15001-23-33-000-2020-02350-01 — Consejo de Estado

15001-23-33-000-2020-02350-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-12-03

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Ángela Del Pilar González Camacho·Demandado: Juzgado Tercero Administrativo Del Circuito De Tunja E Instituto Colombiano De Bienestar Familiar

De qué trata

Síntesis: La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por la Corte Constitucional en las sentencias T-061 de 2006, SU-691 de 2017 y T-084 de 2018. (…) Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos abordados en dichas providencias judiciales son totalmente diferentes al caso sub examine, y en ese orden de ideas no se desconoció la ratio decidendi establecida en dichas sentencias. La Sala evidencia que la providencia de 7 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, se dio dentro del marco de un trámite incidental de desacato de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 1500133330032018-00194-00, en donde su deber como operador judicial, consistía en verificar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar había o no cumplido con la orden decretada en la sentencia proferida por dicho operador judicial (…) En ese orden de ideas, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, resolvió “[…] Abstenerse de iniciar o aperturar incidente de desacato […]”, toda vez que al revisarse y analizarse el caso concreto, se evidenció i) que la orden concreta y específica consistía en darle “[…] continuidad a la vinculación a la demandante de forma provisional en el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17 vacante en la ciudad de Tunja. Aclarando que dicha vinculación se prolongará hasta tanto el cargo que llegue a ocupar sea provisto en propiedad mediante el sistema de carrera administrativa […]”, y en ese orden de ideas, se evidenció en el caso sub examine, que se nombró en propiedad al funcionario que superó el respectivo concurso de méritos correspondiente. (…) La Sala debe hacer énfasis, que en las sentencias T-061 de 2006, SU-691 de 2017 y T-084 de 2018, no se abordó controversia jurídica alguna respecto a un trámite incidental de desacato análogo al caso sub examine dentro del marco de la acción de tutela, por lo que para acreditar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, se debe demostrar, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente, ii) la existencia de un problema jurídico similar; y iii) que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes sean aplicables al caso concreto, lo cual no se configuró en el presente asunto. En ese orden de ideas, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, al haber proferido la providencia de 7 de septiembre de 2020, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso concreto no desconoció la ratio decidendi contenida en las sentencias T-061 de 2006, SU-691 de 2017 y T-084 de 2018.AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVAPara la Sala, la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo, toda vez que no indicó específicamente en que tipología de defecto sustantivo incurrió la autoridad judicial accionada, ni mucho menos indicó i) cuales fueron los artículos de la Ley 1960 de 2019 que fueron aplicados o interpretados de manera arbitraria por parte del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja.IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneoAnálisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en relación con el reproche formulado contra la Resolución núm. 3501 de 14 de mayo de 2020 (…) para demandar el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento, es decir, el Decreto núm. 3501 de 14 de mayo de 2020 expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el legislador estableció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (…) De acuerdo con esa normativa, la Sala considera que las pretensiones de la actora, es decir, dejar sin efectos el Decreto núm. 3501 de 14 de mayo de 2020 expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, debe analizarse por su juez natural ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comoquiera que es el encargado de realizar el examen de legalidad del acto expedido. (…) Se pone de presente que tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio toda vez que la actora no acreditó, ni siquiera de manera sumaria, los requisitos jurisprudenciales que se exigen para que el perjuicio irremediable se configure.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA INCIDENTE DE DESACATO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica y jurídica / ALCANCE DEL INCIDENTE DE DESACATO / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO / CONTINUIDAD EN LA VINCULACIÓN LABORAL CON ENTIDAD PÚBLICA - Hasta tanto el cargo fuera provisto en propiedad mediante el sistema de carrera administrativa / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por la Corte Constitucional en las sentencias T-061 de 2006, SU-691 de 2017 y T-084 de 2018.

(…) Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos abordados en dichas providencias judiciales son totalmente diferentes al caso sub examine, y en ese orden de ideas no se desconoció la ratio decidendi establecida en dichas sentencias.

La Sala evidencia que la providencia de 7 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, se dio dentro del marco de un trámite incidental de desacato de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 1500133330032018-00194-00, en donde su deber como operador judicial, consistía en verificar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar había o no cumplido con la orden decretada en la sentencia proferida por dicho operador judicial (…) En ese orden de ideas, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, resolvió “[…] Abstenerse de iniciar o aperturar incidente de desacato […]”, toda vez que al revisarse y analizarse el caso concreto, se evidenció i) que la orden concreta y específica consistía en darle “[…] continuidad a la vinculación a la demandante de forma provisional en el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17 vacante en la ciudad de Tunja.

Aclarando que dicha vinculación se prolongará hasta tanto el cargo que llegue a ocupar sea provisto en propiedad mediante el sistema de carrera administrativa […]”, y en ese orden de ideas, se evidenció en el caso sub examine, que se nombró en propiedad al funcionario que superó el respectivo concurso de méritos correspondiente. (…) La Sala debe hacer énfasis, que en las sentencias T- 061 de 2006, SU-691 de 2017 y T-084 de 2018, no se abordó controversia jurídica alguna respecto a un trámite incidental de desacato análogo al caso sub examine dentro del marco de la acción de tutela, por lo que para acreditar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, se debe demostrar, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente, ii) la existencia de un problema jurídico similar; y iii) que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes sean aplicables al caso concreto, lo cual no se configuró en el presente asunto.

En ese orden de ideas, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, al haber proferido la providencia de 7 de septiembre de 2020, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso concreto no desconoció la ratio decidendi contenida en las sentencias T-061 de 2006, SU- 691 de 2017 y T-084 de 2018.

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA Para la Sala, la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo, toda vez que no indicó específicamente en que tipología de defecto sustantivo incurrió la autoridad judicial accionada, ni mucho menos indicó i) cuales fueron los artículos de la Ley 1960 de 2019 que fueron aplicados o interpretados de manera arbitraria por parte del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en relación con el reproche formulado contra la Resolución núm. 3501 de 14 de mayo de 2020 (…) para demandar el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento, es decir, el Decreto núm. 3501 de 14 de mayo de 2020 expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el legislador estableció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (…) De acuerdo con esa normativa, la Sala considera que las pretensiones de la actora, es decir, dejar sin efectos el Decreto núm. 3501 de 14 de mayo de 2020 expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, debe analizarse por su juez natural ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comoquiera que es el encargado de realizar el examen de legalidad del acto expedido.

(…) Se pone de presente que tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio toda vez que la actora no acreditó, ni siquiera de manera sumaria, los requisitos jurisprudenciales que se exigen para que el perjuicio irremediable se configure. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-33-000-2020-02350-01(AC) Actor: ÁNGELA DEL PILAR GONZÁLEZ CAMACHO Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE TUNJA E INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Acción de tutela para controvertir actos administrativos de contenido particular / eventos en que procede Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) trabajo, iii) igualdad, iv) mínimo vital, v) estabilidad laboral reforzada, vi) salud y vii) vida digna Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de tutela de 17 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual declaró improcedente el amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La señora Ángela del Pilar González Camacho, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la providencia de 7 de septiembre de 2020 dentro del trámite incidental de desacato de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 1500133330032018-00194-00 y el Instituto al haber expedido la Resolución núm. 3501 de 14 de mayo de 2020, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que fue nombrada en provisionalidad por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, para desempeñar el cargo de Defensora de Familia grado 17, en el Centro Zonal Tunja 2, el 9 de mayo de 2009. 4.

Expresó que mediante Acuerdo Núm. CNSC-2016000001376, la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, convocó a concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 5. Afirmó que al momento de la Convocatoria, presentaba quebrantos de salud y tenía bajo su cuidado y protección a sus dos hijas menores de edad. 6.

Señaló que como consecuencia del concurso de méritos y en razón a que no superó el mismo, fue desvinculada de su empleo el día 31 de agosto de 2018. 7. Manifestó que interpuso una acción de tutela el 4 de diciembre de 2018 en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF solicitando su reintegro laboral a un empleo de igual o superior jerarquía al que había venido ocupando al encontrarse vulnerado sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital. 8.

Agregó que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja profirió sentencia de primera instancia, el 14 de diciembre de 2018, disponiendo en su parte resolutiva lo siguiente: “[…] PRIMERO – CONCEDER el amparo a los derechos a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso, a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora ANGELA DEL PILAR GONZÁLEZ CAMACHO, por lo expuesto en esta providencia. SEGUNDO – AMPARAR de oficio el derecho fundamental de petición de la señora ANGELA DEL PILAR GONZALEZ CAMACHO, por lo señalado en esta sentencia. TERCERO – ORDENAR al ICBF que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le dé continuidad a la vinculación a la demandante de forma provisional en el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17 vacante en la ciudad de Tunja.

Aclarando que dicha vinculación se prolongará hasta tanto el cargo llegue a ocupar sea provisto en propiedad mediante el sistema de carrera administrativa por nombramiento del servidor que conforme la lista de elegibles o su vinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional. CUARTO- ORDENAR a EPS FAMISANAR reactive los servicios médicos a la demandante, y proceda en el término de 48 horas contadas a partir de la comunicación de esta providencia, iniciar el trámite de valoración de medicina laboral al demandante.

