ASIGNACIÓN DE RETIRO MIEMBRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL – Requisitos para su reconocimiento / ASIGNACIÓN DE RETIRO MIEMBRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL – Ley aplicable / RECONOCIMIENTO ASIGNACIÓN DE RETIRO – Procedencia Al momento de la desvinculación del demandante, 12 de abril de 2015, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con los requisitos del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo dispuesto en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).
Y como las normas que regían a esa fecha también fueron expulsadas del ordenamiento jurídico (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995 y Decreto Ley 2070 de 2003), la consecuencia lógica es aplicar las que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95 que dejó vigente las normas sobre prestaciones sociales establecidas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículos 144).
(…). Los miembros de la Policía Nacional tienen derecho al reconocimiento de la asignación de retiro si i) completan 15 años de servicio, siempre que su retiro se produzca por llamamiento a calificar servicios, mala conducta, por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional o por conducta deficiente; y ii) se retiran por voluntad propia, caso en el cual deben cumplir 20 años de servicios.
Como quiera que el demandante fue desvinculado por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, tal como consta en la Hoja de Servicios 94383407 del 29 de mayo de 2012 y en la Resolución 0136 del 14 de abril de 2012, debía contar 15 años de servicio como mínimo. Así, tiene derecho al reconocimiento de la prestación social, pues al momento de su retiro contaba con de 18 años, 10 meses y 29 días.
FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO LEY 41 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 262 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / DECRETO REGLAMENTARIO 1029 DE 1994 – ARTÍCULO 53 / LEY 180 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 51 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO LEY 2070 DE 2003 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 25 / DECRETO 754 DE 2019 / DECRETO 1212 DE 1990 – ARTÍCULO 144 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Parte vencida en el proceso Por mandato del artículo 188 del CPACA la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo, sin que para ello deba evaluarse la conducta de las partes.
De este modo, al juez le corresponde efectuar una valoración objetiva valorativa para comprobar que se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del CGP, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes. En el presente proceso, la Sala advierte que el demandante tuvo que contratar un profesional del derecho para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y consignar los gastos procesales, todo lo cual permite inferir que incurrió en costos que deben ser compensados.
De esta manera, la Sala encuentra que la condena en costas se encuentra debidamente justificada, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia también en este aspecto. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas en los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00263-01(4613-18) Actor: LUIS ALBERTO LONDOÑO PATIÑO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reconocimiento asignación de retiro.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda[1] 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado, el señor Luis Alberto Londoño Patiño formuló demanda para que se declare la nulidad del Oficio 4937/gag sdp del 25 de octubre de 2012 proferido por el director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a través del cual le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad a i) reconocer la asignación de retiro; ii) pagar el valor de las sumas dejadas de percibir por concepto de la prestación aludida junto con las primas y demás emolumentos que correspondan desde el 15 de abril de 2012, fecha en que se le notificó la Resolución 132 del 14 de igual mes y año que lo retiró del servicio, hasta cuando le sea reconocida; y iii) reintegrar los dineros por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarios, especialistas, odontológicos, asistencia jurídica que gastó él y su familia desde el retiro del servicio.
Finalmente, pidió que el cumplimiento de la sentencia se dé conforme con los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante, señaló los siguientes: i) El señor Londoño Patiño se vinculó con la Policía Nacional el 23 de agosto de 1993, día en el que ingresó como alumno en el Centro de Instrucción de Policía de Cali, subsede de la Escuela de Policía Simón Bolívar.
Una vez culminó el curso de formación fue dado de alta en el grado de patrullero del nivel ejecutivo el cual no existía a la fecha de su vinculación, pues fue creada con posterioridad con el Decreto ley 041 de 1994. ii) El demandante fue retirado del servicio el día 14 de abril de 2012, mediante la Resolución 136 del día 14 de igual mes y año. En esa fecha ostentaba el grado de intendente jefe.
