; así como, los pronunciamientos que, al respecto, emitieron la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, porque, la tarifa pagada por regalías era inexistente y, por tanto, debía ser devuelta.

II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante escrito presentado el 17 de julio de 2012 (fls. 108-122 c. 1), la Compañía Mineros S.A.[1], por conducto de apoderado judicial (fol. 1 c. 1), presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del oficio 2012-422002104 de 6 de febrero de 2011, por medio del cual se negó la devolución del 0.4% de las regalías pagadas por causa de la actividad minera.

A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó que se le devolviera la suma equivalente a $572’671.520,30, más los intereses de mora causados hasta cuando se hiciera efectivo el pago. En concreto, se solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Principales. Respetuosamente le solicito que: • Declaren nulo el acto administrativo demandado (relacionado en el acápite denominado actos administrativos demandados de esta demanda) y • Que se restablezca el derecho de mi mandante ordenado al Servicio Geológico Colombiano (antes Ingeominas) a devolver a Mineros S.A. la suma de $572’671.520,30 más los intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley, desde la fecha en que la compañía hizo el pago indebido de esa suma hasta cuando se haga efectivo el pago. • Que se condene en costas a la demandada.

Primera subsidiaria • Que se declare la nulidad del acto administrativo tal como se solicitó en la pretensión principal y que en lugar del restablecimiento del derecho solicitado en la principal, restablezcan el derecho de mi mandante ordenado al Servicio Geológico Colombiano (antes Ingeominas) a devolver a Mineros S.A. la suma de $572’671.520,30 más los intereses de plazo calculados con la tasa de interés corriente, desde la fecha en que la compañía hizo el pago indebido de esa suma hasta cuando presentó la solicitud de devolución, más los intereses de mora desde esa fecha hasta cuando se haga efectivo el pago.

Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: De conformidad con el artículo 227[2] de la Ley 685 de 2001, las explotadoras de minas de propiedad privada pagarían una regalía cuya tarifa debía ser establecida por el Gobierno Nacional, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-669 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad condicionada de la mencionada norma.

A través de los Decretos 2353[3] de 2001 y 136[4] de 2002, el Gobierno Nacional determinó que la regalía correspondía al 0.4% sobre la producción obtenida a boca o borde de mina, de conformidad con lo establecido en el artículo 227 de la Ley 685 de 2001. Mediante sentencia de 3 de noviembre de 2005[5], la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 3° del Decreto 2353 de 2001 y el 1° del Decreto 136 de 2002.

El 26 de mayo de 2006, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1631 de 2006, mediante el cual volvió a fijar la tarifa por regalías en un 0.4% para la explotación de metales preciosos (oro, plata y platino). Sin embargo, dicha norma fue anulada en la sentencia de 1 de marzo de 2011[6], expedida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

La sociedad Mineros S.A., titular de un reconocimiento de propiedad privada sobre el subsuelo (en adelante RPP), después de la declaratoria de nulidad de las normas que establecieron la tarifa del 0.4% por regalías, continuó pagándolas “indebidamente”. Dichas erogaciones las realizó por la explotación de oro y plata efectuada desde el 10 de marzo hasta el 31 octubre de 2011 y ascendieron a un total de $572’671.520,30.

Mediante memorial de 30 de enero de 2012, la sociedad Mineros S.A. solicitó al Servicio Geológico Colombiano (delegatario de la Agencia Nacional de Minas[7]) la devolución de las sumas pagadas indebidamente. En oficio 2012-4220021011 de 6 de febrero de 2012, la Coordinadora del Grupo de Recaudo de Distribución de Regalías del Servicio Geológico Colombiano decidió no acceder a la solicitud de devolución. Dicho acto, se aseguró, no fue notificado a la sociedad Mineros S.A. en la forma establecida en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) –aplicable en esa época-, dado que la misma no se surtió personalmente y no se informaron los recursos que procedían en su contra.

Así, la sociedad Mineros S.A. manifestó bajo juramento que el oficio 2012- 4220021011 de 2012 no le fue notificado; no expresó los recursos que procedían en su contra y que el mismo se encontraba en las dependencias del Servicio Geológico Colombiano, puesto que no le fueron entregadas copias auténticas. Por esta razón, aseguró que le fue imposible agotar la “vía gubernativa”, lo que la habilitaba a demandar directamente, de conformidad con el artículo 135[8] del Decreto 01 de 1984. 1.1.- Concepto de violación La parte actora narró que el oficio 2012-4220021011 de 6 de febrero de 2012 atacado fue expedido sin motivación y desconoció el artículo 227 de la Ley 685 de 2001, la sentencia C-669 de 2002, los fallos de 3 de noviembre de 2005 y 1° de marzo de 2011 proferidas por el Consejo de Estado, y el artículo 338 de la Constitución Política, por las siguientes razones: A juicio de la parte demandante, el artículo 227 de la Ley 685 de 2001, bajo las premisas establecidas en los fallos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, debía entenderse en el sentido de que el 0.4% ahí establecido no era la tarifa para cobrar sino “únicamente un tope para fijarla”, por lo que mientras el “gobierno no cumpla diligente (sic) con su función de determinar la tarifa, la obligación no se puede generar”.

Así, en su criterio, “al no existir la tarifa, no es posible determinar la obligación” a cargo de la sociedad Mineros S.A., por lo que los pagos que realizó por concepto de regalías no tenían causa y, por tanto, debían ser devueltos. Advirtió, también, que el Servicio Geológico Colombiano fungió como legislador, al considerar que “ese límite era la tarifa aplicable para el caso concreto de lo pago por Mineros (sic)” y, además, “que la voluntad del gobierno para determinar las diferentes tarifas (y no una única tarifa) no era necesaria”.

Agregó que, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, todos los elementos de las obligaciones tributarias debían ser determinados por la entidad territorial que tuviera efectivamente competencia para crearla. Ahora, como la regalía era una tasa, la misma podía ser delegada en otras autoridades, tal como ocurrió en el inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001.

Por esta razón, se afirmó, no podía considerarse la existencia de la regalía equivalente al 0.4% de la explotación a boca de mina, hasta que el Gobierno Nacional lo regulara. Finalmente, alegó la parte actora que el acto administrativo no fue motivado, porque, de su lectura, podría entenderse que para la autoridad minera el Decreto 1631 de 2006 estaba vigente y el mismo era el sustento para no devolver lo pagado. 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 13 de agosto de 2012[9], la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada[10], a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público (fol. 133 c. 1).

La Agencia Nacional de Minería contestó la demanda en la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como razones de su defensa, manifestó, básicamente, que las sumas pagadas por regalías por la demandante no debían ser devueltas, puesto que fueron canceladas en cumplimiento de una obligación legal y no superaron el mínimo fijado en el artículo 227 de la Ley 685 de 2001.

En efecto, era claro que la accionante había malinterpretado los fallos judiciales que se pronunciaron en relación con dicha norma, dado que, en ningún momento, se sacó del ordenamiento jurídico la tarifa mínima que debía ser cobrada por regalías (0.4%). Así se dijo: [E]l alcance del condicionamiento ordenado por la H. Corte Constitucional (…) jamás pretendió expulsar del ordenamiento jurídico la tarifa mínima para el pago de las regalías por los minerales extraídos, sino que, por el contrario, declaró que el tope mínimo de pago contemplado en el inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 (0.4%), no se constituye en una tarifa única como lo entendió el gobierno nacional al expedir los Decretos 2353 de 2001 y 1631 del 2006 (declarados nulos por el Consejo de Estado) (fls. 139-144 c. 1).

Agregó que el acto atacado era una “comunicación” que daba respuesta a una petición elevada por la parte actora, por lo que “contra dicho documento y lo allí informado no procedía recurso alguno por la vía gubernativa como erradamente lo expresa el accionante”. Además, era claro que el “ordenamiento legal no establece que las respuestas suministradas a los derechos de petición deban notificarse de manera personal a los solicitantes”.

Con todo, aseguró que dicho documento fue recibido por la sociedad Mineros S.A. el 8 de febrero de 2012. 2.1.- La audiencia inicial Una vez agotado el trámite correspondiente, el 27 de febrero de 2013 se celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En dicha diligencia, luego de la verificación de la asistencia de los intervinientes, se advirtió la inexistencia de alguna circunstancia que pudiera afectar la validez de lo actuado y, al no encontrar configurada ninguna excepción previa o mixta[11] –de oficio-, se procedió a hacer una síntesis de la demanda y su contestación con el objeto de fijar el litigio, para luego proceder al decreto de pruebas (CD de la audiencia inicial, fol. 176 del c. 1).

La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron su aceptación. Así, en este acto procesal, se concluyó que la litis se contraía a determinar si existía o no la obligación de devolver las regalías pagadas por Mineros S.A. con ocasión de su explotación minera; así como, establecer si se había efectuado o no la notificación del acto demandado[12] (min. 15:00 a 15:24 del CD obrante a folio 176 del c. 1).