QUINTO – ORDENAR al ICBF Regional de Boyacá, proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes de respuesta de fondo a las peticiones de fechas 20 de marzo de 2018 (fl 26-27), 21 de marzo y 3 de mayo de 2018 (fl 28-29) que la accionante instauró y que tiene que ver con la asignación de Defensor de Familia para el Centro Zonal Tunja CAIVAS, con el fin de atender el volumen de trabajo que afecta el funcionamiento de la entidad, y surta la respectiva notificación. SEXTO – ORDENAR a la EPS FAMISANAR proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a dar respuesta de fondo a la petición de fecha 31 de octubre de 2018 a folio 54 elevada por la demandante a la EPS FAMISANAR, que tiene por propósito se le realice valoración y expida calificación de medicina labora (sic), y surta la respectiva notificación […]”. 9.

Indicó que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF presentó impugnación en contra de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, siendo confirmada en su integridad por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 12 de febrero de 2019. 10. Afirmó que el 20 de diciembre de 2018, mediante la Resolución núm. 14674, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la volvió a vincular en provisionalidad a en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja. 11.

Expresó que el 15 de mayo de 2020 le fue notificada la Resolución núm. 3501, por medio de la cual se terminaba su nombramiento en provisionalidad para nombrar al señor Fabián Orlando Orjuela Ramírez. 12. Adujo que en la providencia que ordenó el nombramiento del señor Fabián Orlando Orjuela Ramírez se dispuso que debía ser nombrado en periodo de prueba en uno de los cargos creados por el Decreto 479 de 2017, pero no se acreditó esta situación al momento de desvincular a la accionante. 13.

Afirmó que presentó incidente de desacato al considerar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no cumplió con lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, el 14 de diciembre de 2018. Providencia del 7 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja dentro del proceso de tutela identificado con el número único de radicación 1500133330032018-00194-00 14.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, decidió: “[…] PRIMERO:- Declarar que el ICBF ha cumplido con la orden de tutela. SEGUNDO:-Abstenerse de iniciar o aperturar incidente de desacato. TERCERO:- Una vez en firme, archivar las diligencias […]”. 15. Consideró que: “[…] Al contrastar el informe rendido por la entidad, respecto de la orden impartida en el fallo de primera instancia, confirmado por el de segundo grado, se observa que esta se delimita de forma particular a lo siguiente: “TERCERO.- ORDENAR al ICBF que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le dé continuidad a la vinculación a la demandante de forma provisional en el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17 vacante en la ciudad de Tunja.

Aclarando que dicha vinculación se prolongará hasta tanto el cargo que llegue a ocupar sea provisto en propiedad mediante el sistema de carrera administrativa por nombramiento del servidor que conforme la lista de elegibles o su vinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional. (Doc. 1 E.D.) (Resaltado y negrita fuera del texto) […] “[…] Así las cosas, observa el despacho que la entidad ha cumplido con las órdenes judiciales impartidas, hasta al punto de que desde que se nombró a la demandante desde 14 de diciembre de 2018 nuevamente con ocasión de la sentencia de tutela emitida por este despacho, su vinculación se prolongó hasta mediados de este año, es decir, un año y cinco meses.

Garantizándose así sus derechos fundamentales objeto de protección constitucional. Siendo terminado su nombramiento en provisionalidad porque fue nombrado en propiedad el funcionario que superó el concurso de méritos correspondiente. Ahora bien, el numeral tercero de la sentencia objeto de verificación le ordenó al ICBF que le diera “…continuidad a la vinculación a la demandante de forma provisional en el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17 vacante en la ciudad de Tunja.”.

Lo que sin lugar a dudas, la orden no se extendió a las demás vacantes de la regional, sino solo exclusivamente en esta ciudad. Pero en gracia de discusión, al revisar la certificación allegada por la entidad, respecto de la totalidad de vacantes en el departamento, efectivamente no existen vacantes definitivas que puedan ser provistas con un nombramiento en provisionalidad.

Siendo desvirtuado que en Duitama y Sogamoso existan vacantes definitivas sin proveer, al contrario, ya se nombraron a los funcionarios en carrera, conforme al informe de la entidad y soportes allegados. Así las cosas, no queda otra alternativa que declarar el cumplimiento total del fallo de tutela, en lo que respecta al ICBF, por las razones anotadas.

En consecuencia, no se accederá a dar apertura al incidente de desacato, porque luego de analizados los informes presentados por la demandada, encuentra que se ha cumplido el fallo en su integridad […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 16. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Por lo expuesto debe entenderse que con la decisión proferida por el JUZGADO TERCERO (3) ADMINISTRATIVO ORAL DE TUNJA y la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el proceso de desvinculación de la accionante, se incurrió en una vulneración de los derechos fundamentales (sic) ÁNGELA DEL PILAR GONZÁLEZ CAMACHO, por cuanto el despacho incurre en defectos fácticos, sustantivos, y en desconocimiento del precedente constitucional y la entidad pública emitió un acto administrativo manifiestamente contrario a un mandato judicial y a lo dispuesto por la Ley 1960 de 2019 y el Criterio Unificado de enero de dos mil veinte (2020) de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Por lo anterior, comedidamente se solicita:

PRIMERO. Que se tutelen los DERECHOS FUNDAMENTALES DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO, TRABAJO, IGUALDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, MÍNIMO VITAL, ESTABILIDAD LABORAL, ALIMENTACIÓN, SALUD Y VIDA DIGNA de la señora ÁNGELA DEL PILAR GONZÁLEZ CAMACHO y las personas de su grupo familiar que dependen económicamente de ella. Y que, en consecuencia:

SEGUNDO: Que SE REVOQUE el auto proferido por el JUZGADO TERCERO (3) ADMINISTRATIVO ORAL DE TUNJA el siete 07 de septiembre de 2020, por medio del cual resolvió abstenerse de dar trámite al incidente de desacato interpuesto por la señora ÁNGELA DEL PILAR GONZÁLEZ CAMACHO en el marco del expediente de tutela 1500133330032018- 00194-00 toda vez que se atisban claras circunstancias de incumplimiento al mandato judicial en el proceso constitucional del rubro e irregularidades procesales en trámite constitucional relacionado.

TERCERO: Que SE REVOQUE la Resolución 3501 del catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio de la cual se nombró en periodo de prueba al señor FABIÁN ORLANDO ORJUELA RAMÍREZ y se terminó la vinculación de la accionante toda vez que dicha resolución no cumple con el mandato legal contenido en la Ley 1960 de 2019 y el Criterio Unificado de enero de dos mil veinte (2020) de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

CUARTO: Que SE ORDENE a las autoridades administrativas y judiciales correspondientes que den el trámite que corresponde, en virtud del incumplimiento del fallo de tutela y de la irregularidad cometida en la emisión del acto administrativo relacionado, a la vinculación de la señora ÁNGELA DEL PILAR GONZÁLEZ CAMACHO al ICBF en el Centro Zonal Tunja 2 y su inclusión en el Retén Social de la entidad hasta que se supere la situación que ameritó la toma de medidas afirmativas en primer lugar, liquidándose tras su vinculación los salarios y prestaciones sociales que ésta haya podido dejar de percibir durante su desvinculación desde el día siete (07) de junio de dos mil veinte (2020) y procediéndose al pago de los mismos […]”. 17.

La actora en su escrito de tutela indicó que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 17.1. De igual manera, expresó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019[1]. 17.2.

En ese orden de ideas, señaló que: “[…] El JUZGADO TERCERO (3) ORAL ADMINISTRATIVO DE TUNJA incurrió en yerros de carácter sustantivo en el auto que resolvió no tramitar el incidente de desacato promovido por la señora ÁNGELA DEL PILAR GONZÁLEZ CAMACHO, toda vez que decidió con base a una interpretación que deja sin alcance a lo dispuesto por el propio juzgado en el proceso de tutela con radicado 1500133330032018-00194-00, y que desoye lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre la obligatoriedad de la toma de medidas afirmativas a fin de proteger los derechos de los sujetos de especial protección constitucional.

Además, el auto del despacho no contempló que la actuación de la entidad accionada, la cual motivó la interposición del incidente de desacato, supuso una grave violación de lo dispuesto por la Ley 1960 de 2019 y el Criterio Unificado de la CNSC en lo que respecta a que sólo es posible la utilización de las Listas de Elegibles para proveer empleos que se encuentren en vacancia definitiva y que se cumplan con la consideración de “empleos equivalentes”, toda vez que el señor FABIÁN ORLANDO ORJUELA RAMÍREZ se presentó a la OPEC 34262 que se corresponde con la unicación geográfica “Centro Zonal Tunja 2”, mientras que el empleo que estaba ocupado por la accionante pertenecía a la ubicación geográfica “Regional Bogotá” y que, por disposición del ICBF en la Resolución 14674 por medio de la cual se nombró a la accionante, debía volver a la Regional Bogotá finalizada la vinculación de la misma […]”.