El retiro ocurrió en virtud del ejercicio de la facultad discrecional. En total prestó el servicio un tiempo de 18 años, 10 meses y 24 días, por lo que completó el requerido por el Decreto 1212 de 1990 (15 años) para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro. iii) La entidad demandada expidió el Oficio 4937/gag sdp el 25 de octubre de 2012, en el que negó el reconocimiento de la asignación de retiro en favor del señor Londoño Patiño con el argumento de que no completó los 20 años de servicio exigidos por los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 5, 13, 25, 48, 53 inciso 2.°, 58, 150 numeral 19, 218, 230 y 241 de la Constitución Política; 2.° de la Ley 4 de 1992; 7.° numeral 5.° de la Ley 180 de 1995; 2.° numerales 2.1 y 2.8., 3.° numerales 3.1. y 3.9 y 5.° de la Ley 923 de 2004; 82 del Decreto 132 de 1995; y 144 del Decreto 1212 de 1990.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de los demandantes expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El régimen prestacional aplicable al demandante es el contemplado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Lo es, porque los decretos expedidos con posterioridad por el gobierno nacional que regularon los requisitos para obtener la asignación de retiro han sido declarados inexequibles por la Corte Constitucional o declarados nulos por el Consejo de Estado.
Así, respecto del Decreto ley 041 de 1994 que creó el nivel ejecutivo de la Policía nacional ocurrió lo primero, pues la Corte encontró que la Ley 62 de 1993 no facultó al gobierno nacional para dichos efectos. De igual manera, los decretos posteriores que pretendieron regular el nivel ejecutivo y los requisitos para obtener la asignación de retiro (Decreto 1095 de 1995 y artículo 25 parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004) fueron anulados por el Consejo de Estado por contravenir lo dispuesto en el Ley 180 de 1995, que otorgó facultades al gobierno nacional para ello, en la que prohibió desmejorar los derechos laborales que los miembros de la Policía Nacional que ingresaran a dicho nivel disfrutaban.
Los decretos aumentaron el tiempo de servicio a 20 y 25 años para obtener la asignación de retiro respectivamente. ii) El Decreto 1858 de 2012, expedido luego de que se declarara la nulidad del artículo 25 parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004, que regulaba los requisitos para el reconocimiento de las asignación de retiro, no es aplicable al demandante, pues cuando entró en vigencia ya no estaba vinculado a la Policía Nacional.
Además, fue demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que suspendió efectos mediante auto del año 2014 (no indicó el radicado del proceso). iii) Al ser la norma aplicable el Decreto 1212 de 1990 cumplió con todos los requisitos para obtener la asignación de retiro, puesto que superó los 15 años de servicio exigidos al completar 18 años, 10 meses y 24 días. 1.2.
Contestación de la demanda La entidad demanda no contestó la demanda, según quedó consignado en la constancia secretarial visible en el folio 80. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 21 de marzo de 2018[2] declaró a nulidad del acto administrativo demandado. A título de restablecimiento del derecho ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconocer y pagar la asignación de retiro en favor del demandante conforme el Decreto 1212 de 1990 y a partir del 12 de abril de 2012 con efectos fiscales desde el 15 de julio de igual anualidad, en razón a los tres meses de alta.
Negó las demás pretensiones de la demanda. Para sustentar la decisión expuso los siguientes argumentos: i) Antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional estaba regulado en los Decreto 1212 para los oficiales y suboficiales y en el 1213 de 1990 para los agentes. ii) Si bien con posterioridad el gobierno nacional quiso regular la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y lo hizo a través de los Decreto 1091 de 1995, 2070 de 2003 y el artículo 25 parágrafo 2.° del 4433 de 2004, estos perdieron vigencia debido a que, el primero y el tercero fueron declarados nulos por el Consejo de Estado y el segundo inexequible por parte de la Corte Constitucional.
Por lo anterior, y al no tener el personal ejecutivo norma que regulara la asignación de retiro, está se debe regular por las normas del Decreto 1212 de 1990. iii) El señor Londoño Patiño se vinculó el 23 de agosto de 1993, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 por lo que el régimen de transición establecido en esta lo cobija.
Así, al completar un tiempo de servicio igual a 18 años, 2 meses y 24 días y ser retirado en virtud de la facultad discrecional, sí le asiste el derecho a la asignación de retiro, pues en este caso el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 exige solo 15 años. iv) Cuando el señor Londoño Patiño fue desvinculado del servicio (15 de abril de 2012), el Consejo de Estado ya había declarado la nulidad del parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, razón por la cual la norma aplicable sí era el Decreto 1212 de 1990, con mayor razón cuando lo efectos de la nulidad son retroactivos. v) Para efectos de prescripción se aplica el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que estaba vigente al momento de la consolidación del derecho; en consecuencia, es trienal y no cuatrienal como lo señala el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990.