La fase de conciliación se declaró fracasada, toda vez que la entidad demandada no tenía autorización para la proponer fórmulas de arreglo. Así mismo, se concluyó la etapa referida al decreto de medidas cautelares, dado que no habían sido solicitadas. Posteriormente, se ordenó tener como pruebas dentro del proceso, con el valor probatorio que les correspondiera de conformidad con la ley, las que fueron allegadas al expediente con la demanda y su contestación. En esta etapa, se negó la solicitud de la “certificación de que mineros era el actual propietario del título minero”, solicitada por la parte demandada, dado que no era un asunto que estuviera relacionado con el objeto del litigio y, además, eran suficientes los comprobantes de pago de las regalías para efectos de establecer ese hecho.

Dado que no era necesario la práctica de pruebas, el Tribunal Administrativo de Antioquia prescindió de la audiencia de pruebas y procedió a otorgar 10 días para que las partes y el Ministerio Público presentaran, por escrito, sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (min. 28:36 a 29:30 del CD obrante a folio 176 del c. 1). 2.2.- Los alegatos de conclusión La Agencia Nacional de Minería reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, pero hizo énfasis en que la sentencia C-669 de 2002 condicionó el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 bajo el entendido de que el tope mínimo de 0,4%, en algunos casos, no cumplía con la función principal de las regalías como contraprestación, por lo que se debía entender que era una tarifa mínima y no una única tarifa para todos los tipos de explotación (fls. 177 – 181 c. ppal).

La parte actora reiteró en su totalidad los argumentos expuestos en la demanda, pero agregó que la regalía establecida en el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 era un tributo y su tarifa se había delegado al Gobierno Nacional y como éste no lo había determinado, era claro que el Servicio Geológico Colombiano no podía considerar que dicha obligación se encontrara vigente y, por tanto, no había sustento para no devolver las sumas pagadas por la sociedad Mineros S.A. (fls. 182 - 198 c. ppal).

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 15 de abril de 2013 (fls. 199 - 208 c. ppal), el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que el oficio 2012-422002104 de 2011 no había violado la ley, porque la función de la regalía era la de compensar los efectos ambientales de la explotación minera, por lo que, a pesar de que los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional para reglamentar el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 fueron anulados, lo cierto era que sí se podía cobrar el monto mínimo equivalente al 0.4% establecido en dicha norma por razones de “equidad”.

Así, la interpretación que realizó la parte actora sobre el condicionamiento de la referida norma estaba errado, habida cuenta de que en la sentencia C-669 de 2002 se estableció que ese era el tope mínimo y, por tanto, dependiendo de las circunstancias de la explotación, el Gobierno Nacional podía establecer un máximo conforme al máximo de ley.

Así lo dijo: La Corte Constitucional determinó que con la sentencia C-669 de 2002, el único alcance posible del inciso 2° del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y condicionó la exequibilidad a los topes legales, a cargo de los propietarios privados del subsuelo: el mínimo de 0.4% y el máximo de ley para cada especie de recursos; y señaló de forma contundente, que no se puede entender que el porcentaje de regalía es único (…). [S]i bien el gobierno nacional después de la declaratoria de nulidad del Decreto 1631 de 2006 por parte del Consejo de Estado, no ha reglamentado el monto máximo de la regalía que deben cancelar los propietarios de las minas privadas, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, y habiendo establecido el legislador un mínimo del 0.4%, en el referido inciso 2° de la Ley 685 de 2001 y dada la filosofía de dicho cobro, por equidad mientras se reglamenta el monto máximo de cada caso (…) los propietarios de minas privadas deben cancelar por la explotación del recurso no renovable y como compensación para la sociedad por los efectos ambientales de dicha explotación el 0.4% establecido como mínimo en la referida ley, mientras el gobierno nacional reglamenta el monto de cada caso.

En cuanto al cargo por falta de motivación, el a quo advirtió que “la motivación consist[ía] en que al menos en forma sumaria [se hagan] las manifestaciones de hecho y derecho”. Por esta razón, como en el acto demandado se explicaron aquellos los fundamentos que llevaron a negar la solicitud presentada por la sociedad Mineros S.A., era claro que la censura reprochada no afectaba la legalidad del acto.

Agregó que, si bien era cierto que el acto administrativo demandado no se había notificado en la forma prevista por el artículo 44 del Decreto 01 de 1984 –aplicable para la época de los hechos-, lo cierto era que se envió una comunicación al domicilio de la sociedad Mineros S.A., tal como constaba en el recibo de correspondencia, por lo que irregularidad se saneó. Con todo, aclaró, que la falta de notificación no afectaba la legalidad del acto, sino su eficacia. Así mismo, concluyó que como en el oficio 2012-422002104 de 2011 no se indicó que procedían recursos en su contra, era claro que la parte actora podía acudir directamente, de conformidad con el artículo 135 de la norma antes referida.

Finalmente, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 procedió a condenar en costas a la parte actora y procedió a fijar las agencias en derecho en la suma equivalente a $ 28’633.000 a cargo de la parte demandante. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna[13], la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado.

Discutió, en concreto, que el a quo había malinterpretado la sentencia C-669 de 2002 y los fallos expedidos por el Consejo de Estado que anularon los decretos por medio de los cuales el Gobierno Nacional intentó reglamentar la “tarifa” de la regalía. Así, no podía entenderse que debía establecerse el 0.4% como regalía por un criterio de “equidad”, como lo expuso el Tribunal de primera instancia, puesto que mientas no se establecieran las tarifas para cada tipo de recurso “no puede decirse que exista una tarifa”, porque los referente “mínimos o máximos no son la tarifa”.

El siguiente fue el razonamiento: [L]a única forma de tener como constitucional el artículo 222 de la Ley 685 (sic), es considerar, tal como lo hizo la Corte Constitucional, que el legislador no estableció una tarifa sino que delegó la función de establecerla en las condiciones que determinó la Corte; eso significa para el Gobierno el deber de desplegar todo un trabajo intelectivo y de investigación para establecer la estructura de los costos de la afectación del medio ambiente y el miedo social para luego determinar la tarifa.

Por esta razón, mientras el gobierno no cumpla diligentemente con la función que le encargó el legislador, simple y llanamente no existirá la tarifa (fls. 211- 221 c. ppal). Agregó que el fallo de primera instancia violentaba el principio de legalidad y en aras de un “fallo en equidad” se puso al juez administrativo a suplir la negligencia del gobierno. Así mismo, la autoridad minera no podía aplicar una “tarifa” que el legislador no había previsto, por lo que no era posible clasificar la regalía como de tipo provisional.

Precisó que la sentencia apelada no analizó el cargo de violación relacionado con el artículo 338 de la Constitución Política y “fundamentó su decisión en un supuesto cargo que no fue formulado en la demanda”, en relación con la falta de notificación del acto enjuiciado. Así, era claro que la jurisprudencia había reconocido a las regalías como una tasa y debía entenderse que se trataba de un tributo, por manera que solamente la entidades correspondientes tenían competencia para fijarla.

Por esta razón, era claro que la autoridad minera no podía concluir la existencia de la regalía. Enfatizó que el análisis del cargo analizado por falta de motivación fue superfluo, dado que se incurriría en el “absurdo de que un acto carente de motivación no podría demandarse por violación de la ley sustancial”. Finalmente, consideró que se vulneraron el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil[14] cuando se procedió a condenar en costas y a “liquidarlas” en el fallo judicial, dado que se había “pretermitido” la oportunidad que el procedimiento garantiza para la objeción de aquellas.

Agregó que solo se podía acceder a la condena en costas en la medida de su comprobación y dado que las entidades públicas tienen “en su planta de personal funcionarios que son abogados”, era claro que las mismas no pagaban honorarios y, por tanto, no incurrían en agencias en derecho. En cualquier caso, si la entidad no concurre a través de uno de sus funcionarios debía demostrarlo si pretendía beneficiarse de la condena en costas (fls. 211-221 c. ppal). 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo mediante auto de 7 de mayo de 2013 y admitido por esta Corporación el 6 de septiembre de ese mismo año. Posteriormente, mediante providencia de 11 octubre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 222, 229 - 230, 232 c. ppal).

En esta oportunidad, la parte demandada solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia, para lo que reiteró en su integridad los argumentos expuestos en otras oportunidades procesales, dado que, en su criterio, cualquiera fuera el caso, los propietarios de los RPP debían cancelar como mínimo el 0.4% establecido en la ley (fls. 233 -238 c. ppal) La parte actora solicitó que se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación, pero amplió las razones por las cuales consideraba que las regalías no devueltas por la autoridad minera violaban el artículo 338 de la Constitución Política, dado que debían considerarse propiamente como un tributo.

Con este fin, mencionó que, si bien la Corte Constitucional había reconocido que las regalías no eran impuestos, lo cierto era que su análisis no abordó la posibilidad de considerarlos como tasas o contribuciones. En estos últimos casos, la competencia para su fijación correspondía al legislador y, en este caso, por vía de reglamentación al Gobierno Nacional.

Así, como aquello no se había realizado, era claro que no podía concluirse que debiera pagarse el 0.4% de la explotación a boca de mina por regalías como lo consideró el a quo (fls. 239-249 c. ppal). Finalmente, la demandante advirtió que el Acuerdo 1887 de 2003 mencionaba que las agencias en derecho podían establecerse hasta en un 20% de las pretensiones, para lo cual debía realizarse una valoración objetiva del “desempeño del abogado de la parte triunfante”, circunstancia que no realizó el a quo, puesto que procedió a fijar la condena por el monto máximo sin realizar ningún análisis (fls. 239-249 c. ppal).

