11001-03-15-000-2020-00545-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL DOCENTE OFICIAL - Se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotización / HORAS EXTRAS - No se devengaron en el último año de servicios / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala observa que en el caso sub examine, la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales de la tutelante al proferir su decisión, toda vez que, si bien le asiste razón cuando afirma que la Ley 62 de 1985 incluye las horas extras como factor salarial para liquidar la pensión, lo cierto es que dicho elemento no fue tenido en cuenta en su IBL porque de la lectura del certificado de salarios, se concluyó que la señora [B.S.B.O] no lo devengó en el año anterior a la adquisición del estatus.

Por todo lo anterior, esta Sala de Decisión no encuentra configurado el defecto fáctico alegado por la parte actora (…) [P]ara la Sala es claro que la autoridad judicial accionada, al revocar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la parte actora, no se apartó del precedente alegado como desconocido en el escrito de tutela, pues de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, exp: 68001-23-33-000-2015- 00569-01(0935-17), se desprende que el Consejo de Estado, estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 100 de 1993 de 1985, “los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” (…) En ese contexto, la decisión proferida por la autoridad judicial accionada resulta razonable y constitucionalmente válida, pues se fundamentó en la regla fijada por esta Corporación, conforme a la cual solo se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los que se haya efectuado el respectivo aporte, la cual era aplicable a la situación jurídica de la señora [B.S.B.O], por lo que, lejos de desconocer la regla fijada en el referido pronunciamiento, dio cabal aplicación de la misma.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00545-00(AC) Actor: BEATRIZ STELLA BOJACÁ ORREGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra providencia judicial – Defecto fáctico – IBL docente SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego contra la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 12 de febrero de 2020[1], en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego, actuando a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 05001-33- 33-019-2015-00268-01 el 20 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que revocó la decisión del 10 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que declaró; i) la nulidad parcial de la Resolución Nº 3306 del 27 de marzo de 2006, que recoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación; ii) la nulidad total del Oficio Nº 20110305015 del 29 de julio de 2011 que negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución Nº 3306 del 27 de marzo de 2006; y iii) condenó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a efectuar la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación reconocida a la accionante, “con base en la asignación básica, el sobresueldo y demás factores legales devengados por ella en el último año de servicios prestados (…)”. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “1. En razón de la procedencia de la acción de tutela en contra de las providencias judiciales, solicito AMPARAR el derecho fundamental del DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD SOCIAL, conforme a lo señalado en los hechos anteriormente relacionados. 2.

Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNESE dejar parcialmente sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia fechada el día 20 de noviembre de 2019, dentro del radicado 05001-33-33-019-2015-00268-1. 3. Ordénese al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE ORALIDAD, se dicte la sentencia de segunda instancia ordenando reliquidar la prestación con el factor salarial correspondiente a HORAS EXTRAS el cual fue devengado en el año anterior al status de pensionado”. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos 4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. La Señora Beatriz Stella Bojacá Orrego prestó sus servicios como docente nacionalizada al servicio del departamento de Antioquia. 6. A través de la Resolución Nº 3306 del 27 de marzo de 2006[2], el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag reconoció la pensión vitalicia de jubilación a la tutelante, equivalente al 75% del promedio de la asignación básica mensual y el sobresueldo. 7.

Inconforme con la liquidación, el 3 de junio de 2011[3], la señora Bojacá Orrego presentó solicitud de inclusión de los demás factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al momento de adquirir el estatus pensional. 8. Mediante Oficio Nº 201100305015 del 29 de julio de 2011[4], el Líder de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación de Medellín, atendió desfavorablemente la pretensión de reliquidación de la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados por la accionante en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. 9.

La señora Bojacá Orrego presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener: i) la nulidad parcial de la Resolución Nº 3306 del 27 de marzo de 2006 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación”; ii) la nulidad del Oficio Nº 20110305015 del 29 de julio de 2011 que negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida en la mencionada resolución y; iii) el reconocimiento y pago de “todas las mesadas pensionales no reconocidas a la demandante con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”. 10.

El Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia del 10 de marzo de 2017, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución Nº. 3306 del 27 de marzo de 2006, que reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación de la señora BEATRIZ STELLA BOJACA (sic) ORREGO, identificada con C.C. 1.778.729.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD TOTAL del Oficio No. 201100305015 del 29 de julio de 2011 que niega la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante reconocida mediante Resolución No. 3306 del 27 de marzo de 2006.