Actuación 18. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por auto de 3 de noviembre de 2020; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y iii) vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al señor Fabián Orlando Orjuela Ramírez, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informes de las partes demandadas y de las partes vinculadas 19. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -en adelante ICBF señaló que: “[…] El ICBF estima que en el presente caso la acción de tutela deviene improcedente, por no cumplir los requisitos de trascendencia iusfundamental del asunto, así como de subsidiariedad y perjuicio irremediable, puesto que: (i) La señora Ángela del Pilar González Camacho no acreditó haber participado del concurso de méritos para el acceso a los empleos de carrera administrativa ofertados en la Convocatoria 433 de 2016;

(ii) La actora cuestiona la aplicación de la Ley 1960 de 2019 a través del control concreto de constitucionalidad por vía de la acción de tutela, sin embargo, al atacar un acto de contenido general, impersonal y abstracto de la cual se presume su constitucionalidad, la vía para controvertirla es el control abstracto de constitucionalidad, a través de la acción pública de inexequibilidad, de la que conoce la Corte Constitucional;

(iii) En el fondo, la accionante ataca la aplicación de un acto de carácter general, proferido por la CNSC, denominado “Criterio unificado sobre el uso de listas de elegibles a la luz de la Ley 1960 de 2019” del 16 de enero de 2020, el cual se encuentra en firme y se presume su legalidad. (iv) La accionante no cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en concreto contra la decisión que decidió cerrar el incidente de desacato […]”. 20.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja consideró que: “[…] Así las cosas, en el asunto bajo estudio, teniendo en cuenta que la providencia cuestionada fue proferida el día 7 de septiembre de 2020, luego de agotar el trámite previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, encontrándose que la entidad demandada había cumplido con la orden judicial impartida.

Una vez notificada personalmente a la demandante, por el medio más expedito, esta no interpuso impugnación alguna contra la decisión antes mencionada. 2.3 Por lo anterior, como quiera que en esta acción de tutela no se cumple con uno de los requisitos generales de procedibilidad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, este amparo se torna improcedente. 2.4 De otro lado, observa esta judicatura que los motivos que fundamentan esta acción constitucional, superan en gran medida, el objeto de verificación de la sentencia emitida en el radicado 1500133330032018-00194-00, porque en esta oportunidad, se pide dejar sin efectos la Resolución 3501 del 14 de mayo de 2020 emitida por el ICBF con la cual se nombró en periodo de prueba al señor FABIAN ORLANDO ORJUELA RAMIREZ, así como la liquidación de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por la demandante desde su desvinculación. Lo que constituye un aspecto nuevo a dilucidar en este trámite constitucional, y que es ajeno a la labor a cargo de este despacho. 2.5 Finalmente, ha de destacarse que dentro del trámite incidental adelantado en la acción de tutela 1500133330032018-00194-00, se cumplió con el procedimiento señalado en la ley, se le respetó los derechos fundamentales a la parte demandante, en especial, el de contradicción y defensa.

Considerando que no se configuró ninguno de los defectos endilgados por la parte demandante en esta demanda. Como se demuestra con las actuaciones adelantadas por este despacho […]”. 21. El señor Fabián Orlando Orjuela Ramírez afirmó que la actora no puede cuestionar la sentencia de tutela que protegió sus derechos fundamentales pues con el presente amparo pretende que se genere una tercera instancia, lo cual no existe en nuestro ordenamiento jurídico. 22.

La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se le desvinculara del presente trámite de tutela, toda vez que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. La sentencia impugnada 23. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 17 de noviembre de 2020, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Declarar la improcedencia de la acción de tutela impetrada por la señora ANGELA DEL PILAR CONZALEZ CAMACHO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”. 24. Consideró que: “[…] En primer lugar, en relación con el presupuesto de procedencia orientado a que la actuación no se refiera al cumplimiento de la acción de tutela, advierte la Sala que el mismo NO se cumple en el sub júdice.

Al respecto, cabe señalar que, de la lectura de los hechos y pretensiones invocados en la solicitud tutelar, la accionante señala que la decisión judicial de 7 de septiembre de 2020, mediante la cual se declaró el cumplimiento del fallo emitido el 14 de diciembre de 2018, no se ajustaba a la realidad probatoria en tanto, contrario a lo allí resuelto, la orden tutelar emitida a su favor por el Despacho accionado, mediante la cual se dispuso amparar sus derechos fundamentales a la estabilidad reforzada, había sido objeto de desacato por parte del ICBF.

Y es que el alcance de la regla de procedencia de la acción de tutela a la que se hace alusión y que fue recogida por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación ya citada resulta válida e indiscutible, pues es claro que conforme a las previsiones de los artículos 274 y 52 de la ley 2591 de 1991, la accionante cuenta con mecanismos judiciales orientados específicamente, a invocar dentro del trámite tutelar, bien el cumplimiento de la sentencia o bien el desacato de la misma por parte de la autoridad destinataria de la orden tutelar impartida.

Al respecto, la accionante, tal y como lo describe en los hechos de la demanda, procedió a iniciar trámite incidental de desacato, dentro del proceso 201800194- 00, argumentando básicamente, lo expuesto en el presente escenario judicial, a saber: No equivalencia entre el empleo del que fue desvinculada respecto de aquel al que concursó el señor FABIÁN ORLANDO ORJUELA MARTINEZ y que las causas que dieron lugar a adoptar la decisión de tutela a su favor, no habían desaparecido.

Lo cual, permite colegir, lo siguiente: En primera medida, que la libelista hizo uso de los mecanismos pertinentes para alegar el incumplimiento que invoca en esta oportunidad, pudiendo controvertir en ese escenario judicial sus reproches respecto al acatamiento de la orden judicial a su favor. Y, en segundo lugar, que aun cuando finalmente en el sub júdice la accionante invoque vulneración de los derechos fundamentales, lo cierto es que esa protección, respecto del juzgado TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA, la invoca a partir de la solicitud de cumplimiento de la orden judicial – y la consecuente decisión de abstenerse de iniciar el incidente de desacato- que no fue atendida dentro del trámite por ella promovido en el proceso 20190019400.

Razones que dan lugar a la Sala a no tener por satisfecho el mentado requisito, pues se itera, en este escenario se busca el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de tutela, que fueron ventilados dentro del proceso 20180019400 […]”. 25. Por último, indicó que en el caso sub examine no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela, toda vez que la actora para efectos de controvertir la legalidad de la Resolución núm. 3501 de 2020, no interpuso el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde además, se evidenció que a la actora no se le causó un perjuicio irremediable.

La impugnación 26. La actora impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en donde expuso entre otras cosas, lo siguiente: “[…] A este respecto, se reitera que la discusión dada en el trámite de incidente de desacato no puede constituir una barrera para una acción que pretende que se resalte la configuración de una vía de hecho, y tampoco se puede aceptar por parte de un juez constitucional que se pretenda obligar a la accionante a controvertir una situación que no se había configurado entonces, como era el nombramiento de un tercero en perioro (sic) de prueba en perjuicio de sus derechos y en desobediencia de la Ley 1960 de 2019, y además con base a una ley que, en el año 2018, no se encontraba vigente.

Y ello sin mencionar que lo que se pretende controvertir en el presente proceso constitucional es la decisión de no incidentar, no el contenido del fallo de tutela que se debería haber incidentado, ya que, el mismo, fue claro y ajustado a las circunstancias reales del caso entonces, y favorable a la accionante. Y es evidente que no se le dio cumplimiento por parte del ICBF en desobediencia de un mandato legal como es la Ley 1960 de 2019, la cual estaba ya plenamente vigente entonces.

Por ello, por lo confuso y endeble de la interpretación de los hechos realizada, puede decirse que el análisis al respecto del cumplimiento del mentado requisito frente a la procedibilidad de la acción adolece de claridad, de coherencia y de sujeción (sic) a los hechos expuestos en la tutela. Y, por lo tanto, el ad quem debe dar por satisfecho dicho requisito para poder realizar el análisis del caso concreto y definir de fondo los problemas jurídicos planteados […]”. […] “[…] Teniéndose en cuenta que, desde el punto de vista de la accionante, no sólo se configuró una irregularidad por indebida valoración de los hechos y pruebas presentados por la accionante en el trámite de incidente de desacato, sino que existió una vía de hecho en la decisión del ICBF de desvincularla a pesar de no satisfacerse los requisitos de la Ley 1960 de 2019, es que se realizó, en adición del anterior, otro exhaustivo estudio de procedibilidad de la acción ya que también estaba encaminada a enervar un acto administrativo que, como ya se ha dicho, debía ser considerado como ilegal.

Por ello es que se planteó un nuevo análisis frente a los requisitos de procedibilidad, y en mención a los mismos se dejó claro desde el primer momento que la accionante es un sujeto de protección constitucional por su condición de mujer y de madre cabeza de hogar, como ya lo era en el año 2018. Argumenta al respecto el a quo que la accionante no se esforzó en plantear la discusión al respecto del cumplimiento de los requisitos para ser considerada madre cabeza de hogar, exponiendo que la situación frente a este hecho podría haber variado y, por consiguiente, haber dejado de serlo.

La anterior disposición podría ser válida y sólida en teoría, pero en la práctica supone ciertas irregularidades valorativas que deben ser tenidas en cuenta por el ad quem, pues constituyen la interposición de barreras de acceso a la justicia que contrarían la perspectiva de género, la cual debe estar presente en todo tipo de decisión judicial con independencia de la instancia procesal o jurisdicción ante la que se actúe, y los derechos procesales constitucionalmente reconocidos a los sujetos de especial protección. De hecho, este planteamiento no es baladí, porque cuando el a quo le exige a la accionante que acredite su condición de madre cabeza de hogar cuando esto ya había sido acreditado entonces, está pretendiendo revivir una discusión que ya había sido cerrada y al respecto de la cual operan suficientes pruebas al proceso habiendo cosa juzgada.