En su concepto, el Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia impugnada, dado que, de conformidad con el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y a pesar de la nulidad de los decretos que reglamentaron su segundo inciso, era claro que debía pagarse “no menos del 0.4%” por concepto de regalías, mismo que fue cancelado por la sociedad Mineros S.A. y, por tanto, no podía ser devuelto (fls. 387 – 391 c. ppal).

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 150[15] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.- Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda.

Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. En el caso concreto, está probado en el expediente que la sociedad Mineros S.A. fue comunicado el 8 de febrero de 2012 de la decisión contenida en el oficio 2012-422002104 de 2011 (fol. 12 c. 1). Al respecto, conviene precisar que la caducidad se computará con las normas establecidas para tal fin en el Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984- y la Ley 678 de 2001, porque el término comenzó a correr en su vigencia[16], toda vez que, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Al tenor de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 136[17] del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, cuando se pretendiera la nulidad y restablecimiento del derecho, las demandas debían ser instauradas dentro de los 4 meses siguientes contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

De conformidad con lo anterior, está probado en el expediente que la sociedad Mineros S.A. fue comunicada el 8 de febrero de 2012 de la decisión contenida en el oficio 2012-422002104 de 2011 (fol. 12 c. 1), por lo que los 4 meses de que trata el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, en principio, corrieron desde el 9 de febrero hasta el 9 de junio de 2012.

No obstante, este último día cayó un día inhábil[18], por lo que el término se corrió hasta el día hábil siguiente, es decir, el 12 de ese mismo mes y año[19]. Ahora, observa la Sala que el término de caducidad fue suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación, de conformidad con lo dispuesto expresamente en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001[20], así como el Decreto 1716 de 2009, esto es, cuando faltaban 1 día para su vencimiento, dado que el 12 de julio de 2012 la parte actora solicitó audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial 110 de Asuntos Administrativos de Medellín (fls. 104 - 105 c. 1).

De este modo, toda vez que el término se reanudó el día siguiente a la expedición de la constancia de fallida la audiencia de conciliación prejudicial, esto es, el 18 de julio de 2012, la parte demandante tenía hasta ese mismo día para interponer la demanda y dado que esta se presentó el 17 de julio de 2012 (fol. 122 c. 1), resulta evidente que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno. 3.- La legitimación en la causa La sociedad Mineros S.A. está legitimada en la causa por activa porque es la destinataria del oficio 2012-422002104 de 6 de febrero de 2011.

Por su parte, la Agencia Nacional de Minería tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda y, por tanto, está legitimada en el extremo pasivo de la causa, ya que, si bien no fue la entidad que profirió el acto administrativo demandado, lo cierto es que asumió las funciones como autoridad minera con posterioridad, puesto que el Servicio Geológico Colombiano solo cumplió sus funciones mientras entraba en funcionamiento la recién creada ANM.

Al respecto, debe aclararse que, mediante Decreto 4131 de 3 de noviembre de 2011, se cambió la naturaleza y denominación del Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) de establecimiento público a un instituto científico y técnico, con personería jurídica y autonomía administrativa, denominado Servicio Geológico Colombiano. No obstante, este nuevo ente debía seguir ejerciendo las funciones directas o por delegación que le correspondieran en materia minera al Ingeominas[21], mientras entrara en operación la nueva autoridad minera denominada Agencia Nacional de Minas (ANM).

Esto último, por disposición del Decreto 4134 de ese mismo mes y año, acaeció 6 meses después de la expedición de dicha norma[22]. Por lo antes expuesto, para la fecha de expedición del oficio 2012- 422002104 de 6 de febrero de 2011, el Servicio Geológico Colombiano seguía cumpliendo las labores de autoridad minera y, por tanto, fue esta la entidad que expidió dicho acto. 4.- Fijación del litigio y objeto de la impugnación De conformidad con la fijación del litigio[23], la Sala debe recordar que este se circunscribió en primera instancia a estudiar si existía la obligación o no de devolver las regalías pagadas por la sociedad Mineros S.A. y a establecer si se había o no notificado el acto administrativo demandado.

En ese sentido, para decidir el caso puesto a su consideración, el Tribunal Administrativo de Antioquia interpretó el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 y concluyó que el propietario del RPP sí debía pagar la regalía en su equivalente al monto mínimo, es decir, al 0.4%. Igualmente, estimó que, si bien el acto administrativo demandado no había sido notificado personalmente, lo cierto es que sí fue comunicado, lo cual habría saneado la irregularidad.

Además, precisó que, al no haberse advertido que procedían recursos en su contra, era claro que podía acudirse directamente a la jurisdicción. Así mismo, conviene poner de presente que, básicamente, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se contrae a controvertir que el a quo i) incurrió en una interpretación errada de los fallos judiciales que abordaron la hermenéutica del segundo inciso del artículo 227 de la Ley 685 de 2001; ii) omitió estudiar la legalidad del acto por violación del artículo 338 de la Constitución Política, dado que debía entenderse que las regalías eran un tributo –tasa y/o contribución- y, por tanto, la competencia para su imposición era restringida; iii) no tuvo en cuenta que la falta de motivación tenía que analizarse en relación con una violación a la ley sustancial y, finalmente, iv) no podía “liquidar” la condena en costas en el fallo de instancia, puesto que pretermitía la posibilidad para objetarlas y, además, las mismas no se habían demostrado por parte de la entidad demandada.

Por lo anterior, la Sala se limitará a estudiar los cargos expuestos y controvertidos por el apelante y, por tanto, no analizará lo correspondiente a la notificación del acto administrativo demandado; así como, la procedencia de interponer directamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que fueron aspectos sobre los cuales se mostró conformidad y no fueron discutidos en sede de impugnación[24].

De constatarse que hay lugar a la anulación del acto administrativo, se determinará si hay lugar, como restablecimiento del derecho, a la devolución de los pagos realizados por la sociedad Mineros S.A. En ese sentido, la Subsección debe destacar que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la parte en su recurso, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia[25].

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 320 del Código General Proceso[26], que establece lo siguiente: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. 5.- Hechos probados Con el fin de establecer si el acto administrativo estuvo ajustado al ordenamiento jurídico, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos: El 30 de enero de 2012, la sociedad Mineros S.A. le manifestó al Servicio Geológico Colombiano que, con base en los artículo 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006, pagó el equivalente al 0.4% del valor de su producción a boca o borde de mina; sin embargo, dicho sustento normativo había sido anulado por el Consejo de Estado.

Por esta razón, le solicitó a la autoridad minera –delegada- la devolución de las regalías pagadas desde el 10 de marzo hasta el 31 de octubre de 2011 con ocasión de su explotación de oro y plata (fls. 10 – 11 c. 1). El 6 de febrero de 2012, mediante oficio 2012-4220021011, el Servicio Geológico Colombiano negó la devolución de las regalías solicitada.

En cuanto a su sustento jurídico, tema que ocupa esta litis, se destaca lo siguiente del acto administrativo: Con el objeto de dar respuesta a su comunicación del 27 de enero de 2012 –correspondencia enviada E000260, recibida y radicada en el Servicio Geológico Colombiano. Con el No. 20121-261-002874-2 el 30 de enero de 2012, en la cual solicita la devolución de todo lo pagado por concepto de regalías de los registros de propiedad privada RPP de esa compañía, con ocasión de la sentencia del Consejo de Estado 110010326000200700042 00 que declaró nulos los artículo 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006.

Al respecto nos permitimos manifestar: El Decreto 1631 de 2006, en su parte considerativa señala: “corresponde al Gobierno Nacional de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 227 (…) reglamentar la materia a que dicho inciso se refiere, es decir, el monto, recaudo y distribución de las regalías que deben pagar los propietarios privados del subsuelo por la explotación de los recursos naturales no renovables”.

De otra parte, señala que “es claro que el reconocimiento de dicha propiedad privada no enerva las potestades estatales de regular la explotación de esos recursos y de exigir el pago de regalía por dicha explotación. No obstante, las condiciones de manera general, pues deberá considerarse que en este caso por excepción, el Estado no es propietario del subsuelo ni de los recursos no renovables sobre cuya explotación recae la regalía”.

En igual sentido señaló que los criterios a tener en cuenta por parte del Gobierno para fijar el monto de las regalías mencionadas, para lo cual deberá: (…) “determinar el monto de dichas regalías de acuerdo con criterios objetivos tales como las condiciones de explotación de los mismos, los costos en que el propietario de los recursos incurre, el deterior ambiental que dicha explotación genere, el impacto social que la misma produzca, o la carga tributaria que sobre la misma explotación exista, entre otras consideraciones”.

Y el artículo 227 del Código de Minas, Ley 685 de 2001 establece: “En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido a borde o boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994.

El Gobierno reglamentará lo pertinente en la materia. Así las cosas, el Decreto 1631 de 2006 lo que hizo fue reglamentar el artículo 227 de la Ley 685 de 2001, al fijar los porcentajes aplicables en el pago de las regalías para los propietarios del subsuelo, registro de propiedad privada, pero en ningún caso el mismo puede ser inferior a 0.4% tal como lo dispuso el artículo 227 de la citada ley.