TERCERO: CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a efectuar la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación reconocida a la señora BEATRIZ STELLA BOJACA (sic) ORREGO, identificada con C.C. 1.778.729, con base en la asignación básica, el sobresueldo y demás factores legales devengados por ella en el último año de servicios prestados (…)”. 11.

Como fundamento de ello, el a quo del proceso ordinario explicó que, conforme a la legislación vigente y la jurisprudencia que aplicó al caso “considera que la entidad accionada al momento de liquidar esta prestación no actuó conforme a derecho, dado que la pensión ordinaria de jubilación se debió liquidar con base en el salario básico y todos los demás factores devengados (factores legales) por la docente en el último año de servicios prestados, la que será anulada parcialmente respecto del salario promedio base de liquidación, y quedará vigente lo referente al reconocimiento del derecho pensional; esto para ordenar en su lugar incluir en el promedio mensual devengado durante el último año de servicio además de la asignación básica mensual y el sobresueldo ya reconocido, los demás factores legales devengados por la demandante (durante el último año de servicios prestados), para reliquidar la pensión vitalicia de jubilación a partir de 03 de junio de 2008; y, en cuanto al oficio No. 201100305015 del 29 de julio de 2011 que niega la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante reconocida mediante Resolución No. 3306 del 27 de marzo de 2006, se anulará de forma total”. 12.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante providencia del 20 de noviembre de 2019, en la que revocó el fallo de primera instancia, por considerar que los factores salariales y prestaciones sociales devengados por la señora Bojacá Orrego en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de vida cara y horas extras, no se encuentran incluidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, a excepción de la asignación básica mensual y el sobresueldo que hicieron parte de la liquidación de la mesada pensional. 1.3.

Fundamentos de la vulneración 13. La accionante consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente al momento de proferir la sentencia del 20 de noviembre de 2019, con la que revocó la providencia de primera instancia por cuanto, a su juicio, la liquidación de su mesada pensional debía incluir, además de la asignación básica mensual y el sobresueldo, las horas extras, de conformidad con lo dispuesto en la ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 del mismo año. 14.

Respecto del defecto fáctico señaló que el Tribunal Administrativo de Antioquia, “no valora los documentos aportados como prueba en la presentación de la demanda, pues se encuentra plenamente probado en el expediente que la accionante devengó el año anterior al status de pensionado, este es, entre el 10 de octubre de 2004 y el 10 de octubre de 2005 los siguientes factores salariales: Asignación básica, sobresueldo, prima de navidad, prima de vida cara, prima de vacaciones y horas extras” y que, en ese sentido, no tuvo en cuenta que el factor de horas extras sí se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985. 15.

Por otro lado, en relación con el desconocimiento del precedente, aseguró que el referido Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de jurisprudencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, exp: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935- 17), M.P. César Palomino Cortés, que ordenó la inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, que para su caso serían las horas extras. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 16. Mediante auto del 20 de febrero de 2020[5], la magistrada ponente, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la accionante, a los Magistrados de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo Antioquia como autoridad judicial accionada. Igualmente, dispuso la vinculación como terceros con interés del Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín y al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.4.2.

Intervenciones 17. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 55 a 60 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.4.2.1. Juzgado Diecinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín 18. Con escrito enviado el 6 de marzo de 2020[6] al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el Secretario del juzgado remitió en calidad de préstamo el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 05001-33-33-019-2015- 00268-00 adelantado por la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 19.

Por otro lado, indicó que efectivamente dictó la sentencia de primera instancia el 10 de marzo de 2017, en la que le ordenó a la entidad accionada reliquidar la pensión ordinaria de jubilación con base en la asignación básica, el sobresueldo y demás factores legales devengados por ella en el año anterior al estatus. No obstante, afirmó que frente a la presunta vulneración de derechos fundamentales alegados por la parte demandante no haría pronunciamiento alguno. 1.4.2.2.

Tribunal Administrativo de Antioquia 20. A través de escrito enviado el 9 de marzo de 2020[7] al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el Magistrado Ponente de la decisión que se cuestiona en esta acción de tutela solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela por considerar que la decisión adoptada no vulnera los derechos incoados por la parte actora y, en ese sentido, no es constitutiva de una vía de hecho judicial. 21.

