ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / DECLARACIÓN DE LA EXISTENCIA DE CONTRATO – No se logró perfeccionar el contrato estatal / CONTRATO DE FLETAMENTO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CESIÓN DE DERECHOS – Entre particulares no tenía incidencia en el contrato estatal / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [T]eniendo en cuenta los argumentos sobre los que se erige el defecto sustantivo alegado, resulta claro que la autoridad judicial accionada al aplicar el inciso 1° del artículo 887 del Código de Comercio no interpretó sistemáticamente el inciso 2° de esa misma norma y el inciso 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y no tenía que hacerlo, como equivocadamente lo indica la parte actora.

Lo anterior, por cuanto al estudiar la legitimación en la causa no podía tenerse como cierta la existencia de un contrato y si este era intuito personae, razón por la cual fue razonable que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B al analizar la cesión de derechos suscrita entre las sociedades Marservice Internacional S.A. y Distribuidora del Litoral Ltda., no exigiera la autorización de la cesión por parte de la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-, cómo lo dispone el inciso 2° del artículo 887 del Código de Comercio y el y el inciso 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Además, la misma autoridad judicial accionada puso de presente que no podía exigírsele a la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- prueba de la aceptación de la cesión de la relación contractual, comoquiera que la entidad siempre alegó la falta de perfeccionamiento de un contrato estatal, y para adoptar su decisión tuvo en cuenta que en el proceso obraba un documento privado a través del cual la sociedad Marservice Internacional S.A. cedió todos los derechos y obligaciones que surgieron de haber presentado la mejor propuesta a la “solicitud de cotización” TC-01-98.

En ese orden de ideas, no podía desconocer el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B los propios actos de la sociedad Marservice Internacional S.A. respecto de la cesión de derechos a favor la empresa Distribuidora del Litoral Ltda., pues, en los términos del acuerdo suscrito por estas era lógico y comprensible concluir que la parte actora no estaba legitimada en la causa por activa para demandar a la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- y pretender que se declarara la existencia de un contrato estatal, así como su consecuente incumplimiento.

AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CONCEPTOS DE LA SALA DE CONSULTA DEL CONSEJO DE ESTADO – No son vinculantes / ACCIÓN DE TUTELA – Constituye un criterio auxiliar de interpretación / CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Reglas de decisión establecidas en providencias alegadas como descocidas no resultan aplicables al sub lite / EXISTENCIA DEL CONTRATO – Objeto de la litis Finalmente, si bien la parte actora no formuló expresamente un defecto de desconocimiento del precedente, lo cierto es que citó (i) los conceptos 1346 de 2001 y 2264 de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, (ii) la sentencia T-209 de 2006 de la Corte Constitucional, y (iii) los fallos del 7 de febrero de 2002, 12 de agosto de 2013, 16 de marzo de 2015 y 5 de diciembre de 2016 de la Sección Tercera de esta Corporación, para reiterar que todos los contratos suscritos por el Estado, independientemente del régimen aplicable, eran intuito personae y que siempre era necesaria la autorización de entidad contratante para que fueran cedidos a otra persona.

Al respecto, en primera medida se pone de presente que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son vinculantes y en ellos no se crean reglas de derecho, toda vez que estos se profieren en cumplimiento de la función cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, de conformidad con el numeral 3° del artículo 237 de la Constitución. En lo que tiene que ver con la sentencia T-209 de 2006, se precisa que la misma constituye un criterio auxiliar y no vinculante, comoquiera que no fue dictada por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, es decir, la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Por último, en relación con los fallos del 7 de febrero de 2002, 12 de agosto de 2013, 16 de marzo de 2015 y 5 de diciembre de 2016 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en efecto en ellos se indicó que los contratos estatales son intuito personae y que para su cesión es necesaria la autorización de la entidad contratante, sin embargo, de conformidad con lo expuesto en precedencia, las reglas de decisión establecidas en esas providencias no resultan aplicables al sub lite, porque en el medio de control de controversias contractuales en el que se profirió la sentencia del 6 de julio de 2020 se pretendía que se declarara la existencia de un contrato entre la sociedad Marservice Internacional S.A. y la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-, debido a que está siempre advirtió que la relación contractual nunca se perfeccionó. DESVINCULACIÓN DEL PROCESO – Accede / DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA – No hacía parte de la controversia contractual ni vulneró derechos fundamentales del accionante La Dirección General Marítima –DIMAR-, en el informe que presentó, pidió que se le desvinculara del trámite de la referencia, por cuanto no había vulnerado ninguno de los derechos fundamentales de la sociedad accionante y tampoco había intervenido en el trámite del medio de control de controversias contractuales.