Y es así como el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía se encuentra elaborando los estudios pertinentes para que desde el punto de vista social y ambiental se determine el porcentaje que este tipo de explotaciones debe pagar, porque lo que debe entenderse de la sentencia de 1° de marzo de 2011, en lo dispuesto en los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1631 es que el porcentaje establecido para la liquidación de las regalías de los registros de propiedad privada RPP nunca podrán subsanar los efectos ambientales de la explotación minera.

Así las cosas, la petición por usted realizada, en el sentido de que le sean devueltos los recursos que por concepto de regalías pagadas al 0.4% de los registros de propiedad privada de Mineros S.A., una vez expedida la sentencia, no es posible atenderla con base en lo anteriormente señalado. Los pagos que por regalías realizó la sociedad Mineros S.A. están debidamente demostrados con las liquidaciones y los comprobantes de consignación de los mismos a favor del Ingeominas (fls. 13 – 103 c. 1).

Así mismo, la Sala encuentra demostrada la titularidad del RPP a favor de la sociedad Mineros S.A., no solo porque fue un aspecto que se aclaró en la audiencia inicial, en su etapa de fijación del litigio y decreto de pruebas, sino porque ello puede concluirse del acto administrativo enjuiciado y de los comprobantes de pago que por regalías realizó aquella.

Igualmente, está probado que en el acto enjuiciado no se expusieron los recursos que procedían en su contra, tal como se precisó en la audiencia inicial celebrada por el a quo. 6.- Caso concreto Sea lo primero señalar que el oficio 2012-4220021011 de 6 de febrero de 2012, a pesar de su denominación, cumple con los requisitos para ser considerado propiamente un acto administrativo, toda vez que, en esa decisión, la autoridad minera, en uso de su función administrativa, exteriorizó su voluntad y negó la devolución del pago de regalías a la sociedad Mineros S.A. 6.1.- La obligatoriedad del pago de la regalía en los RPP El artículo 360 de la Constitución Política señala que la ley determinará las condiciones para la destinación de los recursos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables.

Esta norma se encuentra relacionada con el artículo 58 ibídem que establece la protección, entre otros, de los derechos adquiridos. Al respecto, en desarrollo de los preceptos constitucionales citados, el Código de Minas, en su artículo 227, estableció lo siguiente: La regalía. De conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de la Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria.

Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. También causará regalía la captación de minerales provenientes de medios o fuentes naturales que técnicamente se consideren minas.

En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994. El Gobierno reglamentará lo pertinente a la materia.

De la norma citada y bajo un criterio hermenéutico sistemático, puede extraerse que la contraprestación obligatoria de los recursos no renovables no hace referencia únicamente a los que se consideren de “propiedad estatal” como parece establecerse en el primer inciso, puesto que, a continuación, se menciona que los propietarios privados del subsuelo “no pagarán menos del 0.4% de la producción”.

En este sentido, resulta ilustrativo observar que el proyecto de Ley 127 en Cámara de Representantes y 269 en Senado de la República, ambos de 2002, que dieron origen a la Ley 685 de 2001, no siempre contuvo la regalía a cargo de los propietarios privados del subsuelo. Al examinar la exposición de motivos de la misma, se advierte que fue en la Cámara de Representantes y en plenaria de 12 de junio de 2001[27] -segundo debate-, que el Senador Amylkar Acosta Medina llamó la atención del cuerpo colegiado, en los siguientes términos: [S]on dos artículos gemelos el 224 que ya fue discutido, analizado y corregido y el 225 honorables representante.

El 225 tiene que ver nada menos que con aquellos casos excepcionales porque que los hay los hay en el país, en los cuales se les ha reconocido a los particulares la titularidad sobre el subsuelo, de aprobarse este artículo como está aquí, en todos aquellos casos en los cuales el subsuelo sea de propiedad de particulares no pagarían un solo peso, ni de regalías, no de compensaciones, ni de ninguna naturaleza, Respecto a ese artículo hemos acordado con la Comisión Quinta de la Cámara de Representantes, concertar una redacción de un artículo sustitutivo que en su momento será sometido a consideración (…).

Así, a la Sala no le cabe duda de que, como se expresó en el Congreso, la intención y finalidad teleológica del Código de Minas –Ley 685 de 2001-, en consonancia con las normas constitucionales que antes se reseñaron, fue que no existiera un título minero de explotación, cualquiera fuera su denominación[28], sin contraprestación a favor del Estado.

Cabe precisar que, en los eventos de un título de RPP, no se trata de exigir el pago de una regalía como contraprestación obligatoria que corresponde al Estado como propietario del recurso natural no renovable, sino que dicha regalía se exige en los términos del artículo 360 de la Constitución Política por el hecho de la explotación misma, en consonancia con la función social de la propiedad a la que es inherente una función ecológica (artículo 58 Constitución Política), la cual, en el caso de los recursos mineros de propiedad privada, tiene una particular relevancia[29].

Para la Subsección es claro que la Constitución Política y el Código de Minas consagran la protección de lo que, en el derecho minero, se conoce como título de propiedad privada sobre el subsuelo, debidamente inscrito en el catastro minero. Así mismo, considera que los derechos de explotación derivados de estos reconocimientos deben, como cualquier otro título de explotación y/o concesión, incluir una contraprestación a favor del Estado por concepto de regalía. Por esta razón, huelga concluir que sin importar si la propiedad del subsuelo y/o si el título es privado o público, la explotación siempre causa a favor del Estado una contraprestación por concepto de regalía. Para la Sala lo antes expuesto sería suficiente para desestimar el cargo propuesto por la parte actora en procura de que se le devolvieran los pagos que realizó por concepto de regalías, puesto que, de procederse en el sentido que expuso en su demanda y en el recurso de apelación, se llegaría a la incongruencia jurídica –constitucional- de que existiría una explotación que no tendría contraprestación a favor del Estado; sin embargo, con el ánimo de desatar este punto de la impugnación, se permite este cuerpo colegiado hacer el siguiente recuento jurídico y jurisprudencial. 6.2.- La interpretación sobre el pago de la regalía contemplada en el segundo inciso del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 Mediante sentencia C-669 de 20 de agosto de 2002, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del artículo 227 de la Ley 685 de 2001 –mismo que ocupa esta Litis-[30], en los siguientes términos: “Declarar EXEQUIBLE el inciso final del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, bajo el entendido que tratándose de propietarios privados del subsuelo pagarán no menos del 0.4% y hasta el máximo previsto por la Ley en materia de regalías para cada especie de recursos” (mayúsculas del texto).

Al respecto, para la Corte Constitucional era claro que para los propietarios privados del subsuelo el Legislador –Ley 685 de 2001- solo estableció un mínimo equivalente al 0.4% de la producción a boca de mina por concepto de pago de regalías, pero aclaró que ese límite inferior no podía aplicarse a todo tipo de explotación minera, sino que el mismo podría fluctuar dependiendo de las condiciones propias de la extracción y la generación, en mayor o menor medida, de efectos ambientales y sociales.

Por esta razón, concluyó que estaba en cabeza del Gobierno Nacional reglamentar sobre los distintos porcentajes para el cobro de la regalía de estos títulos mineros, para lo cual debía tener en cuenta la clase de extracción; así como, los costos sociales y ambientales que produjera aquella. Así lo dijo: Estando claro que la Constitución obliga al cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad privada que dejan de existir para la sociedad, dicho cobro no puede reducirse en todos los casos a dicho porcentaje mínimo, como por lo demás lo entendió el Gobierno cuando expidió los decretos 2353 de 2001 y 136 de 2002, pues ello implicaría no solo el cobro de un monto ostensiblemente menor por concepto de regalías que el que se cobra en el caso de la explotación de los recursos naturales no renovables de propiedad estatal, sino que se desconocería el fundamento mismo del cobro de regalías por la explotación de los recursos naturales no renovables.

No debe olvidarse en efecto que en este supuesto se está frente al cobro de una regalía a favor del Estado que debe compensar para la sociedad los efectos de la explotación de los recursos naturales no renovables, compensación que puede no ser uniforme, pues dependerá de las condiciones mismas de explotación de cada recurso el que se generen en mayor o menor medida efectos ambientales y sociales que deban ser compensados.

Será al Gobierno, dentro del marco legal, a quien corresponderá establecer para cada tipo de recurso el monto de las regalías que paguen los propietarios privados por este concepto, tomando como referentes el porcentaje mínimo de 0.4% a que alude la norma y necesariamente como porcentaje máximo los previstos por la Ley en materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de propiedad del Estado para cada especie de recursos.

La reglamentación que la norma deja en manos el Gobierno deberá obedecer, no sobra reiterar, a criterios objetivos y a parámetros razonables y proporcionales, dentro de los que se destacan necesariamente los costos ambientales y el beneficio social que genere la explotación de cada uno de esos recursos. Así las cosas la Corte condicionará la constitucionalidad del segundo inciso del articulo 227 sub examine en el sentido de que los propietarios privados del subsuelo pagarán por concepto de regalía no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, y hasta el máximo previsto por la ley en materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de propiedad del Estado para cada especie de recursos.

De lo expuesto, es claro para la Sala que la modulación del inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, establecida por la Corte Constitucional, estuvo encaminada a entender que el porcentaje fijado por la norma como mínimo (0.4%) no podía ser aplicado a todo tipo explotación, dado que cada recurso natural no renovable tenía particularidades propias para su extracción; así como afectaciones distintas de orden social y ecológico.