No obstante, en el preste caso no se configuró, puesto que el retiro del servicio se produjo el 16 de abril de 2012, la petición de reconocimiento de la asignación de retiro se radicó el 10 de septiembre de igual año y la demanda el 12 de marzo de 2015, por lo que no trascurrieron más de tres años entre el primer suceso y el último. vi) No hay lugar al reconocimiento de los perjuicios por el pago de gastos médicos, odontológicos, quirúrgicos etc, pedidos en la demanda, dado que no se probaron. 1.4.
El recurso de apelación La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y pidió que fuera revocada[3] con fundamento en los siguientes argumentos: i) El Tribunal otorgó la calidad de suboficial u oficial al demandante, pese a que era del nivel ejecutivo y nunca perteneció a dicha categoría ni a la señalada en el artículo 3 del Decreto 132 de 1995.
Por esta razón, no les aplicable el régimen de transición previsto para esta clase de servidores públicos. (No indicó a que régimen de transición se refería). ii) Los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional para efectos de la asignación de retiro se rigen por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente. Dicha normativa no regula el reconocimiento de la prestación social aludida para el personal del nivel ejecutivo, el cual se gobierna por el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que, aunque declarados nulos, mantuvieron la exigencia de cumplir un tiempo mínimo de 25 años de servicio para acceder al reconocimiento de esta, lo que se replicó en el Decreto 1858 de 2012.
El demandante nunca tuvo una «expectativa legítima» para que se le aplicara una normativa diferente a la señalada para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, puesto que desde su ingreso hasta el retiro se mantuvo el requisito de tiempo enunciado en el párrafo anterior. iii) Si bien se declaró la nulidad del Decreto 1091 de 1995 y la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, lo cierto es que la Ley 923 de 2004, al determinar los requisitos que debían tenerse en cuenta para fijar el régimen pensional de los miembros de la Policía Nacional, señaló de manera tácita que quienes ingresaron al nivel ejecutivo de manera directa debían acreditar entre 20 a 25 años de servicio para el reconocimiento de la prestación social referida. iv) En la providencia se creó un tercer régimen para reconocer la asignación de retiro, ya que se considera la existencia del grado del nivel ejecutivo dentro de la Policía Nacional, pero se aplica el artículo 144 de Decreto 1212 de 1990 que rige a los oficiales y suboficiales de dicha institución. v) Para la condena en costas es necesario tener en cuenta el criterio subjetivo de la actuación de las partes para determinar si actuaron de mala fe o con temeridad, lo cual debe ser probado para que proceda.
Por tanto, en el presente caso no era viable condenar en costas a la demandada. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1 Parte demandante. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Agregó que la decisión de la entidad al negar la asignación de retiro perdió fundamento, pues el artículo 25, parágrafo 2.° y el artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012 fueron anulados por parte del Consejo de Estado.[4] 1.5.2.
Parte demandada Las entidad demandada guardó silencio.[5] 1.6. El Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.[6] Luego de explicar que la Ley 923 de 2004, en el artículo 3.1, señaló que en la nueva normativa que regulara la asignación de retiro no podían crearse requisitos más exigentes para acceder a ella a los miembros de la fuerza pública que estuvieran vinculados desde antes de su vigencia y de realizar un recuento de las declaraciones de nulidad de los artículos de los decretos que pretendieron regular ello (Decreto 4433 de 2004 y 1858 de 2012), manifestó que el demandante, ante la nulidad de estos y por haberse vinculado al servicio antes de que la ley referida entró a regir, tiene derecho a la aplicación del Decreto 1212 de 1990.
Frente a la condena en costa aseveró que no procede cuando la parte actúa sin temeridad o mala fe. 2. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos La Sala debe dilucidar en el presente caso los siguientes: i) si al demandante le es aplicable el régimen de la asignación de retiro consagrado en el Decreto 1212 de 1990 al ser anulados los artículos 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2.°, del Decreto 4433 de 2004 y 2.° del Decreto 1858 de 2012 que regulaban dicha prestación social para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional o si, por el contrario, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 3.1. de la Ley 923 de 2004; ii) si la condena en costas impuesta es acorde con los postulados del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del cgp. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.1. Régimen de la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional La Ley 62 de 12 de agosto de 1993[7] determinó en el artículo 6.° que la Policía Nacional la integrarían oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y aquellos que prestaran en la entidad el servicio militar obligatorio y por los servidores públicos no uniformados.