Ahora bien, una vez analizado el proceso de controversias contractuales, se constató que la entidad no hizo parte del mismo y, en ese sentido, no tiene interés en las resultas de la acción de tutela del vocativo de la referencia. Así las cosas, al no existir fundamento para que la Dirección General Marítima –DIMAR- sea parte o intervenga en este proceso, se accederá a su petición y se dispondrá su desvinculación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 237 / DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 887 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04899-00(AC) Actor: MARSERVICE INTERNACIONAL S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto sustantivo – medio de control de controversias contractuales SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por la sociedad Marservice Internacional S.A. contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 23 de noviembre de 2020[1] al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá[2], la sociedad Marservice Internacional S.A., actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

La sociedad accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B el 6 de julio de 2020, mediante la cual se revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de marzo de 2012, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción, para, en su lugar, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, “negar las pretensiones de la demanda” y condenar en costas a Marservice Internacional S.A.[3] en el trámite de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “(…)

SEGUNDO: Que le ordene a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que en el plazo fijado en la sentencia que resuelva esta acción revoque la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P., Ramiro Pazos Guerrero, de fecha 6 de julio de 2020 expediente 45210, radicación Nro. 13001233100020010069903 y, en su defecto, se profiera otra que resuelva de fondo el caso”[4] (Sic a toda la transcripción). 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La sociedad Marservice Internacional S.A. presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.

Que se declare la existencia, del contrato de fletamento a tiempo (time charter) VIT-CGD-003-98, celebrado entre la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL y la sociedad MARSERVICE INTERNATIONAL S.A., de conformidad con los términos de la licitación número TC-01-98. SEGUNDA. Que se declare el consecuente incumplimiento total y definitivo o (sic) contrato aludido en la pretensión anterior, por parte de ECOPETROL, habida cuenta que, sin justificación alguna, se negó rotunda y reiteradamente a cumplir con las obligaciones adquiridas con ocasión de la celebración de dicho convenio, sin que a la fecha haya reconocido y pagado las prestaciones e indemnizaciones económicas correspondientes.

TERCERA. Que en consecuencia, se disponga la liquidación final del mencionado contrato, conforme a las pruebas que se allegarán y practicarán dentro del proceso. CUARTA. Que se condene a la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL, a pagar a la sociedad que represento, la suma de un millón seiscientos setenta y ocho mil quinientos dólares de los Estados Unidos de Norteamérica US$1.678.500 por concepto de las prestaciones económicas e indemnizaciones, generadas por el incumplimiento del mencionado contrato, la cual se discrimina en detalle en el acápite correspondiente de la presente demanda y en su defecto la suma que se determine en el experticio pericial por practicar.

QUINTA. La condena respectiva será actualizada en su valor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., tomando como base a la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha del incumplimiento hasta la ejecutoria de la sentencia definitiva. SEXTA. Condenar a la Empresa Colombiana de Petróleos, ECOPETROL al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho”. 5.

El proceso le correspondió en primera instancia, al Tribunal Administrativo de Bolívar que, a través de proveído del 24 de agosto de 2001 rechazó la demanda, al considerar que había operado el fenómeno de la caducidad. 6. La sociedad Marservice Internacional S.A. apeló la anterior decisión y el Consejo de Estado – Sección Tercera, mediante auto del 5 de junio de 2003, la revocó con fundamento en que como existía controversia entre las partes respecto de la existencia del contrato, era necesario agotar el debate probatorio, para establecer si había operado la caducidad del medio de control. 7.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de fallo del 16 de marzo de 2012, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control y negó las pretensiones de la demanda, por cuanto, a su juicio, el término para poder demandar a la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- debía contarse desde el 1° de septiembre de 1998, que fue la fecha en que Marservice Internacional S.A. respondió el oficio del 11 de agosto de 1988 en el que la entidad le indicó que la relación contractual no se perfeccionó. 8.

Inconforme con lo anterior, la sociedad Marservice Internacional S.A. apeló, para lo cual reiteró los argumentos de la demanda y sostuvo que el término de caducidad debía contabilizarse desde el vencimiento del contrato, esto es, desde el 25 de mayo de 1999. 9. El recurso le correspondió resolverlo al Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, autoridad judicial que, mediante sentencia del 6 de julio de 2020, revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, “negar las pretensiones de la demanda” y condenar en costas a la sociedad Marservice Internacional S.A., al considerar, entre otras cosas, lo siguiente: “El 12 de agosto de 1998 (fl. 408, c. 3), Marservice se dirigió a Ecopetrol “con el fin de formalizar la propuesta (…) en sentido de que hemos efectuado la cesión de los contratos de la referencia a la firma Distribuidores del Litoral Ltda”.

Refiere además que “la citada compañía de transporte marítimo ha aceptado la cesión de los contratos de la referencia en los mismos términos y condiciones”. En efecto, reposa en la encuadernación el escrito denominado “documento de cesión contrato de fletamento TC-001-98, en virtud del cual Marservice International S.A. cedió a la sociedad Distribuidora del Litoral Ltda. Los derechos y obligaciones relacionados con el referido contrato.

Dice el documento, firmado por los representantes legales de las mencionadas compañías (fl. 711, c. 3): (…) Así las cosas, para la Sala no hay duda de que Merservice International S.A. cedió a favor de un tercero todos los derechos derivados de su posición contractual en el acuerdo materia de debate, por lo que el único legitimado para pretender la declaratoria de existencia e incumplimiento de dicho acuerdo, así como la eventual reparación de perjuicios, según la información que reposa en el expediente, era el cesionario Distribuidora del Litoral Ltda., por virtud del acuerdo privado suscrito entre las dos sociedades.