Por lo anterior, mediante fallo de 27 de octubre de 2005[31], la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina” contenidas en los parágrafos del artículo 3° del Decreto 2353 de 1° de noviembre de 2001 y del artículo 1º del Decreto 136 de 25 de enero de 2002, reglamentarios del segundo inciso del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, por las siguientes razones: Para la Sala es indiscutible que, al momento de la expedición de dichos decretos reglamentarios, el operador de la potestad reglamentaria entendió rígidamente que el reglamento podía establecer un porcentaje fijo dentro de los topes fijo o progresivo que indicó el legislador en el inciso 1 del artículo 227 de la ley 685 de 2001 que determina el concepto de regalía como contraprestación obligatoria, consistente en un porcentaje fijo o progresivo, frente al producto bruto explotado y que los propietarios privados del subsuelo pagarían no menos del 0.4% del valor.

Y se dice que interpretó rígidamente porque el porcentaje de regalía no se determina en forma discrecional, sino dependiendo del caso y atendiendo los factores de compensación que indica la Constitución. En esta ocasión, el Consejo de Estado precisó que la ratio decidendi[32] de la sentencia C-669 de 2002 era obligatorio, en tanto que constituyó el fundamento jurídico la decisión de exequibilidad condicionada del inciso 2º del artículo 227 de la Ley 685 de 2001.

Así, era claro que el tope mínimo (0.4%) establecido por el legislador para las regalías del subsuelo de propiedad privada, no podía reducirse a él en todos los casos “como por lo demás lo entendió el Gobierno cuando expidió los decretos 2.353 de 2001 y 136 de 2002”, porque conllevaría al desconocimiento del fundamento del cobro de las regalías compensatorias del daño por dicha explotación (efectos ambientales y sociales).

No obstante los argumentos expuestos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en procura de una debida reglamentación del segundo inciso del artículo 227 de la Ley 685 de 2001, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1631 de 26 de mayo de 2006, en el cual “reglamentó”, entre otros, la regalía a pagar para la explotación de oro, plata y platino (entre otros RPP específicos), cuyo equivalente sería el 0.4% del valor de la producción a boca de mina.

Mediante sentencia de 1° de marzo de 2011, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado anuló los artículos 1, 2 y 3[33] del Decreto 1631 de 2006, dado que se había desbordado la potestad reglamentaria y, además, no existía una motivación, en los términos requeridos en el fallo C- 669 de 2002, para la regalía ahí fijada. Así se dijo: No obstante, y en abierta rebeldía frente al sentido y alcance del inciso 2º del artículo 227 del Código de Minas luego del condicionamiento de constitucionalidad ordenado por el Tribunal Constitucional, la Sala advierte que los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1631 de 2006 desbordaron la atribución presidencial reglamentaria del precepto legal citado, al no acatar la decisión de constitucionalidad de la Corte, que -como se ha repetido una y otra vez en este fallo- integra el texto legal, lo mismo que al desatender el pronunciamiento de esta Corporación por el que se anuló el parágrafo del artículo 3º del Decreto 2383 de 2001 y el parágrafo del artículo 1º del Decreto 136 de 2002, que a la sazón reglamentaban el inciso segundo del artículo 227 de la Ley 685 de 2001.

En efecto, las normas reglamentarias alejándose de los derroteros de la ley fijados por la sentencia C 669 de 2002, más que hacer real su enunciado abstracto en orden a su cumplida ejecución (189.11 superior), mantuvieron inalterado el porcentaje mínimo de 0.4% en dos casos (arts. 1 y 2 acusados ) e incrementaron en un 0.2% en un tercer caso (art. 3 demandado), sin que se apoyaran al efecto en estudios técnicos que mensuraran efectivamente el impacto ambiental, convirtiéndose en una suerte de mecanismo que paradójicamente permite eludir el cumplimiento de los claros mandatos del legislador, tal y como deben interpretarse luego de un pronunciamiento de constitucionalidad modulada.

Para la Sala es claro que frente a los propietarios privados del subsuelo, la Ley 685 de 2001 no determinó un porcentaje fijo, sino un límite mínimo y, en todo caso, deben cumplir con el pago por concepto de regalías. Por esta razón, el pago realizado por la sociedad Compañía Mineros S.A. sí tuvo un sustento jurídico, a pesar de la anulación de algunos artículos del Decreto 1631 de 2006, puesto que aquello no tenía por virtud modificar el segundo inciso del artículo 227 del Código de Minas y, por tanto, debía seguirse cobrando, a falta de reglamentación en los términos de los fallos judiciales, “no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie”, tal como lo establece la norma en comento.

En efecto, con base en el artículo 360 de la Constitución Política, se recuerda que el tribunal constitucional esbozó los alcances de esa regalía, más allá de la definición técnica del concepto, como el cobro que “debe compensar para la sociedad los efectos de la explotación de los recursos naturales no renovables”, por lo que en tratándose de una contraprestación, el porcentaje a pagar por concepto de regalía no podía ser el mismo, pues no siempre, desde el punto de vista positivo del concepto, la prestación será la misma.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, se concluye que no existe la supuesta malinterpretación que realizó el a quo en el fallo de primera instancia, puesto que resulta claro que la regalía sí debía cobrarse. Así mismo, esta Sala encuentra que la autoridad minera le expresó a la sociedad Mineros S.A., en los términos anotados, que la regalía nunca podía ser inferior al 0.4% de la producción a boca o borde de mina y, por tanto, no era posible realizar la devolución requerida.

Así se expresó en el acto administrativo: [E]l Decreto 1631 de 2006 lo que hizo fue reglamentar el artículo 227 de la Ley 685 de 2001, al fijar los porcentajes aplicables en el pago de las regalías para los propietarios del subsuelo, registro de propiedad privada, pero en ningún caso el mismo puede ser inferior a 0.4% tal como lo dispuso el artículo 227 de la citada ley.

(…). Así las cosas, la petición por usted realizada, en el sentido de que le sean devueltos los recursos que por concepto de regalías pagadas al 0.4% de los registros de propiedad privada de Mineros S.A., una vez expedida la sentencia, no es posible atenderla con base en lo anteriormente señalado. Por lo dicho, es claro que el cargo propuesto por una indebida apreciación de los fallos judiciales que se pronunciaron al respecto de los pagos de esta regalía derivada de la explotación de la propiedad privada del subsuelo no tiene vocación de prosperidad. 6.2.- La competencia para establecer la regalía y su relación con el artículo 338 de la Constitución Política En relación con este punto y con base en el análisis expuesto en el acápite anterior, es claro que la reglamentación de los límites de la regalía que deben erogar los propietarios privados del subsuelo le correspondía al gobierno nacional, sin que ella pudiera desconocer el rango inferior de “no menos del 0.4% de la producción a boca de mina”, establecido en el artículo 227 del Código de Minas.

En este punto, la Sala no encuentra sustento a la supuesta vulneración del artículo 338 de la Constitución Política[34], dado que la determinación del monto “no menor del 0.4%” de las regalías fue una competencia delegada al gobierno nacional de la que no pueden predicarse las limitaciones que señala, en materia de determinación de los tributos, la mencionada norma constitucional.

En efecto, como lo ha señalado la jurisprudencia, la naturaleza jurídica de las regalías no es tributaria, de ahí que el Legislador bien pueda remitir este campo a la reglamentación del Gobierno. Al respecto, en sentencia C-221 de 1997, la Corte Constitucional expresó lo siguiente[35]: Las regalías están representadas por aquello que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales no renovables de los cuáles es titular, debido a que estos recursos existen en cantidad limitada.

En cambio, los impuestos son cargas económicas que se imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales del Estado, por lo cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado. En ese orden de ideas, las regalías son ingresos públicos pero no tienen naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable.

En ese orden de ideas, la relación entre el Estado y el particular es diversa, pues en un caso la persona voluntariamente decide pagar la regalía para obtener un derecho de explotación, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago del tributo, si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. De otro lado, los impuestos y las regalías se diferencian también por cuanto los primeros constituyen una facultad que ejerce en forma libre el Legislador, mientras que las segundas implican una obligación constitucional para el mismo.

De hecho, la sentencia C-669 de 2002[36] aclaró que en los títulos de propiedad privada del subsuelo podían coexistir la imposición de un impuesto y una regalía –situación que no acaece con la propiedad Estatal-, dado que la naturaleza de uno y otro era distinta, ya que el primero devenía de la propiedad y, el segundo, del hecho de la explotación. Así fue expresado[37]: Sobre este último aspecto, si bien en las Sentencias C-221/97 y C- 987/99 se señaló la imposibilidad de que coexistieran impuesto y regalía y que en ellas se dijo que “la explotación de las minas de propiedad privada, que pueden existir en nuestro ordenamiento jurídico (CP art. 332), no implica obligatoriamente una regalía en favor del Estado, por cuanto el Estado no es propietario de tales recursos, por lo cual bien puede la ley sujetarla a contribuciones tributarias[., la Corte debe retomar dicha jurisprudencia para precisar, de una parte, que lo que genera la regalía es la explotación misma del recurso y no la propiedad sobre el mismo, y de otra que regalía y tributos bien pueden coexistir en este campo, toda vez que la Constitución no impone la incompatibilidad a que aluden esas decisiones, por lo que será al Legislador, en el marco de su potestad de configuración y en consideración a la política que más convenga en su entender a los intereses del Estado a quien corresponderá establecer o no junto con la regalía, que siempre deberá cobrarse, cargas tributarias sobre la misma explotación. En suma, para la Sala el cargo por violación del artículo 338 de la Constitución Política no tiene prosperidad, porque la regalía no tiene naturaleza tributaria.