En su artículo transitorio otorgó facultades al presidente de la República por un término de 6 meses para adoptar su nueva estructura y fijar el régimen de pensiones para el personal referido. El Gobierno Nacional, en uso de tales facultades, expidió el Decreto Ley 41 de 10 de enero de 1994,[8] «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones».
El Decreto creó, en el artículo 1.° el nivel ejecutivo integrado por los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador.[9] Igualmente, se expidió el Decreto 262 de 1994[10] que dispuso, en su artículo 8.°, que el régimen salarial y prestacional de dicho personal lo determinaría el gobierno nacional.
En virtud de lo anterior y de acuerdo con el nuevo nivel ejecutivo creado al interior de la Policía nacional, el gobierno nacional profirió el Decreto reglamentario 1029 de 1994.[11] Este, en el artículo 53 dispuso que para que dicho personal obtuviera la asignación de retiro debía cumplir un tiempo de servicio de 20 años si el retiro se da por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto o 25 años de servicio si la desvinculación fue por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada al servicio, por haber cumplido 65 años los hombres y 60 las mujeres y por conducta deficiente o destitución. Con posterioridad, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-417 de 1994[12] en la que declaró inexequibles las expresiones «nivel ejecutivo» «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo» contenidas en el Decreto Ley 41 de 1994 y varios de sus artículos que incluyeron el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al encontrar que la normativa excedió el limite material fijado por el legislador en la ley de facultades extraordinarias (Ley 62 de 1993) la cual no contempló dicho nivel.[13] Lo anterior ocasionó que, por los efectos ex nunc de la sentencia de constitucionalidad, el Decreto 1029 de 1994 sufriera su decaimiento y, por tanto, la pérdida de su fuerza ejecutoria, dado que desapareció del mundo jurídico su fundamento de derecho tal como lo disponía para la época el artículo 66 del cca y actualmente el artículo 91 del cpaca.
Con posterioridad, el artículo 53 de dicho decreto que reguló la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo también fue declarado nulo por esta corporación mediante sentencia del 16 de abril de 2020[14] por haber sido expedido con extralimitación de la facultad reglamentaria, ya que en su contenido debía atender los parámetros previamente fijados en una ley marco y el ejecutivo no podía apropiarse de esta facultad.
Además, porque agravó la exigencia del tiempo de servicio establecida en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para acceder a la asignación de retiro.[15] Ante la inexequibilidad de la norma que creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional (Decreto 41 de 1994), el legislador expidió la Ley 180 de 1995[16] que en su artículo 1.° modificó el 6.° de la Ley 62 de 1993 e incluyó como parte de la Policía Nacional el nivel ejecutivo.
A su vez, en el artículo 7.° confirió facultades al presidente de la República para desarrollar la carrera profesional de esta nueva categoría de Policías y la regulación de sus asignaciones salariales y prestacionales. El artículo referido indicó que podrían vincularse al nivel ejecutivo «suboficiales, agentes, personal no uniformado y de incorporación directa».
Así mismo, en su parágrafo aclaró que «La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo». En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 180 de 1995, el gobierno nacional expidió el Decreto 132 de 1995 en el que reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Dentro de este incluyó los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador. Y, respecto de los alumnos, indicó que «no pertenecen a la jerarquía de que trata el presente capítulo».[17] En la norma se dispuso que el personal que ingrese al nivel ejecutivo «se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional»[18] y, además, que el ingreso « no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional».[19] Igualmente, en su artículo 1.° transitorio dispuso lo siguiente: Artículo transitorio. 1.
El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales.
(Resalta la Sala). Más adelante, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995». Dicha norma en el artículo 51 señaló que para que este personal accediera a la asignación de retiro debía completar 20 a 25 años de servicio, según la causal de retiro, en iguales términos a los que contemplaba el artículo 53 del Decreto reglamentario 1029 de 1994 referido con antelación. El Decreto 132 de 1995 fue derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional» y el Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2007 con el argumento de que la asignación de retiro debía ser regulada conforme con los parámetros especificados en una ley marco y no podía delegarse esta facultad en el ejecutivo.[20] En estas circunstancias, en el año 2003 se expidió la Ley 797.[21] En ella se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República para «expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía».