Y, además, de forma indirecta expone que la condición de madre cabeza de hogar puede ser transitoria (lo cual desnaturaliza la figura de protección), y, por tanto, debe ser probada continuamente, como si las madres pudieran dejar de ser madres a su antojo u obligar, cuando al juez le parezca, a los progenitores a que respondan por sus hijas a pesar de que siguen sin hacerlo.

Ese es el motivo de que se plantee que la exigencia de que la accionante vuelva a acreditar su condición de madre de familia se convierte en la exigencia de una prueba diabólica, ya que el juez está exigiendo que se pruebe algo que no ha ocurrido, como es que la accionante haya dejado de ser madre cabeza de hogar. Lógicamente, se podrían haber anexado documentos que acreditasen su condición de madre, la edad de sus hijas y que el padre no cumple con su obligación, pero esas pruebas se presentaron en el año 2018 y volvieron a ser anexadas al presente proceso pues las circunstancias no han cambiado, por lo que la exigencia del juez de instancia puede considerarse que vulnera el derecho al debido proceso de la accionante.

Por otro lado, el juez afirma de forma acertada que en el proceso de tutela la carga probatoria pertenece al accionante, obedeciendo esto a las características escriturales del propio proceso y a su carácter rogado. Sin embargo esto, que es adecuado, desconoce que el juez constitucional cuenta con la facultad de ordenar pruebas de oficio si considera que las presentadas no son suficientes, y si con ello puede adquirir modos de convencimiento que le permitan tomar una mejor decisión que contemple las garantías procesales de todas las partes […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 27. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 28.La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Cuestión previa 29.La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 30.Visto el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.

Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 31.De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[2], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[3]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 32.La Sala advierte que la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva. 33.Al respecto, es preciso indicar que la parte actora presentó la acción de tutela contra la providencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, el 7 de septiembre de 2020, dentro del trámite incidental de desacato de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 1500133330032018-00194-00, en el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil no fue parte. 34.En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la Comisión Nacional del Servicio Civil, no está legitimada en la causa por pasiva, al no haber sido parte del referido proceso. 35.En tal virtud, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

Problemas jurídicos 36.En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja al proferir el auto de 7 de septiembre de 2020 dentro del trámite incidental de desacato de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 1500133330032018-00194-00, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en defecto sustantivo por desconocimiento de la Ley 1960 de 2019; lo que trajo como consecuencia que se abstuviera de iniciar el respectivo incidente de desacato; y por último, iii) determinar si es procedente la acción de tutela contra la decisión contenida en la Resolución núm. 3501 de 14 de mayo de 2020 expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF. 37.Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas dentro del trámite incidental de desacato; iv) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; v) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; vi) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular; vii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; viii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; ix) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo; x) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; xi) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada; xii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la salud; xiii) marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la vida digna; xiv) análisis del caso concreto, y finalmente las xv) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 38.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[4], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, se consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera – que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 39.Esta Sección[5] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 40.Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 41.Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[6]. 42.Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 43.De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[7] que encaje en dichos parámetros. 44.Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 45.El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8].

Sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas dentro del trámite incidental de desacato 46.La Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación SU – 627 de 1.° de octubre de 2015[9], fijó una excepción a la regla jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales, para el efecto, fijó una serie de criterios de procedibilidad que dependen del objeto del amparo.

Esto es, si el mismo se enfoca en la sentencia proferida dentro del proceso de tutela, o respecto de una actuación previa o posterior a la mencionada providencia. 47.Respecto a la actuación posterior a la sentencia, en dicho caso, de una tutela, la Corte Constitucional analizó la posibilidad de que mediante tutela se cuestionen decisiones proferidas dentro del trámite incidental de desacato.

Sobre este evento, señaló: “[…] 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional […]”[10]. 48.Asimismo, la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificación SU – 034 de 3 de mayo de 2018[11], profundizó sobre los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra las providencias proferidas dentro de los trámites incidentales de desacato.

En ese sentido, reiteró que debían cumplirse los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, y exigió que el actor alegara la configuración de, por lo menos, uno de los defectos especiales. 49.De igual forma, precisó que a fin de cumplir con el requisito de subsidiariedad, la tutela solo podría interponerse contra la decisión que pone fin al trámite una vez esté debidamente ejecutoriada.

Por ende, si se intentara cuestionar otra decisión diferente a la que finaliza el trámite la acción de tutela no procedería, ya que el ordenamiento jurídico consagra el grado jurisdiccional de consulta como “[…] la instancia obligatoria donde la sanción por desacato cobra firmeza […]”. 50. Igualmente, enfatizó que los argumentos planteados en la tutela deben ser consistentes con lo alegado en el trámite del incidente de desacato.

Por ende, indicó que no se admite invocar nuevos argumentos no expuestos en el trámite incidental, y que tampoco procede la solicitud de nuevas pruebas no solicitadas en el curso del desacato. 51. En lo que respecta al estudio de fondo, precisó que el análisis del juez de tutela está restringido a estudiar si en el curso del desacato la autoridad judicial vulneró el derecho al debido proceso. 52.

Asimismo, la Corte Constitucional al estudiar la procedencia de la modificación de la orden contra la providencia que da origen al trámite incidental consideró que el juez “[…] no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión de tutela, el alcance o contenido sustancial de las órdenes impartidas por el juez de la tutela primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado–, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio […]”. 53.

En ese orden de ideas, se advierte que la procedencia de la acción de tutela contra las providencias proferidas en los trámites incidentales de desacato está sujeta a que: i) se controvierta la decisión que finaliza el trámite, ii) que no se aleguen nuevos argumentos o pruebas que no hicieron parte del desacato, iii) que además de comprobarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales se sustente la configuración de un defecto especial, iv) que se busque la protección del debido proceso y que su trasgresión se haya originado en el curso del desacato y, que iv) la decisión no puede cuestionar o modificar la decisión, el alcance o contenido sustancial de la orden impartida en este caso por el juez de la acción de cumplimiento primigenia.

Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 54.La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 55.En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 55.1.Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la vida digna. 55.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 55.3.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[12], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 55.4.

Cumplió con el principio de inmediatez[13]. 55.5. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados; 55.6. En la acción de tutela no se alega un defecto procedimental, por lo que no es necesario determinar la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; 55.7.

La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 55.8. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 56.La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 57.Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[14] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[15]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[16];

C-816 de 2011[17]; C-179 de 2016[18]; y T-102 de 2014[19]. 58.En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[20] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 59.Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[21], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 60.Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[22], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 61.Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[23], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 62.En efecto, la Sala[24] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[25]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 63.Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 64. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 65.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[26] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 66.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 67.Atendiendo a que la Corte Constitucional[27] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al trabajo 68. Visto el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas […]”. 69.

Ahora bien, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental al trabajo ha dicho lo siguiente[28]: “[…] En repetidas ocasiones la Corte ha sostenido que el derecho al trabajo es un derecho fundamental consagrado como principio rector del Estado social de derecho y como objetivo primordial de la organización política. Al ser fundamental el derecho al trabajo debe ser reconocido como un atributo inalienable de la personalidad jurídica; un derecho inherente al ser humano que lo dignifica en la medida en que a través de él la persona y la sociedad en la que ella se desenvuelve logran su perfeccionamiento.

Sin el ejercicio de ese derecho el individuo no podría existir dignamente, pues es con el trabajo que se proporciona los medios indispensables para su congrua subsistencia y además desarrolla su potencial creativo y de servicio a la comunidad. El derecho al trabajo es la actividad que lo pone en contacto productivo con su entorno. El reconocimiento del carácter de fundamentalidad del derecho al trabajo se refleja en la especial consagración que la Carta Política hace tanto en el sentido de protección subjetiva con la enumeración de principios mínimos que limitan el ejercicio legislativo (artículo 53) y con el reconocimiento expreso de la responsabilidad del Estado en la promoción de políticas de pleno empleo (artículo 334) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital 70. Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 71.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho[29]: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 99.

En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo. El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente.

Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.). De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada 72.

Visto el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad […]”.

(Resaltado por la Sala). 73. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[30] ha definido el derecho a la estabilidad laboral reforzada, como “[…] el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; (iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismos y;

(iv) a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz […]”. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la salud 74.Visto el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y el artículo 2 de la Ley Estatutaria 1751 de 16 de febrero de 2015[31] sobre el derecho fundamental a la salud. 75.Atendiendo a que la jurisprudencia Constitucional[32], ha definido este derecho como la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, que además debe ser garantizado bajo condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la vida 76.Visto el preámbulo y los artículos 2 y 11 de la Constitución Política de Colombia de 1991, sobre el derecho fundamental a la vida. 77.Atendiendo a que en reiterada jurisprudencia Constitucional[33], se ha sostenido que el derecho fundamental a la vida supone la garantía de una existencia digna, que implica impedir la realización de cualquier circunstancia que lleve a la extinción de la persona como tal, que la ponga en peligro de desaparecer o que incomoden su existencia hasta el punto de hacerla insoportable.