Con todo, el cobro realizado por regalías a la sociedad Mineros S.A. equivalente al 0.4% sí tuvo sustento en la voluntad del legislador y no fue producto de la reglamentación, puesto que, como se ha expuesto ampliamente, el artículo 227 del Código de Minas estableció que los propietarios privados del subsuelo pagarían “no menos del 0.4% de la producción a boca de mina”.

Por esta razón, el cargo propuesto por la parte actora no tiene vocación de prosperidad. 6.3.- La falta de motivación Para la Subsección este cargo de censura derivado de la “no motivación” por “violación de la ley sustancial” del acto administrativo enjuiciado, expuesto en la demanda y el recurso de apelación, tendría mayor relación con una infracción de las normas en que debería fundarse y/o una falsa motivación[38], mismos que estarían resueltos con el análisis expuesto en acápites anteriores sobre la obligatoriedad del pago de la regalía contemplado en el artículo 227 de la Ley 685 de 2001 en relación con los propietarios privados del subsuelo.

Con todo, se procede a estudiar este tópico, al igual que lo hizo el a quo, para desatar todos los argumentos impugnados. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha enfatizado en que la motivación es un elemento estructural del acto administrativo, a tal punto que su ausencia acarrea la nulidad de la decisión[39]. Sobre el particular, se ha explicado[40]: La motivación de las decisiones de la administración, y entre ellas las del Presidente de la República, garantiza “la transparencia en la actividad pública” porque “pone de manifiesto la vinculación de la administración al ordenamiento jurídico y… porque también permite el control de la actividad administrativa por parte de la opinión pública, como extensión del principio de publicidad del artículo 209 de la C. P. en la parte que consagra: ‘La función administrativa está al servicio de los intereses generales’, y del artículo 123 en la parte que indica: ‘Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad’.

Luego, existiendo el deber de motivar toda decisión de la administración, el hecho de no hacerlo implica que ella es ilegal y por consiguiente cualquier determinación que se tome con fundamento en tal acto injurídico, también lo será. Por tanto, es preciso que la autoridad pública exponga siempre clara y verazmente el motivo de sus decisiones, no solo como garantía de respeto a los derechos del administrado afectado con lo resuelto, sino porque es deber de las entidades estatales cumplir y atender los principios constitucionales que dan fundamento al Estado Social de Derecho.

Para la Sala, el oficio 2012-4220021011 de 6 de febrero de 2012 no adolece de algún vicio que pudiera afectar su validez y en particular no halla demostrados el derivado de una “falta de motivación”, ya que guardó congruencia con lo solicitado en la petición de la sociedad Mineros S.A.; argumentó las razones de su decisión y dejó claro que el pago de la regalía equivalía a “no menos del 0.4% de la producción a boca o borde de mina”.

Además, se reitera, la no devolución de las regalías pagadas era procedente por haber sido establecida en la ley y la Constitución Política, ya que, como se determinó, todo título minero y, en particular, el RPP de propiedad del demandante debía pagar como contraprestación al Estado una regalía. En conclusión a todo lo dicho, la presunción de legalidad que reviste a el acto administrativo demandado en el sub-lite no fue desvirtuada por el apelante, en atención a que los supuestos jurídicos aplicados justificaban la decisión adoptada por la autoridad minera y, por ende, no puede afirmarse que en la decisión de la administración se hubiese incurrido en una infracción de las normas en las que debía fundarse, o la misma se hubiera proferido con falsa y/o falta de motivación. Por todo lo anterior, se tiene que el recurso de apelación incoado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad en relación con la legalidad del acto administrativo enjuiciado, lo que amerita la confirmación del fallo apelado en este punto. 6.4.- La condena en costas y la fijación de las agencias en derecho Finalmente, la parte actora alegó que la condena en costas establecida por el a quo era improcedente, porque se realizó sin sustento alguno; no debían ser fijadas en el fallo de instancia y no fueron demostradas por la entidad pública.

Este aspecto, como se explicó en el acápite referido al objeto de la apelación, puede ser estudiado por la Sala, de conformidad con el artículo 320 del Código General del Proceso. Al respecto, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo que se ventile un interés público, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil.

Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el numeral 4° del artículo 366 de esa misma norma. De conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso, la secretaría del tribunal de origen del proceso liquidará las costas, para lo cual incluirá los gastos judiciales en los que incurrió la parte beneficiada con la presente providencia, siempre que aparezcan comprobados y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

Además, tomará en consideración las agencias en derecho fijadas previamente en el o los fallos de instancia. De las normas en comento es dable concluir que la condena en costas sí debe incluirse en el fallo que ponga fin a la respectiva instancia y, además, que la condena es de orden objetivo, es decir, obedece a una imposición directa, sin perjuicio de las excepciones de ley, por el hecho de haber sido vencido en el proceso, “o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…) a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe”[41].

En relación con lo dicho, la Sala no encuentra sustento a lo expresado por el impugnante en cuanto a que no podían ser fijadas las costas en el fallo de primera instancia, puesto que, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (al igual que ocurre con el numeral 2°[42] del artículo 365 del Código General del Proceso), dicha condena debe establecerse en la sentencia. Así lo establece la norma: “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”.

Ahora bien, conviene poner de presente que el a quo tampoco procedió a “liquidar” las costas y a “pretermitir” la instancia para controvertir dicho acto procesal como lo sostuvo al parte demandante, dado que, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso, esa actuación se hará de manera concentrada en el juzgado o tribunal de primera instancia una vez quedé ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior.

Para el profesor Hernán Fabio “no se debe confundir la liquidación de las costas con la imposición de la condena a ellas y la fijación del rubro de agencias en derecho, la que debe hace[rse] en la oportunidad debida y en materia de agencias en derecho dejarlas señaladas”[43]. En suma, es claro que se debe imponer la condena en costas en la sentencia, misma en la cual debe establecerse el monto de las agencias en derecho.

Ahora bien, en cuanto al cargo expuesto por la parte actora sobre la debida sustentación y demostración de las agencias en derecho, la Sala debe concluir que, en efecto, el a quo debió argumentar las razones por las que consideró pertinente el monto asignado por dicho rubro, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso que sostiene lo siguiente: Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. En cualquier caso, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, se deberá tener en cuenta i) la naturaleza, ii) calidad y iii) duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente.

Los mencionados supuestos deben valorarse con el fin de decidir el monto de la tarifa dentro de los límites correspondientes “aunque se litigue sin apoderado”[44]. En relación con el último punto, para la Sala es claro que la fijación de agencias en derecho puede acaecer sin que haya mediado la actuación de un apoderado, ya que las agencias en derecho son “la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, aun cuando pueden fijarse sin que necesariamente hubiere mediado la intervención directa de un profesional del derecho”[45].

No obstante, como lo ha explicado la propia Corte Constitucional, esos valores son decretados a favor de la parte y no de su representante judicial, sin que deban coincidir con los honorarios pactados entra ésta y aquel[46]. Así, es claro que cuando la parte actúe a nombre propio hay lugar a la fijación de agencias en derecho, incluso si no se incurre en el pago de honorarios a un profesional del derecho.

Ahora bien, el Consejo Superior de la Judicatura –Sala Administrativa–, mediante Acuerdo 1887[47] de 26 de junio de 2003, estableció las tarifas correspondientes a las agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales y señaló, en lo que concierne a este proceso, los siguientes criterios: Artículo sexto. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) 3.1.2.

Primera instancia. (…) Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…) 3.1.3. Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Conviene recordar que en la sentencia de primera instancia se fijaron las agencias en derecho en un valor de $28’633.000, esto es, el equivalente al 5%[48] de las pretensiones establecidas por la parte actora[49], misma que, si bien no fue debidamente argumentada, la Sala encuentra razonable y proporcionada de conformidad con el litigio puesto a su consideración en primera instancia y las actuaciones surtidas en el mismo, por las siguientes razones.

Como se estableció en los antecedentes de esta providencia, hay constancia de que la entidad demandada contestó la demanda; solicitó el decreto de material probatorio; asistió a la audiencia inicial y presentó alegatos de conclusión, para lo cual contó con la asistencia de un profesional del derecho. En cuanto a la calidad de la gestión, es dable concluir que, en términos generales, la labor de defensa resultó adecuada para los intereses de la entidad pública, en la medida en que obran en el expediente diferentes actuaciones por medio de las cuales pretendió controvertir las pretensiones de la demanda y su análisis argumentativo fue pertinente y claro en relación con el problema jurídico propuesto en la demanda.

A partir de lo expuesto y teniendo en cuenta la duración de su gestión y la naturaleza del proceso, se considera razonable y proporcionada la fijación por agencias en derecho en el equivalente al 5% de las pretensiones (exactamente $28’633.000). En ese orden de ideas, se aclara que el a quo no “liquidó” las costas como lo interpretó la parte actora, puesto que se limitó a fijarlas.