En virtud de estas, el gobierno nacional expidió el Decreto ley 2070 de 2003 con el cual reformó el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de los miembros de la Policía Nacional, incluido el nivel ejecutivo.[22] Sobre estos en el artículo 25 fijó los requisitos para obtener la asignación de retiro en 20 y 25 años de acuerdo con la causal de retiro.[23] No obstante, el decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 432 de 2004,[24] al considerar que le corresponde al legislador, a través de una ley marco, fijar los elementos básicos que debían incluirse en el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública y al ejecutivo, dentro de los límites determinados en la ley, los accidentales en ejercicio de su potestad reglamentaria.
Bajo las condiciones expuestas se expidió entonces la Ley marco 923 de 2004 en la que se establecieron las reglas a partir de la cuales el gobierno nacional debía reglamentar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Así, en su artículo 3.°, numeral 3.1, se indicaron los siguientes elementos: Artículo 3.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(…) (Resalta la Sala). En desarrollo de la norma en comento, el gobierno nacional expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004 el cual, en el artículo 25, señaló, respecto al reconocimiento de la asignación de retiro para el personal perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo siguiente: Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional.
Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: […] Parágrafo 1°.
También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.
Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
(Se resalta). El parágrafo 2.° del referido artículo, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 12 de abril de 2012,[25] bajo el sustento de que la norma impuso tiempos adicionales a los contemplados en la Ley marco 923 de 2004, para obtener la asignación de retiro por parte del personal del «nivel ejecutivo» que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraran en servicio activo, hecho que enmarcaba un trato desigual.
Al salir del ordenamiento jurídico el parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, el gobierno nacional expidió el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, en el que, de nuevo, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Se resalta que en esta norma, a diferencia de las anteriores que tenían igual propósito (Decreto 1091 de 1995, Decreto 4433 de 2003), se diferenció, para su aplicación, a los uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por incorporación directa.
En efecto la norma preceptuó lo siguiente: Artículo 1. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a […] Artículo 2.
Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a […].
El artículo 2.° del Decreto 1858 de 2012 también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018,[26] puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.
La providencia señaló lo siguiente: En conclusión de esta primera disquisición, la Sala encuentra que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que integran el nivel ejecutivo, que se encontraran activos al momento de la expedición de la Ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio, para efectos de acceder a la asignación de retiro, superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.
Determinados entonces los limites materiales previstos en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 que restringe el accionar del Gobierno Nacional al momento del ejercer la potestad reglamentaria ampliada para fijar el régimen de la asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, desemboca en un imperativo categórico establecer si con la expedición del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se desconocieron, trasgredieron o vulneraron dichos confines normativos.
Así las cosas, a partir de la integración normativa que por vía de remisión interpretativa se realiza entre las disposiciones contenidas en el artículo 3.1, inciso 2 de la Ley 923 de 2004 y las establecidas en los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, es posible realizar una lectura omnicomprensiva del límite material establecido para acceder al derecho de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontrara en servicio activo al 31 de diciembre de 2004; de tal manera que este quedaría literalmente precisado así: A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
(…) Dado que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 señala de manera diáfana que el personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, podrán acceder a la asignación de retiro cuando quiera que cumplan con un mínimo de 20 años de servicio por una causal de desvinculación distinta a la de voluntad propia y con un máximo de 25 años tratándose del retiro por solicitud de parte o destitución; es dable concluir que los presupuestos normativos en ella contemplados se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos a manera de límites materiales por el ordenamiento jurídico superior.
(Negrilla fuera de texto) De esta manera, el Consejo de Estado insistió en lo manifestado cuando declaró la nulidad del parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en el sentido de declarar que a los miembros de la Policía Nacional, por así disponerlo la Ley 923 de 2004, no se les podía exigir requisitos de tiempo de servicio más gravosos a los establecidos en los Decreto 1212 y 1213 de 1990 en sus artículo 144 y 104, respectivamente.
En vista de los reiterados pronunciamientos hechos por esta corporación en esa línea, el gobiernó nacional expidió el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 en el que determinó que el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado de manera directa hasta el 31 de diciembre de 2004 tiene derecho a la asignación de retiro si cumple igual tiempo de servicios al establecido en los decretos aludidos.