Así las cosas, luego de relatar los hechos que sustentaron la demanda y las actuaciones adelantadas en el proceso, aseguró que algunos de los conceptos solicitados por la señora Bojacá Orrego, no son factores salariales sino prestaciones sociales y que, así tuvieran dicha calidad, no constituyen ingreso base de liquidación. 22. Por otro lado, señaló que el certificado de salarios aportado por la accionante en el proceso ordinario, da cuenta que los factores salariales devengados por ella en el año anterior a aquel en que adquirió el estatus de pensionada fueron: “prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones y sobresueldo”, sin mencionar que la docente hubiera percibido horas extras como ella afirma. 23.

El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a ser debidamente notificado, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 24. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política; 32 del Decreto Ley Nº 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto Nº 1069 de 2015, modificado por el Decreto Nº 1983 de 2017 y el Acuerdo Nº 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Legitimación en la causa 25. En primer lugar, la Sala advierte que la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego está legitimada en la causa por activa, a luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1°, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991, toda vez que la acción de amparo puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea (i) por sí misma;

(ii) a través de representante; (iii) apoderado; o (iv) por medio de la agencia oficiosa cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa. También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales[8]. 26. En el caso concreto, se tiene que la tutelante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente solicitud de amparo, por lo que es claro que es la titular de los derechos fundamentales cuya vulneración alega. 27.

Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia está igualmente legitimada en la causa por pasiva, por ser la autoridad judicial que profirió la decisión que es objeto de esta acción constitucional. 2.3. Problema jurídico 28. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 29.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará: • Si la providencia del 20 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo Antioquia, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la accionante, al revocar lo resuelto en primera instancia en el sentido de negar la reliquidación de su pensión de jubilación, por incurrir en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 30. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) generalidades del defecto fáctico; (iv) generalidades del desconocimiento del precedente y;

(v) análisis del caso concreto. 2.5. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 31. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012[9] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[10] 32.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[11]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 33.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela era un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 34.

A partir de esa decisión, quedó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 35.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[14] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 36.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez. 37.

Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección[15] se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. 38.

De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado:(i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales[16]. 2.6.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.6.1. Relevancia constitucional[17] 39. En el sub judice se advierte que en lo que se refiere a la reliquidación de una pensión de jubilación, el asunto es de relevancia constitucional, por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 20 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia pues, en su sentir, incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado. 40.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social por cuanto la autoridad judicial accionada, negó la reliquidación de su pensión de jubilación. 41.

En ese sentido, alega que comoquiera que la autoridad judicial accionada, por un lado, no valoró el certificado de salarios que contribuía a verificar los factores salariales devengados en el año anterior a aquirir el estatus y, por el otro, desconoció lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vulneró de manera directa sus garantías constitucionales toda vez que, en su sentir, no existen razones fácticas ni jurídicas para negar la inclusión de las horas extras en el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación. 42.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora frente a la razonabilidad de la decisión, en tanto la autoridad judicial, a su juicio, incurrió en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina en consideración a lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado previamente citada lo que, en su criterio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. 43.

Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales mencionadas que subyacen en el sub lite, por ser aquellas cuya protección pretende la parte actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 44. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. 45.

Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.6.2. Tutela contra tutela[18] 46. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia a este requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia de segunda instancia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 05001-33- 33-019-2015-00268-01 instaurado por la parte actora contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.6.3.

Inmediatez[19] 47. En relación con este requisito, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, fue proferida el 20 de noviembre de 2019, si bien el término se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria, en este caso, no hay necesidad de establecer dicha fecha, como quiera que la solicitud de amparo fue presentada el 12 de febrero de 2020, es decir menos de 6 meses después, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 2.6.4.

Subsidiariedad[20] 48. En consideración al referido requisito, la Sala lo encuentra superado por tratarse de una providencia que resolvió el recurso de apelación elevado por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, por lo que es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 49. Así mismo, frente a los argumentos de la accionante, se advierte que no es procedente el recurso extraordinario de revisión, pues los motivos que lo sustentan no encuadran en los requisitos y causales que lo hacen procedente.

Por otro lado, tampoco procede el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en la medida que en el sub lite no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, comoquiera que si bien cumple con los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la causal expuesta en el artículo 258 ibidem[21] para que se formule, lo cierto es que no se acredita la cuantía mínima exigida para su procedencia. 50.

Analizados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala advierte que los mismos han sido superados, motivo por el cual se procederá a realizar el estudio del caso concreto. 2.7. Del defecto fáctico 51. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[22] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión. 52.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de decreto|Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |y práctica de |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de | |pruebas |una prueba relevante para resolver el problema | |indispensables |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |para fallar el |negada; ello sin desconocer la facultad del juez | |asunto |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | | |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 54. A lo anterior se suma la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 55.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.8. Del desconocimiento del precedente 56.