(…) Ahora, es de precisar que a esta cesión no aplican las normas de la Ley 80 de 1993, por lo que la ausencia de prueba sobre su aceptación por parte de Ecopetrol no impide tenerla por legítimamente efectuada. La norma aplicable a esta cesión es el artículo 887 del Código de Comercio que prevé: (…) La Sala no pasa por alto que, según lo probado, Marservice continuó adelantando gestiones administrativas ante Ecopetrol en temas referentes al fletamento de las embarcaciones; sin embargo, ello no desvirtúa la existencia de la cesión y, por el contrario, se explica por el hecho consistente en que, según lo informó la demandante a Ecopetrol, la cesionaria del contrato la designó como corredora del fletamento y la autorizó a realizar en su nombre dichos trámites.

Dice el documento (fl. 436, c. 3): (…) Sin embargo, a este proceso compareció Marservice en nombre propio, reclamando para sí unos derechos derivados de la relación negocial cedida, por lo que no puede tenérsele como legítima contradictora de Ecopetrol para tales fines. Así, como quien acude como demandante no es titular de los derechos reclamados, pues en virtud de documento privado, los entregó a Distribuidores del Litoral lo que impone revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa, sin que quede la Sala habilitada para emitir pronunciamiento sobre otro punto de la controversia”. 1.3.

Fundamentos de la solicitud 10. La parte actora aseguró que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B al proferir la sentencia del 6 de julio de 2020 vulneró sus derechos fundamentales, por las razones que se exponen a continuación: 11. De manera preliminar, advirtió que la acción de tutela cumplía con todos los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales. 12.

Al argumentar el fondo de la vulneración, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, por lo siguiente: 13. En efecto, la sociedad accionante indicó que se configuró este defecto, comoquiera que la aplicación del inciso 1°[5] del artículo 887 del Código de Comercio requería la interpretación sistemática de otras disposiciones que no fueron tenidas en cuenta y que resultaban necesarias para la decisión que se adoptó. 14.

Precisó que, las demás normas que tenían que interpretarse sistemáticamente eran el inciso 2°[6] del artículo 887 del Código de Comercio y el inciso 3°[7] del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. 15. Afirmó que, los contratos celebrados por entidades como la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- eran “contratos administrativos”. 16. Indicó que, los contratos estatales eran intuito personae. 17.

Manifestó que, en los contratos intuito personae era necesaria la “aceptación del contratante cedido”. 18. En ese orden de ideas, consideró que el inciso 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 era plenamente aplicable al problema jurídico del medio de control de controversias contractuales, por ser la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- una entidad del Estado independientemente de que tuviera un régimen de contratación especial. 19.

Transcribió un aparte la sentencia de la Corte Constitucional T-209 de 2006, en la que se señaló que los contratos administrativos eran intuito personae porque la Administración debía buscar a la persona más idónea y adecuada para realizar la labor que necesitaba contratar. 20. Citó el concepto 1346 de 2001 y 2264 de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y las sentencias del 7 de febrero de 2002[8], 12 de agosto de 2013[9], 16 de marzo de 2015[10] y 5 de diciembre de 2016[11] de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para reiterar que todos los contratos suscritos por el Estado, independientemente del régimen aplicable, eran intuito personae y que siempre era necesaria la autorización de entidad contratante para que fueran cedidos a otra persona. 21.

Aseguró que, esta misma regla era aplicable al derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 887 del Código de Comercio. 22. Así las cosas, concluyó: “En consecuencia, realizando una interpretación sistemática de las normas mencionadas en la presente tutela se debe concluir que el contrato objeto de examen fue celebrado, en calidad de contratante, por una ENTIDAD ESTATAL; el contrato es ADMINISTRATIVO o ESTATAL; se celebró INTUITO PERSONAE, porque el contratista se escogió en un proceso de selección objetiva, en el cual se evaluaron requisitos habilitantes y puntuables; el inciso segundo del artículo 887 del Código de Comercio señala que los contratos intuito personae requieren de AUTORIZACIÓN PREVIA DEL CONTRANTE CEDIDO.

Así las cosas, el contrato celebrado por ECOPETROL y mi procurada es estatal e intuito personae, requiriéndose para su cesión que fuera evaluada y autorizada por ECOPETROL, lo que nunca ocurrió, por lo que, tal cesión, era INOPONIBLE frente a ECOPETROL, todo lo cual lleva a concluir que las partes del contrato estatal continuaban siendo ECOPETROL, en calidad de ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE, y MARSERVICE INTERNACIONAL S.A., en calidad de CONTRATISTA”. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 23. La Magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto de 27 de noviembre de 2020, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, en calidad de autoridades judiciales accionadas. 24.

Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés, al Tribunal Administrativo de Bolívar, a la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-, a la Dirección Militar Marítima –DIMAR-, a la sociedad Distribuidores del Litoral Ltda. y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado 1.5. Intervenciones 25. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Tribunal Administrativo de Bolívar 26. Con escrito enviado por correo electrónico el 2 de diciembre de 2020 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el secretario del Tribunal, indicó que el expediente del medio de control de controversias contractuales con radicado N° 13001-23-31-000-2001-00699-03 fue enviado el 14 de junio de 2012 al Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, y en relación con el fondo del asunto guardó silencio. 1.5.2.

Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B 27. Con escrito enviado por correo electrónico el 3 de diciembre de 2020 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el Magistrado que fungió como ponente de la providencia judicial demandada, sostuvo que la sentencia del 6 de julio de 2020 no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora y lo que se pretendía era utilizar la solicitud de amparo como una tercera instancia. 28.

Expuso de manera concreta las razones de la decisión objeto de la tutela, y afirmó que: “Así las cosas, es claro que la decisión judicial atacada NO versó sobre el punto jurídico en el que Marservice funda su acción de tutela, eso es, sobre si era posible o no que operara la cesión de un contrato estatal sin aceptación de la parte cedida.

La decisión atacada se fundó en el hecho consistente en que existieron unas tratativas entre Ecopetrol y Marservice respecto de un contrato de fletamento y esta última cedió cualquier derecho derivado de estas a un tercero. Pero como Ecopetrol siempre negó que existiera contrato, no era del caso exigir aceptación de una cesión del contrato que esta última no encontró configurado y que, en los términos del artículo 887 del Código de Comercio, la cesión era válida aún en ausencia de tal aceptación. Lo contrario conduciría a aceptar que Marservice desconozca en forma unilateral el acuerdo privado que suscribió con Distribuidora del Litoral Ltda., en virtud del cual le entregó todo derecho derivado de la relación negocial que fue materia del proceso ordinario y reclame para sí unos derechos que, en virtud de dicho pacto, corresponden al mencionado tercero”. 29.

Indicó que, no era de recibo el silencio de la parte actora respecto del contrato de cesión, pues, pretendía desconocer sus propios actos y ahora reclamar los derechos de la relación negocial que tuvo con la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- a partir de una interpretación subjetiva de las normas aplicables al caso. 30. En ese orden de ideas, solicitó que se negara el amparo deprecado y se condenara en costas a la parte actora en los términos del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. 1.5.3.

Dirección General Marítima –DIMAR- 31. Con escrito enviado por correo electrónico el 4 de diciembre de 2020 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el capitán de Puerto de Cartagena, indicó que la entidad carecía de legitimación en la causa por pasiva por cuanto no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora y no intervino en el medio de control de controversias contractuales. 32.

En ese orden de ideas, solicitó que se desvinculara a la entidad del trámite constitucional de la referencia. 1.5.4. Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- 33. Con escrito enviado por correo electrónico el 7 de diciembre de 2020 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la entidad a través de apoderada, sostuvo que no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora, comoquiera que la sentencia del 6 de julio de 2020 se profirió con fundamento en las normas aplicables que regulan la materia y que la inconformidad de la sociedad accionante deviene de una interpretación subjetiva que favorece sus intereses. 34.

Precisó que, para la fecha en la que se suscribió el contrato objeto del medio de control de controversias contractuales, la naturaleza de la entidad estaba determinada por el Decreto 1209 de 1994 que en su artículo 1° estableció que era una empresa industrial y comercial del Estado, razón por la cual el régimen de contratación sería el propio que utilizaban los particulares, es decir, el del derecho privado. 35.

Aunado a lo anterior, puso de presente que: “Ahora bien, no menos importante resulta resaltar que el accionante también en esta acción va en contra de sus propios actos cuando argumenta el carácter intuito personae respecto de su selección como favorecido, pero al momento de proponer la cesión y de efectuarla, desconoce él mismo dicha naturaleza”. 36.

Manifestó que, la parte actora pretendía reabrir el debate resuelto por el juez de la controversia contractual y que ello desconocía la naturaleza de la acción de tutela contra providencias judiciales. 37. Así las cosas, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 38. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por Marservice Internacional S.A. contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestiones previas 2.2.1. Relativa a los actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional y el Consejo Superior de la Judicatura en el marco de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica 39. Con ocasión de la declaratoria del Estado de emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 y el contagio a gran escala de la pandemia del Covid - 19, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió varios Acuerdos mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. 40.

Con posterioridad, mediante Acuerdo PCSJA20-11567 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se dispuso levantar la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, a partir del 1º de julio de 2020, según lo dispuesto en su artículo 1º. 2.2.2. Relativa a la solicitud de desvinculación de la Dirección General Marítima –DIMAR- 41.

La Dirección General Marítima –DIMAR-, en el informe que presentó, pidió que se le desvinculara del trámite de la referencia, por cuanto no había vulnerado ninguno de los derechos fundamentales de la sociedad accionante y tampoco había intervenido en el trámite del medio de control de controversias contractuales. 42. Ahora bien, una vez analizado el proceso de controversias contractuales, se constató que la entidad no hizo parte del mismo y, en ese sentido, no tiene interés en las resultas de la acción de tutela del vocativo de la referencia. 43.

Así las cosas, al no existir fundamento para que la Dirección General Marítima –DIMAR- sea parte o intervenga en este proceso, se accederá a su petición y se dispondrá su desvinculación. 2.3. Legitimación en la causa 44. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 45.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 46.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[12], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 47.

En la sentencia T-086 de 2010[13], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 48.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[14], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 49.