Así mismo, es claro que la liquidación de las mismas es un procedimiento posterior que debe surtirse en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso y, además, la fijación en un 5% para la primera instancia, a pesar de la falta de motivación en el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia, fue razonable y proporcionado con la actuación de la entidad demandada.

Ahora bien, como se resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación y atendiendo a la actuación de la entidad pública en esta instancia, misma que se limitó a la presentación de alegatos de conclusión y que se encontró acorde al problema jurídico, la Sala fijará las agencias en derecho de segunda instancia en un 1%, de conformidad con las tarifas establecidas en el artículo 6 del acuerdo 1887 de 2003, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura[50].

Por todo lo expuesto, la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia de primera instancia y procederá a incluir en la parte resolutiva de esta providencia la fijación de la condena en costas relacionada con la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión Oral, el 15 de abril de 2013, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REGALÍAS En la sentencia objeto de aclaración se indicó que el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto en segunda instancia, de conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; sin embargo, la razón de mi disenso estriba en que en la providencia no se expresaron con claridad las razones por las cuales resultaba procedente excluir de este caso la aplicación de la regla especial de competencia en única instancia de esta Corporación prevista en el artículo 295 del Código de Minas.

En ese sentido, si bien se comparte el razonamiento de que el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto en segunda instancia, es pertinente aclarar que ello obedece a que la naturaleza del asunto giró en torno a la nulidad del acto por el cual se negó la devolución de unas sumas de dinero pagadas por concepto de regalías en favor de la sociedad demandante como explotadora de una mina.

Es el hecho puesto de presente el que descarta la operancia en este caso de la regla procesal de competencia prevista en el Código de Minas, adoptado a través de la Ley 685 de 2001, - la cual no fue derogada por el artículo 150 del C.P.A.C.A. referido en la sentencia- en cuyo artículo 295 dispuso que: “De las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”, norma que no resulta aplicable al sublite con base en las precisiones que sobre el alcance de esa norma trazó la providencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, al indicar que no todo asunto que tenga incidencia en un tema minero puede ser catalogado como “asunto minero”, en los términos del artículo 295 de la Ley 685 de 2001, para radicar la competencia en única instancia en el Consejo de Estado.

Se suma a lo anterior que el alcance de la competencia especial prevista en el artículo 295 de la Ley 685 de 2001, en materia específica de regalías, que es la que ocupó la atención de la Sala en la sentencia que se aclara, fue retomada por esta Subsección en providencia del 23 de julio de 2019, en la que, frente a esa cuestión particular, profundizó que desde un ángulo material, la Ley 685 de 2001 no tuvo por objeto el desarrollo del artículo 361 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 5 de 2011, que creó el Fondo Nacional de Regalías y determinó los sectores de inversión, como la promoción de la minería, preservación del medio ambiente y proyectos regionales de inversión, por lo que se consideró que ese tópico no se encontraba exhaustivamente integrado al ámbito de aplicación del artículo 295 de la Ley 685 de 2001.

ACTO ADMINISTRATIVO / ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NATURALEZA El asunto versó sobre la nulidad del oficio 2012-422002104 de 6 de febrero de 2011, proferido por el Servicio Geológico Colombiano, mediante el cual se negó la devolución de unas sumas pagadas por regalías, equivalentes al 0.4% de la producción a boca o borde de mina. Sin embargo, en la sentencia no se abordó con profundidad el análisis dirigido a establecer si el documento en mención constituía un verdadero acto administrativo pasible de la pretensión de nulidad elevada en su contra, cuestión que no deja de ser relevante en la medida en que solo una decisión de esa naturaleza es susceptible de solicitud anulatoria.

CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / ENTIDAD PÚBLICA [L]a Sala ha razonado reiteradamente que hay lugar a la fijación de agencias en derecho, aunque la entidad pública haya actuado mediante un apoderado que haga parte de su planta de personal y que la controversia respecto de la fijación de las agencias en derecho solo se realiza a través de recurso en contra del auto que aprueba la liquidación de costas, el cual se dicta por el a quo, ya que la liquidación es concentrada en el despacho de primera instancia, según lo dispone el numeral 5 del artículo 366 del CGP.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 366 NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00100-01(47828) Actor: MINEROS S.A. Demandado: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Subsección, me permito señalar que, aunque comparto lo resuelto en el proceso de la referencia, estimo pertinente aclarar mi posición respecto de los siguientes aspectos: i) En la sentencia objeto de aclaración se indicó que el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto en segunda instancia, de conformidad con el artículo 150[51] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; sin embargo, la razón de mi disenso estriba en que en la providencia no se expresaron con claridad las razones por las cuales resultaba procedente excluir de este caso la aplicación de la regla especial de competencia en única instancia de esta Corporación prevista en el artículo 295 del Código de Minas.

Es el hecho puesto de presente el que descarta la operancia en este caso de la regla procesal de competencia prevista en el Código de Minas, adoptado a través de la Ley 685 de 2001, - la cual no fue derogada por el artículo 150 del C.P.A.C.A. referido en la sentencia- en cuyo artículo 295 dispuso que: “De las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”, norma que no resulta aplicable al sublite con base en las precisiones que sobre el alcance de esa norma trazó la providencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación[52], al indicar que no todo asunto que tenga incidencia en un tema minero puede ser catalogado como “asunto minero”, en los términos del artículo 295 de la Ley 685 de 2001, para radicar la competencia en única instancia en el Consejo de Estado.

Sin embargo, en la sentencia no se abordó con profundidad el análisis dirigido a establecer si el documento en mención constituía un verdadero acto administrativo pasible de la pretensión de nulidad elevada en su contra, cuestión que no deja de ser relevante en la medida en que solo una decisión de esa naturaleza es susceptible de solicitud anulatoria.

Con todo, el motivo por el cual acompaño la decisión que se pronunció sobre su nulidad se fundamenta en que del recuento de los hechos probados en el proceso como del contenido del oficio en comento podría concluirse que, en efecto, su naturaleza corresponde a la de un acto administrativo en tanto constituyó a) una manifestación unilateral de la voluntad de una autoridad pública; b) expedida en ejercicio de una función administrativa y c) que definió una situación jurídica de carácter particular. iii) En la sentencia se resolvió el cargo de apelación relacionado con la imposición de costas que, en criterio de la parte actora era improcedente, porque se realizó sin sustento alguno, no debían ser fijadas en el fallo de instancia y no fueron demostradas por la entidad pública.

Para decidir la cuestión puesta de presente, en el fallo se consideró que en la sentencia de primera instancia se fijaron las agencias en derecho en un valor de $28’633.000, el equivalente al 5% de las pretensiones establecidas por la parte actora, condena que, si bien no fue debidamente argumentada, la Sala encontraba razonable y proporcionada de conformidad con el litigio puesto a su consideración en primera instancia y las actuaciones surtidas en este.

Como sustento de su razonamiento se explicó en el fallo que obraba constancia de que la entidad demandada contestó la demanda, solicitó el decreto de material probatorio, asistió a la audiencia inicial, presentó alegatos de conclusión, para lo cual contó con la asistencia de un profesional del derecho. En cuanto a la calidad de la gestión, concluyó que, en términos generales, la labor de defensa resultó adecuada para los intereses de la entidad pública.

No obstante, estimo que para responder a lo expuesto en el recurso de apelación sobre este tema, debía señalarse, además, que la Sala ha razonado reiteradamente que hay lugar a la fijación de agencias en derecho, aunque la entidad pública haya actuado mediante un apoderado que haga parte de su planta de personal y que la controversia respecto de la fijación de las agencias en derecho solo se realiza a través de recurso en contra del auto que aprueba la liquidación de costas, el cual se dicta por el a quo, ya que la liquidación es concentrada en el despacho de primera instancia, según lo dispone el numeral 5 del artículo 366 del CGP.

En los términos anteriores, dejo expuestos los argumentos de mi aclaración. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] De conformidad con el certificado de existencia y representación, la Compañía Mineros S.A. es una sociedad anónima cuyo objeto principal consiste en “Invertir directamente, o por medio de aportes en sociedades de cualquier naturaleza o especie, en actividades de conservación, exploración, explotación, industrialización o aprovechamiento, en cualquier forma, de los recursos renovables o no renovables, o de especies animales o vegetales de utilización alimentaria, industrial recreativa o decorativa” (fls. 2-9 c. ppal). [2] “En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie.

Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994. El Gobierno reglamentará lo pertinente a la materia”. [3] “Artículo 3. (…) Parágrafo. Para la respectiva declaración el propietario privado del subsuelo tendrá en cuenta el precio del mineral fijado cada año por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME del Ministerio de Minas y Energía en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina”. [4] “Artículo 1.