Análisis del caso concreto 78. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 79. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la actora en la acción de tutela y en el escrito de impugnación. Acervo y análisis 80.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 80.1. Dentro del expediente que contiene el amparo se encuentra el expediente magnético del trámite del incidente de desacato dentro del marco de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 1500133330032018-00194-00. Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 81.Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[34]. 82.La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por la Corte Constitucional en las sentencias T-061 de 2006[35], SU-691 de 2017[36] y T- 084 de 2018.[37] 83.En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales.

Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por la Corte Constitucional en dichas providencias judiciales. Sentencia T-061 de 2006 84. La Corte Constitucional tenía que resolver el problema jurídico[38] consistente en establecer si al actor se le vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la igualdad como consecuencia de no permitirle acceder al tratamiento médico prescrito por el facultativo que lo atiende, porque inicialmente fue clasificado en el nivel 4 y actualmente está en el nivel 3 del SISBEN. 85.

Consideró que: “[…] Ahora bien, el señor Leonardo Antonio Restrepo Peña, hermano del afectado devenga mensualmente $550.000 pesos que le permiten asumir los gastos generados en su grupo familiar conformado por sus padres mayores - madre de 69 años y padre de 78- quienes no poseen ninguna fuente de ingreso y por Benito Heladio, quien en razón de su incapacidad no puede trabajar, de donde se colige que el Sistema de Seguridad Social en Salud debe hacerse cargo de la atención integral que requiere el afectado.

La acción de tutela se encuentra establecida en el artículo 86 de la Carta Política como un instrumento de protección de los derechos fundamentales con carácter subsidiario y residual, siendo así su procedencia depende de que no exista otro medio de defensa y de que existiendo éste no sea eficaz para alcanzar la protección debida, eficacia que solo se determina “atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”[39].

Ahora bien, esta Corporación se ha pronunciado acerca de la improcedencia de la tutela respecto de los procesos de selección de beneficiarios del régimen de salud, también ha dicho que las personas con limitaciones mentales dado su estado de debilidad manifiesta no pueden ser sometidas a trámites innecesarios para acceder “a la atención especializada que requieran”- artículo 47 C.P.- En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela procede en caso de disponer sobre acciones afirmativas, las cuales- además de dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales de prevención, rehabilitación e integración social de las personas con limitaciones– deben estar sujetas a mecanismos sencillos, rápidos y acordes con la situación de la población discapacitada.[40] De manera que las entidades administrativas accionadas, en cuanto no consideran la situación del actor para definir su clasificación en el SISBEN quebrantaron los derechos fundamentales del señor Benito Heladio Restrepo Peña y tendrán que restablecerlos […]”. […] “[…] Los derechos fundamentales del señor Benito Heladio Restrepo Peña fueron vulnerados porque debido a su incorrecta clasificación en el SISBEN no goza de la atención médica debida, ya que no se le están suministrando los medicamentos y tratamientos que requiere.

Por todo lo anterior, las sentencias de instancia habrán de revocarse, en el sentido de conceder al señor Benito Heladio Restrepo Peña la protección a los derechos de la salud, la vida la igualdad y la seguridad social, ordenando al Municipio de Copacabana que realice las acciones administrativas tendientes a clasificar al afectado en el nivel 1 de SISBEN expidiendo el carné con la anotación correspondiente, con el fin de que le sean prestados todos los tratamientos, medicamentos y demás servicios que éste requiera con cargo al Sistema de Seguridad Social en Salud […]”.

Sentencia SU-691 de 2017 86.El Problema jurídico[41] a resolver consistió en determinar si “[…] la Procuraduría General de la Nación, vulneró los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital de la señora Diana Ortegón Pinzón, al desvincularla de la entidad como consecuencia del nombramiento en propiedad de personas que integraron la lista de elegibles del concurso realizado por la entidad accionada en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia C-101 de 2013, sin tener en consideración su condición de mujer cabeza de familia […]”. 87.

Consideró que: “[…] Como se dejó anunciado en párrafos anteriores, la protección a las madres cabeza de familia a través de la estabilidad laboral reforzada no es absoluta. Esto implica que los servidores públicos mujeres cabeza de familia sí pueden ser desvinculadas de las entidades públicas; sin embargo, su protección laboral reforzada conlleva una la carga para la entidad consistente en demostrar una justa causa para la desvinculación. Para el caso que nos ocupa la justa causa analizada será el nombramiento de propiedad de una persona que superó las etapas de un concurso de méritos.

El artículo 125 de la Constitución establece el mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración pretendiendo que el Estado pueda “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública”[42].

En estos términos, la misma Constitución establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público[43]. Como precedente relevante, la sentencia C-588 de 2009, declaró inexequible el Acto Legislativo No 01 de 2008, que suspendía por el término de tres años la vigencia del artículo 125 constitucional. Como fundamento de la decisión, la Sala Plena consideró que “el sistema de carrera administrativa tiene como soporte principios y fundamentos propios de la definición de Estado que se consagra en el artículo 1 constitucional, cuyo incumplimiento o inobservancia implica el desconocimiento de los fines estatales; del derecho a la igualdad y la prevalencia de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como el acceso a cargos públicos y el debido proceso”[44].

Como consecuencia de lo anterior, en dicho pronunciamiento se concluyó que “la carrera administrativa es, entonces, un principio constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución”[45], en donde la inscripción automática, sin el agotamiento de las etapas del proceso de selección, resultaba abiertamente contraria a los principios y derechos en los que se erige la Constitución de 1991 […]”. […] “[…] Considerando todo lo expuesto, la Sala Plena considera que la Procuraduría General de la Nación desconoció algunas de las reglas dispuestas por la Corte Constitucional con relación a la desvinculación de mujeres cabeza de familia que ocupan cargos en provisionalidad con estabilidad laboral reforzada.

Para empezar, le asiste razón a la Procuraduría al afirmar que los funcionarios nombrados en propiedad como consecuencia de un concurso de méritos cuentan con un mejor derecho de acceso o permanencia en el cargo que las personas vinculadas en provisionalidad. Sin embargo, a juicio de la Sala Plena, contrario a lo expuesto por la Procuraduría, esta entidad sí contaba con margen de maniobra para reubicar a la señora Diana Ortegón Pinzón, teniendo en cuenta su condición de mujer cabeza de familia.

En efecto, de las pruebas aportadas por la Procuraduría queda demostrado que algunas de las listas de elegibles cuentan con un número menor a los cargos ofertados: |Convocatoria |Número de |Concursantes en |Cargos excedentes | | |cargos |la lista | | | |ofertados | | | |001-2015 |23 |21 |2 | |002-2015 |31 |28 |3 | |005-2015 |14 |11 |3 | |008-2015 |23 |7 |16 | |009-2015 |3 |2 |1 | |012-2015 |19 |11 |8 | |013-2015 |107 |91 |16 | |014-2015 |14 |11 |3 | |Total | | |52 | 99.

Así, en una primera etapa de nombramientos y posesiones de las personas que integraban la lista de elegibles, la Procuraduría contaba con 52 cargos en los cuales tenía la posibilidad de reubicar a la accionante, previo análisis de sus competencias para el cargo correspondiente. Ahora bien, una vez agotadas las listas de cada una de las convocatorias, es factible que la Procuraduría ofrezca las 52 plazas a las 408 personas que pese a integrar la lista de elegibles no fueron nombrados en los cargos a los cuales concursaron al agotarse con los ubicados en los primeros lugares de las listas, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos en el concurso realizado.

En estos términos, dicha evaluación deberá ser analizada por la Procuraduría General de la Nación atendiendo lo dispuesto en la Resolución 040 de 2015, en cada una de las 14 convocatorias y en la legislación vigente. Lo anterior encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000: “(…) Efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad.

El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles”.

Ante tal escenario, la Procuraduría debe prever que los últimos servidores públicos en ser desvinculados de la entidad sean las madres cabeza de familia, cobijadas con estabilidad laboral reforzada, como es el caso de la señora Diana Ortegón Pinzón, pues en este caso concreto se evidenció una afectación a su mínimo vital y cumple las condiciones de la SU-388 de 2005.

Reiterando en todo caso, que dicha estabilidad no es absoluta y se agotaría con la imposibilidad fáctica de la entidad de mantenerla en el cargo frente al inminente nombramiento de los funcionarios que conformaron la lista de elegibles. Con relación a lo anterior, según información suministrada por la misma Procuraduría General de la Nación, para el mes de marzo de 2017, meses después de haber sido desvinculadas las accionantes de la entidad (diciembre de 2016) aún no habían sido ocupados todos los cargos que salieron a concurso.

Así, para el 29 de marzo de 2017, el número de cargos asignados a los integrantes de las diferentes listas de elegibles correspondían a: 407 procuradores judiciales II de los 427 ofertados y 253 procuradores judiciales I de los 317 ofertados, para un total de 660 personas posesionada en los 744 cargos ofertados. 100. Por todo lo expuesto, la Corte Constitucional considera que la Procuraduría General de la Nación desconoció la especial protección a la madre cabeza de familia establecida en el inciso 2º del artículo 43 de la CP, vulnerando con ello los derechos fundamentales de la señora Diana Ortegón Pinzón. Reiterando que su condición de sujeto de especial protección constitucional no le otorga un derecho indefinido a permanecer en situación de provisionalidad en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, esta Corte le ordenará a la entidad que, de ser posible en la actualidad, dé continuidad a la vinculación de la señora Diana Ortegón Pinzón de forma provisional hasta tanto todas las plazas sean ocupadas por los integrantes de la lista de elegibles […]”.