En la sentencia T-435 de 2016[15], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[16], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[17] 50.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[18], la Sala advierte que la sociedad Marservice Internacional S.A. es la titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que es la parte demandante en el proceso de controversias contractuales en el que se dictó la providencia censurada. 51. En consecuencia, la sociedad accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 52.

En relación con la autoridad judicial, se advierte que la demanda se dirigió contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, que profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulnera sus derechos, por lo que se encuentra legitimado por pasiva. 2.4. Problema jurídico 53. De cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de la causal de procedibilidad de la acción de tutela invocada y de los argumentos expuestos en el libelo introductorio, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 54.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿Vulneró el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora, por presuntamente incurrir en un defecto sustantivo, al proferir la sentencia del 6 de julio de 2020, mediante la cual se revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de marzo de 2012, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción, para, en su lugar, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a Marservice Internacional S.A. en el trámite de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-? 55.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) análisis del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 56.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[19] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[20] y declaró su procedencia.[21] 57.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 58. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 59.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1.

Relevancia constitucional[22] 60. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 6 de julio de 2020, comoquiera que, a su juicio, se incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto para aplicar el inciso 1° del artículo 887 del Código de Comercio a la controversia contractual surgida entre Marservice Internacional S.A. y la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- no se interpretó sistemáticamente el inciso de esa misma norma y el inciso 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, lo que conllevó a que se considerara que sí se cedió el “contrato VIT- CGD-003-98”. 61.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar para, en su lugar, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, desconoció que tenía derecho a que un juez de la jurisdicción contencioso administrativa se pronunciara sobre los argumentos en los que fundamentó la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. 62.

En ese sentido, el argumento que a juicio de la parte actora era irrazonable y contrario al ordenamiento jurídico, concretamente considerar que no tenía legitimación en la causa por activa para demandar a la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- porque cedió el “contrato VIT-CGD-003- 98” a la sociedad Distribuidores del Litoral Ltda., habría transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 63.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión, que al declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y no pronunciarse de fondo sobre la controversia contractual promovida; vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 64.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 65.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 2.6.2. Tutela contra tutela[23] 66.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues, la providencia judicial demanda fue proferida en el trámite del medio de control de controversias contractuales que promovió la sociedad Marservice Internacional S.A. contra la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-. 2.6.3.

Inmediatez[24] 67. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B el 6 de julio de 2020, la cual fue notificada por correo electrónico el 16 de septiembre de 2020, quedando ejecutoriada el 22 de septiembre de 2020 y la acción de tutela se presentó el 23 de noviembre de 2020, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 68.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[25], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[26] para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.6.4.

Subsidiariedad[27] 69. En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse la sentencia del 6 de julio de 2020 de una providencia que resolvió el recurso de apelación que interpuso la sociedad Marservice Internacional S.A. en el trámite del medio de control de controversias contractuales con radicado N° 13001-23-31-000-2001-00699-03, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 70.

Así mismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 71. Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará el fondo el amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.7.

Caso concreto 72. La parte actora aseguró que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto al proferir la sentencia del 6 de julio de 2020 incurrió en un defecto sustantivo debido a que cuando aplicó el inciso 1° del artículo 887 del Código de Comercio no tuvo en cuenta lo dispuesto en el inciso 2° de esa misma norma y el inciso 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, pues, a su juicio, entre la sociedad Marservice Internacional S.A. y la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- existió un contrato estatal, y la cesión que suscribió con Distribuidora del Litoral Ltda, nunca se materializó porque la entidad no se pronunció sobre su autorización. 73.

En concreto, la parte actora, sostuvo que: “En consecuencia, realizando una interpretación sistemática de las normas mencionadas en la presente tutela se debe concluir que el contrato objeto de examen fue celebrado, en calidad de contratante, por una ENTIDAD ESTATAL; el contrato es ADMINISTRATIVO o ESTATAL; se celebró INTUITO PERSONAE, porque el contratista se escogió en un proceso de selección objetiva, en el cual se evaluaron requisitos habilitantes y puntuables; el inciso segundo del artículo 887 del Código de Comercio señala que los contratos intuito personae requieren de AUTORIZACIÓN PREVIA DEL CONTRANTE CEDIDO.

Así las cosas, el contrato celebrado por ECOPETROL y mi procurada es estatal e intuito personae, requiriéndose para su cesión que fuera evaluada y autorizada por ECOPETROL, lo que nunca ocurrió, por lo que, tal cesión, era INOPONIBLE frente a ECOPETROL, todo lo cual lleva a concluir que las partes del contrato estatal continuaban siendo ECOPETROL, en calidad de ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE, y MARSERVICE INTERNACIONAL S.A., en calidad de CONTRATISTA”. 2.7.1.

Generalidades del defecto sustantivo 74. La Corte Constitucional, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[28]. 75.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 76.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.7.3. Análisis del defecto 77. En el sub lite, la parte actora cumplió con la carga argumentativa necesaria para que se estudie de fondo el defecto que indicó. 78.