La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 57.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez[23]”. 2.9. Caso Concreto 58. En el sub judice la parte actora alega que el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social con ocasión de la sentencia que profirió el 20 de noviembre de 2019 a través de la cual revocó la providencia de primera instancia para negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego. 59.

En ese contexto, manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente por lo que, para efectos prácticos y metodológicos, los cargos se analizarán de forma separada. 2.9.1. Defecto fáctico 60. En relación con el defecto fáctico, la parte actora señaló, por un lado, que el Tribunal Administrativo de Antioquia, no valoró “los documentos aportados como prueba en la presentación de la demanda, pues se encuentra plenamente probado en el expediente que la accionante devengó el año anterior al status de pensionado, este es, entre el 10 de octubre de 2004 y el 10 de octubre de 2005 los siguientes factores salariales: Asignación básica, sobresueldo, prima de navidad, prima de vida cara, prima de vacaciones y horas extras” y que, en ese sentido, no tuvo en cuenta que el factor de horas extras sí se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985. 61.

Así las cosas, la Sala observa que la accionante considera que el Tribunal no valoró el certificado de salarios aportado al proceso ordinario con el que, a su juicio, se demostraba que en el año anterior a adquirir el estatus devengó, además de la asignación básica y el sobresueldo, horas extras, por lo que sobre dichos factores se debía liquidar su pensión de jubilación. 62.

En ese orden de ideas, se tiene que de acuerdo con lo consignado en el formato único para la expedición de certificado de salarios Nº 57281[24], suscrito por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los factores devengados por la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego en el año anterior a adquirir el estatus pensional, esto es, el período comprendido entre octubre de 2004 y octubre de 2005 fueron los siguientes: |FACTORES SALARIALES |2004 |2005 | |Prima de vida cara |$1.749.753 |$1.845.990 | |Prima de navidad |$2.259.845 |$2.399.787 | |Prima de vacaciones |$1.084.730 |$1.199.894 | |Sueldo básico |$1.749.753 |$1.845.990 | |Horas extras |$0 |$0 | |Sobresueldo* ver anexo | | | 63.

El análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad en la providencia objeto de debate que revocó la decisión de primera instancia en el sentido de negar las súplicas de la demanda, fue el siguiente: “(…) para establecer el monto del derecho pensional de la actora y los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para efectuar la liquidación de la prestación, como se mencionó anteriormente, la norma jurídica aplicable en el presente caso, es la Ley 33 de 1985, concretamente el artículo 3º, norma que define qué factores de salario se tienen en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se esté definiendo el concepto de salario o que constituye o no factor salarial (…).

No obstante, con posterioridad el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 fue modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, insistiendo nuevamente en que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, y consagró como factores salariales los siguientes: 1) asignación básica, 2) gastos de representación, 3) prima de antigüedad, 4) prima técnica, 5) prima ascensional, 6) prima de capacitación, 7) dominicales y festivos, 8) horas extras, 9) bonificación de servicios, 10) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, trayendo como novedad dicha normatividad la inclusión de las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. (…) Se encuentra acreditado que mediante la Resolución Nº 3306 del 27 de marzo de 2006 –folios 2 y 3- se reconoció a la demandante una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 10 de octubre de 2005, teniendo en cuenta el tiempo de servicio, correspondiente a veinte (20) años, y como factores salariales para su liquidación únicamente la asignación básica y el sobresueldo.

Así mismo, se observa que mediante acto administrativo contenido en el oficio Nº 201100305015 del 29 de julio de 2011, se negó el ajuste de la Resolución Nº 3306 del 27 de marzo de 2006, solicitado mediante petición Nº 201100218853 del 03 de junio de 2011. Conforme a las consideraciones legales y jurisprudenciales que anteceden, encuentra la Sala que proceden las siguientes precisiones en relación con el caso objeto de estudio: En primer lugar, los factores que solicita la accionante le sean tenidos en cuenta para efectuar la reliquidación de su pensión de jubilación, es decir, la totalidad de los factores salariales y prestaciones sociales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, de acuerdo con el certificado de salarios aportado a folio 8 – es decir: “prima de vida cara, prima de navidad, prima de vacaciones y sobresueldo”, no se encuentran pormenorizados en los que la norma jurídicamente aplicable al caso de marras dispone, esto es, los factores consagrados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, a excepción de la asignación básica mensual y el sobresueldo que como se observa a folio 2 vuelto del expediente, hicieron parte de la liquidación de la mesada pensional, la cual es pretendida en el líbelo genitor, pese a que la misma fue tenida en cuenta, motivo por el que no habrá lugar a hacer pronunciamiento alguno frente a ésta (…)”. 64.