Sentencia T-084 de 2018 88. La Corte Constitucional tenía que resolver el siguiente problema jurídico:[46] “[…] ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social de una mujer que alega ser cabeza de familia —y de su hijo estudiante que depende económicamente de ella— cuando una entidad territorial suprime el cargo que aquella ocupaba, sin garantizar su estabilidad laboral reforzada en el marco del denominado “retén social”? […]”. 89.

Expresó que: “[…] Con fundamento en las consideraciones precedentes, corresponde ahora precisar algunas de las principales reglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional en la aplicación del denominado “retén social” respecto de la desvinculación de madres o padres cabeza de familia en el marco de ajustes institucionales de la administración: (i) En los procesos de modificación de la estructura de la administración pública (reestructuración, fusión, o liquidación de entidades, por ejemplo) en los que exista supresión de cargos, las entidades públicas deben observar los parámetros propios de la estabilidad laboral de los servidores públicos beneficiarios del denominado “retén social” [47].

(ii) La estabilidad laboral derivada del “retén social” es aplicable tanto para funcionarios de carrera administrativa como para servidores vinculados en provisionalidad, así como para trabajadores oficiales[48]. No obstante, cuando se trata de la permanencia de trabajadores beneficiarios del “retén social” vinculados en provisionalidad por un término definido, la administración puede retirarlos cuando existan razones objetivas del servicio que justifiquen de manera suficiente la desvinculación de dichos funcionarios.

(iii) Los trabajadores que alegan ser beneficiarios del “retén social” deben informar oportunamente a su empleador esta circunstancia, so pena de perder su derecho a recibir la protección especial derivada de su condición, en razón de su falta de diligencia[49]. (iv) La estabilidad laboral reforzada de la cual son titulares los beneficiarios del “retén social” cobija tanto al sector central de la administración pública como al descentralizado[50].

Así mismo, es predicable de los servidores públicos vinculados a instituciones del orden nacional y de las entidades territoriales[51]. (v) Las medidas que adopten las entidades públicas en el marco de la aplicación de la protección derivada del denominado “retén social” no pueden implicar un trato discriminatorio entre las personas o grupos que son titulares de especial protección. Por tanto, no sería admisible garantizar la estabilidad laboral de las personas en situación de discapacidad y excluir de protección a los “pre pensionados”[52].

(vi) Finalmente, se reitera que la estabilidad laboral originada en el llamado “retén social” no es absoluta. Por tanto, los titulares de esta protección pueden ser desvinculados cuando medie una justa causa de terminación de la relación laboral debidamente comprobada. Además, su estabilidad laboral se materializa mediante el reintegro —siempre y cuando ello se encuentre dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas— y se extiende hasta la terminación definitiva del proceso liquidatorio de la entidad respectiva o hasta que cesen las condiciones que originan la especial protección[53] […]”. […] “[…] Ahora bien, corresponde a la Sala Sexta de Revisión establecer si la accionante tiene derecho a la protección derivada del llamado “retén social”, dada su condición de madre cabeza de familia, que ha sido constatada por la Sala de conformidad con lo expuesto en los párrafos anteriores.

En este sentido, la Sala expondrá, con base en las consideraciones formuladas en los acápites anteriores[54], únicamente las reglas de decisión que se consideran aplicables al caso concreto: La protección de las mujeres cabeza de familia en el marco de procesos de reestructuración es “un mandato constitucional”[55]. Por ende, su aplicación va más allá de las precisas circunstancias de la Ley 790 de 2002.

Las entidades públicas que se encuentran en procesos de modificación de la estructura de la administración (reestructuración, fusión, o liquidación de entidades, por ejemplo) deben aplicar las medidas propias del “retén social”, en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional. La estabilidad laboral derivada del “retén social” es aplicable para servidores vinculados en provisionalidad.

Sin embargo, es pertinente aclarar que cuando se trata de funcionarios nombrados en provisionalidad por un período de tiempo previamente delimitado, el alcance de la protección es diferente, en razón del carácter temporal que, de antemano, tenía la relación laboral. La protección especial originada en el “retén social” cobija también a los servidores públicos vinculados a las entidades territoriales.

Los trabajadores que alegan ser beneficiarios del “retén social” deben informar oportunamente a su empleador esta circunstancia, so pena de perder su derecho a recibir dicha protección especial. En este sentido, se observa que el Municipio de Ipiales es una entidad territorial que llevó a cabo un proceso de modernización y reestructuración, en el marco del cual expidió el Decreto 016 del 31 de enero de 2017[56].

Dicho acto administrativo suprimió de la planta de personal varios cargos, entre ellos el que desempeñaba la accionante, quien se encontraba vinculada en provisionalidad. A partir del marco fáctico anterior, la Sala estima que la protección especial derivada del denominado “retén social” es aplicable al caso de la accionante. Dicha conclusión se sustenta en los siguientes razonamientos: (i) El derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante no se deriva de la Ley 790 de 2002.

(ii) El Municipio de Ipiales llevó a cabo un proceso de modernización y reestructuración. (iii) La accionante se encontraba vinculada en provisionalidad por un término definido. En efecto, fue nombrada en provisionalidad por un lapso de seis meses en el cargo de “Profesional Universitario Código 219, Nivel 2, Grado 2”. Dicho nombramiento fue prorrogado por un período idéntico[57].

En este sentido, la Sala observa que el acto administrativo que comunicó la supresión del cargo a la actora se limitó a manifestar esta circunstancia sin presentar de manera suficiente las razones del servicio que justificaban su retiro, en los términos de la parte motiva de esta providencia. Por tanto, es pertinente resaltar que la entidad accionada pudo haber desvinculado a la tutelante, si hubiera cumplido con la carga argumentativa respectiva, habida cuenta de la condición de servidora pública vinculada en provisionalidad por un plazo determinado.

(iv) El Municipio de Ipiales es una entidad territorial. (v) La actora informó oportunamente acerca de su calidad de madre cabeza de familia, toda vez que remitió, dentro de los plazos indicados por la entidad, la documentación requerida por la institución demandada[58]. Finalmente, el deber del Municipio de Ipiales de aplicar medidas para garantizar la estabilidad laboral reforzada de las personas cabeza de familia tiene una fuente adicional: la propia entidad territorial decidió llevar a cabo un procedimiento para identificar a los posibles titulares de la protección especial derivada del “retén social”.

Por consiguiente, en virtud del principio de buena fe y la prohibición de desconocer los actos propios[59], la parte accionada tenía la obligación de respetar la estabilidad laboral reforzada para aquellos servidores que, como en el caso de la accionante, acreditaran debidamente las calidades para ser beneficiarios de la estabilidad laboral referida.

Además, la jurisprudencia constitucional ha destacado que, cuando las entidades públicas, en el marco de procesos de modificación de su estructura administrativa, deciden llevar a cabo procedimientos para garantizar la protección especial a los servidores que son titulares del llamado “retén social”, deben observar rigurosamente los parámetros que la Corte Constitucional ha fijado en tales casos, con el propósito de garantizar la igualdad material[60].

Con fundamento en lo anterior, se concluye que la accionante tiene la condición de madre cabeza de familia y que es titular de la protección derivada del denominado “retén social” debido a las circunstancias en las que ocurrió su desvinculación […]”. 90. Para la Sala, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que las situaciones fácticas y los problemas jurídicos abordados en dichas providencias judiciales son totalmente diferentes al caso sub examine, y en ese orden de ideas no se desconoció la ratio decidendi establecida en dichas sentencias. 91.

La Sala evidencia que la providencia de 7 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, se dio dentro del marco de un trámite incidental de desacato de la acción de tutela identificado con el número único de radicación 1500133330032018- 00194-00, en donde su deber como operador judicial, consistía en verificar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar había o no cumplido con la orden decretada en la sentencia proferida por dicho operador judicial, el 14 de diciembre de 2018, al considerar lo siguiente: “[…] Al contrastar el informe rendido por la entidad, respecto de la orden impartida en el fallo de primera instancia, confirmado por el de segundo grado, se observa que esta se delimita de forma particular a lo siguiente: “TERCERO.- ORDENAR al ICBF que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le dé continuidad a la vinculación a la demandante de forma provisional en el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17 vacante en la ciudad de Tunja.

Garantizándose así sus derechos fundamentales objeto de protección constitucional. Siendo terminado su nombramiento en provisionalidad porque fue nombrado en propiedad el funcionario que superó el concurso de méritos correspondiente […]”. 92. En ese orden de ideas, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, resolvió “[…] Abstenerse de iniciar o aperturar incidente de desacato […]”, toda vez que al revisarse y analizarse el caso concreto, se evidenció i) que la orden concreta y específica consistía en darle “[…] continuidad a la vinculación a la demandante de forma provisional en el cargo de Defensor de Familia Código 2125, Grado 17 vacante en la ciudad de Tunja.