La Sala anticipa que negará el amparo solicitado, comoquiera que la decisión del 6 de julio de 2020 resulta razonable y no se advierte que el Consejo de Estado –Sección Tercera – Subsección B haya incurrido en el defecto sustantivo que indicó la parte actora, por las razones que se pasan a exponer: 79. El defecto sustantivo que la parte actora sostuvo que se configuró en la sentencia del 6 de julio de 2020, se fundamentó en que efectivamente existió un contrato de fletamento entre la sociedad Marservice Internacional S.A. y la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- y que surgió del “proceso de selección” que convocó la entidad mediante la “solicitud de cotización” TC-01-98. 80.

No obstante, esa premisa no puede ser tenida como cierta, por cuanto precisamente Marservice Internacional S.A. promovió el medio de control de controversias contractuales para que se declarara la existencia del contrato. Ello de conformidad, con la pretensión primera de la demanda del proceso ordinario, que se redactó en los siguientes términos: “PRIMERA: Que se declare la existencia, del contrato de fletamento a tiempo (time chárter) VIT-CGD-003-98, celebrado entre la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL y la sociedad MARSERVICE INTERNATIONAL S.A., de conformidad con los términos de la licitación TC-01-98” (Negrita y subrayado fuera del texto). 81.

El motivo de esto es porque la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- siempre negó la existencia del contrato, debido a que no se perfeccionó y consideró que la sociedad Marservice Internacional S.A. simplemente tenía una mera expectativa en su condición de oferente. 82. Al respecto, en el oficio del 11 de agosto de 1998[29] enviado por la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- al señor Julio Cifuentes Pinzón, quien fungía como gerente general de “MARSERVICE LTDA.”, se indica, entre otras cosas, que: “2.- Marservice Ltda., sí está obligada contractualmente a obtener los permisos de las naves.

Fue esta una de las condiciones a cargo de los oferentes, que se establecieron en la Solicitud de Cotización TC-01-98 (numerales 17 y 18 de la Solicitud). 3.- El contrato a suscribirse es de “Fletamento a tiempo”. (…) 5.- La relación contractual entre Marservice Ltd. Y Ecopetrol, no se encuentra a la fecha perfeccionada como lo mencionan en su carta.

Está pendiente por parte de su empresa de la obtención de los permisos en favor de las naves para que ellas puedan operar en Colombia. Sin el lleno de ese requisito, es imposible la existencia del contrato, ya que esta era una condición a cargo del oferente, expresamente señalada en el pliego de condiciones de la Solicitud de Cotización TC-01-98 y reiterada en la carta 40000-089651 del 14 de mayo de 1998.

(…) 13.- La cesión o transferencia de las expectativas que a la fecha posee Marservice Ltda., debe ser aceptada por la Autoridad Marítima, no en cuanto al negocio, que se rige por normas del Derecho Comercial, sino en lo referente al cumplimiento de las disposiciones del Derecho Marítimo vigente” (Negrita y subrayado fuera del texto). 83.

Ahora bien, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B mediante la sentencia del 6 de julio de 2020 no estudió de fondo el asunto, toda vez que consideró que la sociedad Marservice Internacional S.A. no tenía legitimación en la causa por activa para demandar a la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-, porque había suscrito un contrato de cesión de derechos con la sociedad Distribuidora del Litoral Ltda. 84.

En el referido contrato de cesión[30], se acordó lo siguiente: “MARSERVICE, por el presente documento, cede a favor de DISTRIBUIDORES la posición contractual que ostenta, para todos los efectos relacionados con el contrato de fletamento TC-001-98 de Ecopetrol. En consecuencia, DISTRIBUIDORES ocupará a partir de la fecha la citada posición contractual, asumiendo la totalidad de los derechos, obligaciones y responsabilidades inherente a la misma, en relación con el referido contrato.

Para constancia se firma a los catorce (14) días del mes de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), en dos ejemplares del mismo valor y tenor literal”. 85. Con base en esa prueba documental, la autoridad judicial accionada, advirtió que: “Así las cosas, para la Sala no hay duda de que Marservice International S.A. cedió a favor de un tercero todos los derechos derivados de su posición contractual en el acuerdo materia de debate, por lo que el único legitimado para pretender la declaratoria de existencia e incumplimiento de dicho acuerdo, así como la eventual reparación de perjuicios, según la información que reposa en el expediente, era el cesionario Distribuidora del Litoral Ltda., por virtud del acuerdo privado suscrito entre las dos sociedades”.

Para el efecto es preciso resaltar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, norma procesal vigente al tiempo de interposición de la demanda, dispone, sin hesitación, que son las partes del contrato las llamadas a acudir como extremos de las controversias derivadas de contratos. Así lo previó: “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas” En efecto, en el contrato de cesión en cita, Marservice no se reservó el derecho a reclamar para sí por hechos ocurridos antes de la cesión, sino que entregó la totalidad de derechos y obligaciones derivados del mencionado acuerdo a un tercero, por lo que no es posible tener a la demandante como legítima interesada y, por ende, no es la llamada a integrar el extremo activo de la controversia.

Mal podría la Sala habilitarla como legítima titular de las pretensiones, en tanto está probado que los derechos y obligaciones derivados de la relación negocial materia de la litis fueron entregados a un tercero mediante el documento privado antes transcrito. Ahora, es de precisar que a esta cesión no aplican las normas de la Ley 80 de 1993, por lo que la ausencia de prueba sobre su aceptación por parte de Ecopetrol no impide tenerla por legítimamente efectuada.