En ese sentido, la Sala observa que en el caso sub examine, la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales de la tutelante al proferir su decisión, toda vez que, si bien le asiste razón cuando afirma que la Ley 62 de 1985 incluye las horas extras como factor salarial para liquidar la pensión, lo cierto es que dicho elemento no fue tenido en cuenta en su IBL porque de la lectura del certificado de salarios, se concluyó que la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego no lo devengó en el año anterior a la adquisición del estatus. 65.

Por todo lo anterior, esta Sala de Decisión no encuentra configurado el defecto fáctico alegado por la parte actora. 2.9.2. Desconocimiento del precedente 66. Frente al cargo por desconocimiento del precedente, la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego aseguró que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, exp: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17), M.P. César Palomino Cortés, que ordenó la inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, que para su caso serían las horas extras. 67.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia del 20 de noviembre de 2019, no dispuso la inclusión de las horas extras en la liquidación de la pensión de la accionante pues, si bien, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se deben incluir, lo cierto es que, como se señaló en el acápite anterior, la señora Bojacá Orrego no efectuó los respectivos aportes por este concepto durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. 68.

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada, al revocar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la parte actora, no se apartó del precedente alegado como desconocido en el escrito de tutela, pues de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, exp: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17), se desprende que el Consejo de Estado, estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 100 de 1993 de 1985, “los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” (Negrillas de la Sala). 69.

En ese contexto, la decisión proferida por la autoridad judicial accionada resulta razonable y constitucionalmente válida, pues se fundamentó en la regla fijada por esta Corporación, conforme a la cual solo se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los que se haya efectuado el respectivo aporte[25], la cual era aplicable a la situación jurídica de la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego, por lo que, lejos de desconocer la regla fijada en el referido pronunciamiento, dio cabal aplicación de la misma. 70.

De esta manera, el cargo por desconocimiento del precedente tampoco tiene vocación de prosperidad. 10. Conclusión 71. Así las cosas, es evidente que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente alegados por la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego y, en ese sentido, no vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social pues del material probatorio obrante en el expediente se desprende que el Tribunal Administrativo de Antioquia, al momento de proferir su decisión, dio cabal aplicación de la regla fijada por esta Corporación, respecto los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes. 72.

En ese contexto, al no encontrarse probados los defectos alegados, esta Sala de decisión negará el amparo deprecado en la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social de la señora Beatriz Stella Bojacá Orrego, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: DEVUÉLVASE al despacho de origen el expediente remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Folios 1 a 5 del expediente. [2] Folios 2 y 3 del expediente que corresponde al proceso ordinario remitido en préstamo. [3] Folios 4 y 5 del expediente del proceso ordinario remitido en préstamo. [4] Folio 6 del expediente del proceso ordinario remitido en préstamo. [5] Folios 53 y 54 del expediente de tutela. [6] Notificación que se ordenó en el numeral 3º de la parte resolutiva del auto admisorio del 20 de febrero de 2020.

Obra constancia de notificación a folio 59 del expediente. [7] Folios 66 a 72 del expediente de tutela. [8]Corte Constitucional, Sentencia T-793 del 27 de septiembre de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. [11] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [15] Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. [16] Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo. [17] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00004- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05258- 00; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05291- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00137- 00; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05354- 00; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 23 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00 y; sentencia del 23 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [18] En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000- 2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000- 2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00141- 00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000- 2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [19] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Sentencia del 23 de enero del 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-05167-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-03890-01; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-05153-00; del 6 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00; y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01. [20] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 23 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04833-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30 de enero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-03890-01; del 6 de febrero de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019-05025-00; sentencia del 6 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04693-01; sentencia del 13 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2020-00137-00; y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04788-01. [21] “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” [22] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, Exp. 11001-03-15-000-2015-01471-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [23] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015.

Exp: No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. [24] Folio 8 del expediente ordinario remitido en calidad de préstamo. [25] En igual sentido resolvió esta Sección del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra en las sentencias del 20 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2019-04549-01 y del 27 de febrero de 2020, exp: 11001-03-15-000-2020-00467-00.