En consecuencia, no se accederá a dar apertura al incidente de desacato, porque luego de analizados los informes presentados por la demandada, encuentra que se ha cumplido el fallo en su integridad […]”. (Resaltado por la Sala). 93. La Sala debe hacer énfasis, que en las sentencias T-061 de 2006, SU-691 de 2017 y T-084 de 2018, no se abordó controversia jurídica alguna respecto a un trámite incidental de desacato análogo al caso sub examine dentro del marco de la acción de tutela, por lo que para acreditar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, se debe demostrar, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente, ii) la existencia de un problema jurídico similar; y iii) que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes sean aplicables al caso concreto, lo cual no se configuró en el presente asunto. 94.

Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento de la Ley 1960 de 2019 95. La actora expresó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de la Ley 1960 de 2019. En ese orden de ideas, señaló que: “[…] El JUZGADO TERCERO (3) ORAL ADMINISTRATIVO DE TUNJA incurrió en yerros de carácter sustantivo en el auto que resolvió no tramitar el incidente de desacato promovido por la señora ÁNGELA DEL PILAR GONZÁLEZ CAMACHO, toda vez que decidió con base a una interpretación que deja sin alcance a lo dispuesto por el propio juzgado en el proceso de tutela con radicado 1500133330032018-00194-00, y que desoye lo dispuesto por la Corte Constitucional sobre la obligatoriedad de la toma de medidas afirmativas a fin de proteger los derechos de los sujetos de especial protección constitucional.

Además, el auto del despacho no contempló que la actuación de la entidad accionada, la cual motivó la interposición del incidente de desacato, supuso una grave violación de lo dispuesto por la Ley 1960 de 2019 y el Criterio Unificado de la CNSC en lo que respecta a que sólo es posible la utilización de las Listas de Elegibles para proveer empleos que se encuentren en vacancia definitiva y que se cumplan con la consideración de “empleos equivalentes”, toda vez que el señor FABIÁN ORLANDO ORJUELA RAMÍREZ se presentó a la OPEC 34262 que se corresponde con la unicación (sic) geográfica “Centro Zonal Tunja 2”, mientras que el empleo que estaba ocupado por la accionante pertenecía a la ubicación geográfica “Regional Bogotá” y que, por disposición del ICBF en la Resolución 14674 por medio de la cual se nombró a la accionante, debía volver a la Regional Bogotá finalizada la vinculación de la misma […]”. 96.

Para la Sala, la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo, toda vez que no indicó específicamente en que tipología de defecto sustantivo incurrió la autoridad judicial accionada, ni mucho menos indicó i) cuales fueron los artículos de la Ley 1960 de 2019 que fueron aplicados o interpretados de manera arbitraria por parte del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja. 97.

Frente al cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, es decir, la carga argumentativa mínima que debe cumplir el actor dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales y no solamente identificar que en el caso concreto se vulneran derechos fundamentales, esta Sección ha dicho[61]: “[…] De esta manera, aun cuando la Sala como Juez Constitucional interpretara la inconformidad de la accionante, no existe objeto de examen, comoquiera que no se argumentó la acción u omisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la vulneración de los derechos fundamentales, ni la descripción de manera clara y contundente de las circunstancias relevantes por las cuales el actor consideró que se vulneraron sus derechos […]”. 98.

Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[62], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[63], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en relación con el reproche formulado contra la Resolución núm. 3501 de 14 de mayo de 2020 99. A continuación, la Sala examinará lo referente a la utilización de los medios de defensa judicial idóneos y la existencia de un perjuicio irremediable, con el fin de establecer como ya se advirtió si en efecto procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para controvertir la legalidad del acto administrativo referido por la actora, con los cuales en su sentir se vulneran los derechos invocados supra. 100.

En primer lugar, la Sala debe precisar que el ordenamiento jurídico colombiano establece otros mecanismos de defensa judicial idóneos para controvertir la legalidad de los actos administrativos y a través de ellos se puede proteger de forma oportuna e inmediata los derechos fundamentales que estima la actora le han sido vulnerados. 101. En segundo lugar, para demandar el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento, es decir, el Decreto núm. 3501 de 14 de mayo de 2020 expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el legislador estableció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, que prevé: “[…] Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente, podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o de cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel […]” 102.

En el inciso segundo del artículo 137 ibidem, se establecieron las causales de nulidad de los actos administrativos, las cuales refieren que procede cuando estos hayan sido expedidos “con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”. 103.

De acuerdo con esa normativa, la Sala considera que las pretensiones de la actora, es decir, dejar sin efectos el Decreto núm. 3501 de 14 de mayo de 2020 expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, debe analizarse por su juez natural ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, comoquiera que es el encargado de realizar el examen de legalidad del acto expedido. 104.

Además, esta Sala precisó en oportunidades anteriores[64] que con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya no es aceptable el argumento según el cual los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado. 105.

Igualmente, consideró que la mencionada normativa además de darle celeridad a los procesos al consagrar la oralidad en los mismos, contiene diferentes herramientas jurídicas que permiten solicitar, entre otras cosas, las medidas cautelares incluso de urgencia[65], como la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos o del procedimiento hasta tanto se defina la declaración o no de su nulidad; ordenar la adopción de una decisión administrativa; impartir órdenes o imponerle obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes, las cuales demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que necesite ser remediada incluso, antes de que se profiera una decisión definitiva. 106.

Sobre este punto la Sala debe precisar que esta Sección[66] ha señalado que aun cuando la actora considera que se le causó un perjuicio irremediable, con las medidas cautelares se puede también obtener una protección judicial oportuna. 107. Se pone de presente que tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio toda vez que la actora no acreditó, ni siquiera de manera sumaria, los requisitos jurisprudenciales que se exigen para que el perjuicio irremediable se configure. 108.

Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[67]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” […]” 109.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 110. Además, la parte actora no se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, toda vez que como lo ha señalado esta Sección el solo hecho de encontrase en una situación de desempleo no implica per se la afectación de sus derechos fundamentales, haciéndose énfasis que la señora Ángela del Pilar González Camacho es una persona con experiencia laboral, lo que implica que a futuro pueda tener varias oportunidades laborales.

Conclusiones de la Sala 111.En suma, la Sala procederá a i) declarar improcedente el amparo, en relación con los reproches formulados contra la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, toda vez que como quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección de sus derechos fundamentales, como lo son los medios de control previstos en la Ley 1437 y, además, en el presente caso no se logró acreditar la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo como mecanismo transitorio; y, ii) negará al amparo solicitado por la actora en la presente acción de tutela, frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo por desconocimiento de la Ley 1960 de 2019, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora. 112.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala i) revocará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 17 de noviembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar, ii) declarará improcedente el amparo, en relación con los reproches formulados contra la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y iii) negará el amparo solicitado por la actora en la presente acción de tutela, frente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y defecto sustantivo por desconocimiento de la Ley 1960 de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 17 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la señora Ángela del Pilar González Camacho en relación con los reproches formulados contra la actuación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones del amparo interpuesto por la señora Ángela del Pilar González Camacho, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”. [2] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [3] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por las sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [6]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [7] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [9] Corte Constitucional.

Sentencia SU-627 de 1° de octubre de 2015. Actor: Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación. M.P. Mauricio González Cuervo. [10] Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 1° de octubre de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. Referencia Expediente T- 4.496.402. Actor: Dirección Nacional de Estupefacientes en liquidación. [11] Corte Constitucional, Sentencia SU – 034 de 3 de mayo de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos. Referencia: Expediente T-6.017.539. [12] “Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.

Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [13] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 7 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja. [14] “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable). [15] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [16] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [17] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [18] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [19] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [20] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [21] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [22] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [24] ibídem. [25] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [26] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [27] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [28] Corte Constitucional, sentencia T-611 de 8 de junio de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [29] Corte Constitucional, sentencia T-678 de 16 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. [30] Corte Constitucional, Sentencia T- 320 de 21 de junio de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos. [31] “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. [32] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 15 de enero de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [33] Corte Constitucional, Sentencia T-444 de 10 de junio de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [34] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [35] Corte Constitucional, Sentencia T-061 de 2 de febrero de 2006, M.P. Alvaro Tafur Galvis. [36] Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 23 de noviembre de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [37] Corte Constitucional, Sentencia T-084 de 5 de marzo de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [38] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] El señor Leonardo Antonio Restrepo Peña instaura acción de tutela, como agente oficioso de su hermano Benito Heladio, contra la Alcaldía, la oficina de Planeación, las dependencias del SISBEN y la Secretaría de Salud Pública del municipio de Copacabana, dado que las accionadas no permiten que su hermano acceda al tratamiento médico prescrito por el facultativo que lo atiende, porque inicialmente fue clasificado en el nivel 4 y actualmente en el nivel 3 del SISBEN.

El demandante afirma que la clasificación dada a su hermano le niega a éste “la oportunidad (..) a la droga que de uso permanente necesita para sobrevivir” en cuanto no atiende su real situación. Relata que el 6 de Mayo del presente año, en razón de lo anterior, elevó una petición a las dependencias del SISBEN solicitando que se encueste a Benito Heladio nuevamente[39], toda vez“ que la inspiración del legislador de la ley 100 de 1993 hace énfasis en los discapacitados y personas vulnerables como fin social de la misma (..).” En consecuencia, solicita al juez constitucional que ordene ubicar a su hermano en el nivel del SISBEN que le corresponde, de manera que el suministro de los medicamentos consulte sus reales posibilidades.