La norma aplicable a esta cesión es el artículo 887 del Código de Comercio que prevé: (…) En este caso es claro que, contrario a haberse restringido la cesión, Ecopetrol conceptuó favorablemente sobre su realización antes de que Marservice la realizara, tal como consta en el oficio de 11 de agosto de 1998. De igual manera, las pruebas relacionadas dan cuenta de que Ecopetrol alegaba la falta de perfeccionamiento de la relación contractual, por lo que mal podría exigirse prueba de la aceptación de la cesión del contrato que no consideraba perfeccionado.

La Sala no pasa por alto que, según lo probado, Marservice continuó adelantando gestiones administrativas ante Ecopetrol en temas referentes al fletamento de las embarcaciones; sin embargo, ello no desvirtúa la existencia de la cesión y, por el contrario, se explica por el hecho consistente en que, según lo informó la demandante a Ecopetrol, la cesionaria del contrato la designó como corredora del fletamento y la autorizó a realizar en su nombre dichos trámites.

Dice el documento (fl. 436, c. 3): (…) Sin embargo, a este proceso compareció Marservice en nombre propio, reclamando para sí unos derechos derivados de la relación negocial cedida, por lo que no puede tenérsele como legítima contradictora de Ecopetrol para tales fines. Así, como quien acude como demandante no es titular de los derechos reclamados, pues en virtud de documento privado, los entregó a Distribuidores del Litoral lo que impone revocar la sentencia apelada para, en su lugar, declarar la falta de legitimación en la causa por activa, sin que quede la Sala habilitada para emitir pronunciamiento sobre otro punto de la controversia” (Negrita y subrayado fuera del texto). 86.

De lo expuesto ut supra y teniendo en cuenta los argumentos sobre los que se erige el defecto sustantivo alegado, resulta claro que la autoridad judicial accionada al aplicar el inciso 1° del artículo 887 del Código de Comercio no interpretó sistemáticamente el inciso 2° de esa misma norma y el inciso 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y no tenía que hacerlo, como equivocadamente lo indica la parte actora. 87.

Lo anterior, por cuanto al estudiar la legitimación en la causa no podía tenerse como cierta la existencia de un contrato y si este era intuito personae, razón por la cual fue razonable que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B al analizar la cesión de derechos suscrita entre las sociedades Marservice Internacional S.A. y Distribuidora del Litoral Ltda., no exigiera la autorización de la cesión por parte de la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-, cómo lo dispone el inciso 2° del artículo 887 del Código de Comercio y el y el inciso 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. 88.

Además, la misma autoridad judicial accionada puso de presente que no podía exigírsele a la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- prueba de la aceptación de la cesión de la relación contractual, comoquiera que la entidad siempre alegó la falta de perfeccionamiento de un contrato estatal, y para adoptar su decisión tuvo en cuenta que en el proceso obraba un documento privado a través del cual la sociedad Marservice Internacional S.A. cedió todos los derechos y obligaciones que surgieron de haber presentado la mejor propuesta a la “solicitud de cotización” TC-01-98. 89.

En ese orden de ideas, no podía desconocer el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B los propios actos de la sociedad Marservice Internacional S.A. respecto de la cesión de derechos a favor la empresa Distribuidora del Litoral Ltda., pues, en los términos del acuerdo suscrito por estas era lógico y comprensible concluir que la parte actora no estaba legitimada en la causa por activa para demandar a la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- y pretender que se declarara la existencia de un contrato estatal, así como su consecuente incumplimiento. 90.

Aunado a lo anterior, no es posible para el juez constitucional establecer si existió o no un contrato estatal entre la sociedad Marservice Internacional S.A. y la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-, comoquiera que eso escapa de su competencia y se entrometería en los asuntos que debe resolver la jurisdicción contencioso administrativa. 91.

En consecuencia, el defecto sustantivo alegado por la parte actora no se configuró de la decisión que adoptó el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B en la providencia del 6 de julio de 2020, por cuanto no se abordó el tema de la existencia del contrato estatal, pues, se consideró que la sociedad Marservice Internacional S.A. no estaba legitimada en la causa por activa. 92.

Por otra parte, en gracia de discusión no se observa que la decisión del 6 de julio de 2020 sea irrazonable o caprichosa, por cuanto analizó el asunto que le correspondía resolver de cara a las excepciones propuestas, las pruebas obrantes en el expediente y las particularidades del caso. 93. En efecto, la autoridad judicial accionada antes de abordar el fondo del asunto se pronunció sobre una de las excepciones propuestas por la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- y que era necesaria resolver, máxime porque se trataba de la legitimación en la causa por activa para promover el medio de control de controversias contractuales. 94.

Así mismo, todas las razones de su decisión se fundamentaron en las pruebas obrantes en el expediente, especialmente en el oficio del 11 de agosto de 1998 enviado por la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- y el contrato de cesión suscrito por los representantes legales de las sociedades Marservices Internacional S.A. y Distribuidora del Litoral Ltda. 95.