Modificar el parágrafo del artículo 3 del Decreto 2353 de 2001, el cual quedará así: Parágrafo. Para la respectiva declaración, el propietario privado del subsuelo tendrá en cuenta el precio del mineral fijado por la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME que se encuentra vigente al momento de la liquidación y pago de la obligación, en un porcentaje del 0.4% sobre la producción obtenida al borde o en boca de mina”. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de noviembre de 2005, exp. 25.485, M.P.: María Elena Giraldo Gómez. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 1 de marzo de 2011, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. [7] Mediante Decreto 4131 de 3 de noviembre de 2011 se cambió la naturaleza y denominación del Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) de establecimiento público a instituto científico y técnico, con personería jurídica y autonomía administrativa, denominado Servicio Geológico Colombiano. No obstante, este nuevo ente debía seguir ejerciendo las funciones directas o por delegación que le correspondieran en materia minera al Ingeominas, mientras entrara en operación la recién creada Agencia Nacional de Minas (ANM). [8] “Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”. [9] Mediante providencia de 24 de julio de 2012, la demanda fue inadmitida para efectos de que se allegaran copias suficientes para los traslados y el archivo de la secretaría. En escrito de 6 de agosto de ese mismo año, se corrigieron los defectos anotados (fls. 124, 125 c. 1). [10] Para la fecha en la que se efectuó la notificación, esto es, 10 de octubre de 2012, la Agencia Nacional de Minería (ANM) ya había entrado en operación y, en consecuencia, asumido las funciones delegadas al Servicio Geológico Colombiano. Por esta razón, la notificación se surtió con la ANM, misma que actuó a lo largo del proceso.

Al respecto, consultar, resolución 12 de 9 de mayo de 2012, expedida por la Agencia Nacional de Minería (ANM), mediante la cual resolvió: “Delegar al Servicio Geológico Colombiano hasta el dos (2) de junio de 2012, el ejercicio de la representación judicial y extrajudicial de la Agencia Nacional de Minería, ANM, en los diferentes procesos judiciales y extrajudiciales en lo que ésta sea parte, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 10 del Decreto-Ley 4134 de 2012”. [11] No fueron propuestas excepciones previas o mixtas por la parte demandada. [12] En este punto, la Sala quiere dejar presente que en el expediente solo obra el audio de la audiencia inicial, el cual presenta defectos de sonido; no obstante, se puede establecer que la fijación del litigio se surtió en esos términos. [13] El recurso fue presentado y sustentado el 3 de mayo de 2013, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía el 6 de ese mismo mes y año. [14] Para la época de expedición del fallo de primera instancia el Código General del Proceso no estaba vigente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. [15] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. [16] De conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, esta ley solo resulta aplicable a los procesos que hayan iniciada después de su vigencia, esto es, desde el 2 de julio de 2012. [17] “2.

La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”. [18] El 9 era sábado, el 10 correspondía a un domingo y el 11 era un lunes festivo. [19] Este término debe computarse de conformidad con el artículo 62 de la Ley 4 de 1913.

“En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. [20] Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad.

La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. [21] “Artículo 11.

Régimen de transición. El Servicio Geológico Colombiano seguirá ejerciendo todas las funciones, incluyendo aquellas en materia minera, que por competencia directa o por delegación se le habían asignado al Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) hasta que entre en operación la Agencia Nacional de Minería (ANM)”. [22] “Artículo 19.

Régimen de Transición. El Servicio Geológico Colombiano seguirá ejerciendo todas las funciones, incluyendo aquellas en materia minera que por competencia directa o por delegación se le habían asignado al Instituto Colombiano de Geología y Minería- Ingeominas, hasta que entre en operación la Agencia Nacional de Minería-ANM, lo cual deberá ocurrir dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del presente Decreto”. [23] En esos términos se fijó el litigio en la audiencia inicial realizada el 27 de febrero de 2013. [24] Sobre este último punto, y a pesar de lo mencionado en la fijación del litigio, es claro que la entidad pública aceptó que envió una comunicación a Mineros S.A. y que no expresó los recursos que procedían en contra del acto enjuicio, tal como se narró en los antecedentes de esta providencia. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 6 de abril de 2018, exp. 46.005, M.P.: Danilo Rojas Betancourth. [26] Norma aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa por vía de la integración normativa dispuesta en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. [27] Al respecto, ver gaceta del Congreso 326 de 5 de julio de 2001, págs. 24 a 25. [28] “Artículo 14.

Título minero. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código.

Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto”. [29] Corte Constitucional, sentencia C-669 de 20 de agosto de 2002, M.P.: Álvaro Tafur Galvis. [30] También declaró la exequibilidad del primer inciso del artículo 227 y la totalidad del artículo 228 de la Ley 685 de 2001. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de octubre de 2005, exp. 25.485, M.P.: María Elena Giraldo Gómez. [32] “Definido por la Corte Constitucional que la ratio decidendi es obligatoria, la cuestión central es ¿qué constituye ratio decidendi en materia de control abstracto de constitucionalidad? En sentencia SU-047 de 1999, la Corte indicó que la ratio decidendi corresponde a la ‘formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva’. La Corte ha comprendido que la ratio corresponde, pues, a la norma que aplica el juez en el caso concreto [Ver sentencia T- 960 de 2002] y que esta norma comprende los hechos determinantes del caso o la situación fáctica relevante, pues tales hechos son los que concretan la norma y permiten una exigencia de igualdad de trato.

Así, por ejemplo, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte estableció que los precedentes existentes en materia del derecho al acceso a cargos públicos no eran aplicables al caso concreto, pues los hechos determinantes eran distintos. El mismo juicio se realizó en la sentencia T-960 de 2002. Esta comprensión de la ratio decidendi, que supone introducir los hechos relevantes a la norma que aplica el juez, resulta plenamente armoniosa con los casos claramente contenciosos y concretos, como los que ocupan a la jurisdicción ordinaria, la contenciosa y la tutela.

Sin embargo, genera enormes problemas a la hora de aplicarla para los juicios de control abstracto, en los cuales no existen hechos, sino la confrontación de normas de inferior jerarquía con otras superiores (…) Según la definición de ratio decidendi adoptada por la Corte Constitucional, ella tiene que ver con aquello que efectivamente aplicó el juez para resolver el caso concreto.

De allí que, tratándose del control abstracto de constitucionalidad, la ratio decidendi se identificará a partir del problema jurídico que realmente analiza la Corte. Lo anterior, por cuanto esta es la única manera de establecer la racionalidad de la decisión. La racionalidad de la decisión judicial supone, como mínimo, que exista un problema jurídico que se ha resuelto debidamente.

A partir del problema es posible establecer si los argumentos expuestos y los análisis realizados (i) permiten resolver el problema, (ii) responden a los elementos de juicio (empíricos y jurídicos) relevantes para el caso y (iii) finalmente, si la decisión es consistente con las premisas dadas como argumentos de justificación de la decisión”. [33] “Artículo 1º.

La explotación de metales preciosos (oro, plata y platino) por parte de los titulares de reconocimiento de propiedad privada inscritos en el Registro Minero Nacional, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina. Artículo 2º. Para las explotaciones de los Reconocimientos de Propiedad Privada de carbón RPP números 031, 434 y 011, con una producción inferior a tres millones de toneladas, pagarán el 0.4% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina.

Artículo 3º. Para las explotaciones de los Reconocimientos de Propiedad Privada de Carbón RPP números 031, 434 y 011, con una producción mayor a tres millones de toneladas, pagarán el 0.6% de regalías sobre el valor de la producción calculado o medido en boca o borde de mina”. [34] “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”. [35] Esta tesis ha sido pacífica y, por tanto, reiterada en varias ocasiones por el Tribunal Constitucional.

Consultar, por ejemplo, sentencias C-541 de 1999, C-580 de 1990, C-207 de 2000, C-628 de 2003, C- 1071 de 2003, C-748 de 2012. [36] Corte Constitucional, sentencia C-669 de 20 de agosto de 2002, M.P.: Álvaro Tafur Galvis. [37] Esta tesis ha sido reiterada de manera pacífica por la Corte Constitucional. Consultar, por ejemplo, la sentencia C-1071 de 2003, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [38] En los términos de los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 18 de mayo de 2006, exp. 14778, M.P.: María Inés Ortiz Barbosa.

En el mismo sentido, la sentencia del 18 de marzo de 2010, exp. 17452, Sección Cuarta. M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 12 de noviembre de 2014, exp. 28.505, M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [41] Numeral 1° del Articulo 365 del Código General del Proceso. [42] “La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella”. [43] Hernán Fabio López Blanco, Código General del Proceso – parte general, (Bogotá: Dupre Editores, 2016), 432. [44] Numeral 3° del artículo 366 del Código General del Proceso. [45] Corte Constitucional, Sentencia C-539 de 1999 MP.

Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto del 28 de junio de 1995, exp.4571 MP. Héctor Marín Naranjo. [46] Corte Constitucional. Sentencia C-089 del 13 de febrero de 2002. MP: Eduardo Montealegre Lynett. [47] El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016.

Este último regula, de forma distinta, los criterios para el monto de las agencias en derecho. No obstante, el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 no tiene aplicación retroactiva, puesto que, de conformidad con su art. 7, será aplicable a los procesos iniciados después del 5 de agosto de 2016. En este caso, la demanda se presentó el 17 de julio de 2012, por lo que no sería aplicable al asunto. [48] Exactamente sería equivalente al 4.9999% de las pretensiones de la parte actora. [49] La pretensión se elevó a la siguiente suma $572’671.520,30, sin tener en cuenta los intereses solicitados. [50] “3.1.3.

Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. [51] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera.

Auto de 13 de febrero de 2014, C.P. 48521, C.P: Enrique Gil Botero. [53] Así quedó referido textualmente en el texto de la sentencia que se aclara.