“dada nuestra insolvencia económica y la del propio Benito […]”. [40] Articulo 6 del Decreto 2591 de 1991. [41] Ver en este sentido las sentencias T-1936 de 2000 MP Alvaro Tafur Galvis, y T- 400de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [42] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] Mediante sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “Procurador Judicial” contenida en el numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por considerar que vulneraba el artículo 280 de la Constitución Política.

En consecuencia, ordenó a la “Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia”.

En cumplimiento de la ordenado en la sentencia C-101 de 2013, la Procuraduría General de la Nación a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial, incluidos los ocupados por los accionantes en la presente acción de tutela.

Así las cosas, se expidieron catorce (14) convocatorias con el fin de proveer todos los empleos de procurador judicial I y II, en total 427 cargos de procuradores judiciales II y 317 cargos de procuradores judiciales I. En virtud de la conformación de las listas de elegibles, la Procuraduría General de la Nación ordenó producir los nombramientos y efectuar las posesiones de acuerdo con los términos fijados en el Decreto No. 262 de 2000.

Los accionantes, Gloria Inés Gómez Ramírez, Luis Hernando Ortiz Valero, María Marcela Duarte Torres, Martha Isabel Lozano Urbina, Lida Janeth Pinto Barón, Carlos Arturo Serpa Uribe, Rodrigo Rodríguez Barragán, Irma Susana Rueda Suarez, Carmen Remedios Frías Arizmendy, Claudia Ledesma Ibarra y Diana Ortegón Pinzón ocupaban los cargos de procuradores judiciales objeto del concurso señalado anteriormente; al no hacer parte de las listas de elegibles fueron desvinculados de la Procuraduría General de la Nación, pese a tratarse de personas próximas a pensionarse y/o mujeres cabeza de familia […]”. [43] Sentencia SU-086/99. [44] Son innumerables las decisiones de la Corte Constitucional, desde sus inicios, que han defendido el sistema de concurso público como el que debe imperar para la provisión de cargos de carrera en la administración. Entre otras, en las sentencias T-410/92, C-479/92, T-515/93, T-181/96, C-126/96, C-063/97, C-522/95, C-753/08 y C-588/09, entre otras. [45] Ver sentencia SU-446/11. [46] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-588 de 2009, considerando 6.1.1.3, página 73. [47] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] La señora Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz fue nombrada en provisionalidad y por un término de seis meses en el cargo de “Profesional Universitario Código 219, Nivel 2, Grado 2”, mediante el Decreto No. 085 del 23 de enero de 2015, expedido por la Alcaldía Municipal de Ipiales[48].

Dicho nombramiento fue prorrogado por un período idéntico a través del Decreto 154 del 22 de julio de 2016[49]. 2. Mediante oficio fechado el 5 de agosto de 2016, la Alcaldía Municipal de Ipiales solicitó a los servidores vinculados a la entidad que estuvieran “dentro de las condiciones enmarcadas en el denominado RETÉN SOCIAL”, que remitieran la información que acreditara dichas circunstancias, conforme a los criterios establecidos en el referido documento.

Así, entre las categorías enlistadas se encontraban las siguientes: “pensionables”, “madre y padre cabeza de familia”, “protección especial, discapacidades y limitaciones”[50]. En relación con la condición de “madre y padre cabeza de familia”, la entidad accionada estableció la siguiente definición: “quien tenga bajo su cargo, económica o socialmente en forma permanente, hijos menores o dependientes incapacitados, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los miembros del núcleo familiar, es decir, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la persona para sostener el hogar”. 3.

La actora manifiesta que, en atención a dicho requerimiento, el 16 de agosto de 2016 remitió a la entidad accionada los documentos que daban cuenta de su condición de madre cabeza de familia[51]. 4. El 9 de septiembre de 2016, la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Ipiales dirigió un oficio a la señora Omaira Nandar, en el cual se informó que la declaración extraprocesal aportada por la funcionaria no expresaba la conformación de su grupo familiar.

En este sentido, se solicitó a la servidora indicar “con precisión el nombre e identificación de las personas que componen su núcleo familiar, señalando el tipo de relación con cada una de ellas. En caso de la existencia de hijos, indicar si convive con el padre o madre de ellos”. Para subsanar el referido medio de prueba, se otorgó un plazo de cinco días hábiles[52]. 5.

El 12 de septiembre de 2016, la tutelante allegó una declaración extraprocesal en la cual indicaba que su núcleo familiar estaba conformado únicamente por ella y su hijo menor de edad (quien, para entonces, tenía 17 años), dado que no convivía con el padre de aquel[53]. 6. En el marco del proceso de modernización y reestructuración de la Alcaldía Municipal de Ipiales, el Decreto 016 del 31 de enero de 2017 suprimió de la planta de personal el cargo que desempeñaba la tutelante[54], decisión que le fue informada el día 1 de febrero de 2017[55] mediante un oficio que no señalaba si procedían recursos en contra de dicho acto administrativo. 7.

De conformidad con lo narrado en el escrito de tutela, la actora tiene a su cargo exclusivamente los gastos de manutención y de educación superior de su hijo, así como sus propios gastos de sostenimiento. 8. Debido a lo anterior, el 10 de marzo de 2017, la señora Omaira Jaqueline Nandar de la Cruz (en nombre propio y como agente oficiosa de su hijo Guillermo Alfonso Pasijojoa Nandar), a través de apoderado judicial[56], presentó acción de tutela en contra del Municipio de Ipiales, por considerar que la determinación de dicha entidad territorial de desvincularla sin tener en cuenta su condición de madre cabeza de familia vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la especial protección de las personas en condición de debilidad manifiesta […]”. [57] Sentencias T-400 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio);

T-802 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-444 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-833 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa). [58] En este sentido, la Corte Constitucional sostuvo en la sentencia T-623 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto):“La Sala reitera que la distinción, para efectos de determinar los beneficiarios del retén social, entre quienes ocupan cargos de forma permanente y aquellos que están en provisionalidad, no tiene un fundamento constitucional que la avale y, por el contrario, vulnera los derechos a la igualdad, a la seguridad social en pensiones y, en ocasiones, al mínimo vital”.

Véanse también las sentencias: T-400 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-326 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa); T-316 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos); T-186 de 2013 (M.P. Alberto Rojas Ríos); T-802 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-729 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-353 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva);

T-1239 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); T-200 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); T-1030 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-846 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). [59] Sentencia T-662 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). [60] Sentencia T-1238 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); T-645 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez);

SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). [61] En la sentencia T-724 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) esta Corporación precisó sobre el particular: “En este orden de ideas, no cabe duda que si bien es cierto la Ley 790 de 2002 solamente se aplica a los procesos de reestructuración de las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, no lo es menos que las entidades territoriales que deciden modernizar, actualizar y modificar las plantas de personal también deben diseñar programas dirigidos a proteger la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que se ubican en el sector de los sujetos de especial protección del Estado, tales como los previstos en esa normativa.

Luego, se concluye que en aplicación directa de los artículos 1º, 13, 25, 43 y 44 de la Constitución, los beneficios previstos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, también se aplican a los trabajadores de las entidades de la rama ejecutiva del sector territorial.”. Igualmente, son pertinentes las sentencias T-420 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger);

T-835 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-444 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-353 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-862 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-1031 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), entre otras. [62] “[L]a Sala considera que el no aplicar la protección especial a los trabajadores próximos a pensionarse –como sí se hizo con los padres y madres cabeza de familia y los trabajadores discapacitados- resulta en una vulneración del principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución.” Sentencia T-444 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). [63] Fundamentos jurídicos 48 a 51. [64] Fundamentos jurídicos 41 a 55. [65] Sentencia T-827 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

Véanse también: sentencia T-326 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa); sentencia T-587 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); sentencia T- 1076 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); sentencia C-991 de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). [66] Cuaderno No. 1, folios 48-55. El referido acto administrativo se fundamentó en que el alcalde municipal de Ipiales modificó la estructura organizacional del municipio, con lo cual se requirió actualizar la planta global de empleos para incorporar las modificaciones necesarias para implementar y desarrollar la nueva estructura.

En tal sentido, se evidencia que la reforma de la planta de personal se enmarca en un proceso de modernización institucional. [67] Cuaderno No. 1, folios 17 a 24. [68] Cuaderno No. 1, folios 27 a 31. [69] Acerca de la prohibición de desconocer los actos propios, ver: sentencia T-295 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); sentencia C- 131 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). [70] Sentencia T-444 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) y sentencia T-455 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). [71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de julio de 2017, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00725-00. [72] Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, Auto A165 de 21 de julio 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [73] Decreto 2591 de 1991, artículo 14. [74] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 1.° de marzo de 2018, C.P. María Elizabeth García González, acción de tutela con núm. único de radicación: 52001-23-33-000-2017-00626-01, Actor: Pio León Caicedo Bustos, demandado: Procuraduría General de la Nación. [75] Artículo 243 del CPACA, que textualmente señala: Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La media así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución señalada en el auto que así lo decrete [76] Consejo de Estado, Sección Primera, (Expediente núm. 2015-01490-01, sentencia de 29 de octubre de 2015). [77] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.