Igualmente, fue prudente en el lenguaje que utilizó al referirse a la relación que surgió entre la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL- Y Marservices Internacional S.A., cuando esta última presentó la mejor propuesta a la invitación a contratar TC-01-98, porque únicamente las partes coincidieron en que la accionante obtuvo el primer puesto en la convocatoria, más no que efectivamente existió un contrato, y, en ese orden de ideas, no podía advertir si aplicaba o no la autorización de la cesión del referido acuerdo de voluntades. 96.

De modo que, contrario a lo afirmado por la parte actora, la decisión del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B no se muestra contraria a derecho o que atente contra las garantías iusfundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la sociedad Marservice Internacional S.A. 97. Finalmente, si bien la parte actora no formuló expresamente un defecto de desconocimiento del precedente, lo cierto es que citó (i) los conceptos 1346 de 2001 y 2264 de 2015 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, (ii) la sentencia T-209 de 2006 de la Corte Constitucional, y (iii) los fallos del 7 de febrero de 2002, 12 de agosto de 2013, 16 de marzo de 2015 y 5 de diciembre de 2016 de la Sección Tercera de esta Corporación, para reiterar que todos los contratos suscritos por el Estado, independientemente del régimen aplicable, eran intuito personae y que siempre era necesaria la autorización de entidad contratante para que fueran cedidos a otra persona. 98.

Al respecto, en primera medida se pone de presente que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son vinculantes y en ellos no se crean reglas de derecho, toda vez que estos se profieren en cumplimiento de la función cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, de conformidad con el numeral 3° del artículo 237 de la Constitución. 99.

En lo que tiene que ver con la sentencia T-209 de 2006, se precisa que la misma constituye un criterio auxiliar y no vinculante, comoquiera que no fue dictada por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, es decir, la Sala Plena de la Corte Constitucional. 100. Por último, en relación con los fallos del 7 de febrero de 2002, 12 de agosto de 2013, 16 de marzo de 2015 y 5 de diciembre de 2016 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en efecto en ellos se indicó que los contratos estatales son intuito personae y que para su cesión es necesaria la autorización de la entidad contratante, sin embargo, de conformidad con lo expuesto en precedencia, las reglas de decisión establecidas en esas providencias no resultan aplicables al sub lite, porque en el medio de control de controversias contractuales en el que se profirió la sentencia del 6 de julio de 2020 se pretendía que se declarara la existencia de un contrato entre la sociedad Marservice Internacional S.A. y la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-, debido a que está siempre advirtió que la relación contractual nunca se perfeccionó. 101.

Así las cosas, habrá que negarse el amparo solicitado por la sociedad accionante, toda vez que no se configuró el defecto sustantivo que formuló contra la sentencia del 6 de julio de 2020. 2.8. Conclusión 102. El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B al proferir la sentencia del 6 de julio de 2020 no incurrió en un defecto sustantivo y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la sociedad Marservices Internacional S.A. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: RECONOCER personería para actuar, a la abogada Claudia Hooker Archbold, en calidad de apoderada judicial de la Empresa Colombiana de Petróleos –ECOPETROL-, de conformidad con el poder[31] obrante en el expediente de tutela, allegado con la intervención que se presentó.

SEGUNDO: DESVINCULAR a la Dirección General Marítima –DIMAR- del trámite constitucional de la referencia, de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 2.2.2. de la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia solicitado por la sociedad Marservice Internacional S.A., de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 2.7.3. de la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

QUINTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Folio 1 del expediente digital de tutela. [2] La acción de tutela fue enviada al buzón web tutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co. [3] En la parte resolutiva de la sentencia del 6 de julio de 2020, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, dispuso: “REVOCAR la sentencia de 16 de marzo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada la excepción de caducidad de la acción y denegó las pretensiones.

En su lugar se dispone:

PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda. TERCERA. Costas en la instancia a cargo del recurrente Marservice International S.A. Por Secretaría tásense. Se fijan agencias en derecho en cuantía equivalente CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) CUARTA. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen”. [4] Folio 44 de la demanda de tutela. [5] “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución”. [6] “La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. [7] “Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”. [8] La sociedad accionante señaló que el radicado de este proceso correspondía al “21845”. [9] La sociedad accionante señaló que el radicado de este proceso correspondía al “23088”. [10] La sociedad accionante señaló que el radicado de este proceso correspondía al “31.619”. [11] La sociedad accionante señaló que el radicado de este proceso correspondía al “34565”. [12] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [13] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [15] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [16] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [17] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [18] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [20] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [21] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [22] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [23] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [24] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). [26] “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” [27] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000- 2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [28] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 de 06.03.02., M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [29] Obrante a folio 685 del cuaderno N° 3 de la copia digital del expediente del medio de control de controversias contractuales con radicado N° 13001-23-31-000-2001-00699-03. [30] Obrante a folio 711 del cuaderno N° 3 de la copia digital del expediente del medio de control de controversias contractuales con radicado N° 13001-23-31-000-2001-00699-03. [31] El poder que se allegó no se presentó personalmente ante un notario o una oficina de apoyo judicial, no obstante, en virtud del artículo 5° del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020 se presumirá auténtico, además, de que en el mismo obra la firma de la poderdante y la manifestación expresa de que la abogada Claudia Hooker Archbol la representa en el trámite del vocativo de la referencia.