La norma preceptuó lo siguiente. Artículo 1°. Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fíjase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente (…) (Negrilla de la Sala).
De todo lo anterior se puede concluir que la totalidad de las normas, con excepción del artículo 1.° del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado y el Decreto 754 de 2019 que regulan el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 y 2.° del Decreto 1858 de 2012).
Como consecuencia de ello, para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su artículo 3.° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad e inexequibilidad declarada de los decretos aludidos, no eran otras distintas que los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.
En efecto, esta es la conclusión a la que se llegó ante la falta de normativa aplicable a dichos servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2018, para los del nivel ejecutivo por homologación, y del Decreto 754 de 2019, para los que tienen esta categoría, pero por incorporación directa. Al respecto la jurisprudencia precisó lo siguiente: 68.
La consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante la ley reglamentada, es decir, la Ley 923 del 2004 tal como lo ha señalado en asuntos similares esta Corporación. 69.
En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. 70. En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro. 71.
Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es Intendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 18 años, 2 meses y 12 días.
(…) 73. Es de anotar, que debido a que el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional es jerárquicamente superior al de Suboficiales de la institución, en casos como el presente se debe dar aplicación directa al Decreto 1212 de 1990 en su artículo 144, para el reconocimiento de la asignación de retiro.[27] (Negrilla fuera de texto). En esa medida, a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo que fueron incorporados de manera directa no se les podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 ni inferior a los 15 años que contiene el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
Se precisa que esta es la norma que se les aplica, en la medida que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego no es factible aplicar el Decreto 1213 de 1990 en tanto regula a los agentes, categoría inferior. 2.2.1.2. La condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Las costas del proceso se refieren a todas las erogaciones propias del trámite contencioso y, de acuerdo con el artículo 361 del Código General del Proceso, las integran la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y las agencias en derecho.
Dentro de las primeras se pueden encontrar el costo del traslado de testigos, de la práctica de pruebas periciales, los honorarios de auxiliares de la justicia, pólizas, copias, etc., tal como lo prescribe el numeral 3.º del artículo 366 del Código General del Proceso.[28] En lo que concierne a las segundas, esto es, las agencias en derecho, estas se refieren a los gastos en que se incurrió en la contratación del apoderado para la representación dentro del proceso.
El juez las reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora por un monto que no debe ser igual a los honorarios pactados con su representado judicial[29], pues estos obedecen a la relación contractual existente entre ambos, según lo dispone el artículo 28 numeral 8.º de la Ley 1123 de 2007.[30] En ese sentido, y conforme con el numeral 4.º del artículo 366 del cgp, [31] las agencias en derecho se deben establecer con las tarifas que determine el Consejo Superior de la Judicatura.
Precisamente, la Sala Administrativa de la entidad enunciada expidió el Acuerdo 1887 de 2003 en el que fijo las tarifas de agencias en derecho de la siguiente manera: «3.1.2. Primera instancia. […] Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. PARÀGRAFO.
En los procesos ejecutivos, hasta el quince por ciento (15%) del valor del pago ordenado o negado en la pertinente decisión judicial; si, además, la ejecución comprende el cumplimiento de obligaciones de hacer, se incrementará en un porcentaje igual al que fije el juez. En los casos en que únicamente se ordene o niegue el cumplimiento de obligaciones de hacer, hasta seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes. […]».
Ahora bien, en relación con la condena en costas dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 188 del cpaca señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
El artículo en mención ha sido objeto de varias interpretaciones por parte de la Subsección A de la Sección Segunda. Así, una primera esgrimía que la norma no determinaba una condena automática u objetiva sobre quien era vencido en el juicio, puesto que era menester que el juez analizara la ocurrencia de ciertos factores como la actuación temeraria, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos en el curso de la actuación.[32] Una segunda interpretación, que actualmente es la aceptada, se fijó a través de la sentencia del 7 de abril de 2016.[33] La posición acogió el criterio objetivo para la imposición de las costas al concluir que para ello no se debe evaluar la conducta de las partes, sino los aspectos objetivos de su causación, tal como lo prevé el Código General del Proceso.
En dicha oportunidad la Sala concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De acuerdo con lo expuesto, para la imposición de la condena en costas debe hacerse, en los términos utilizados en la providencia en cita, una valoración objetiva valorativa que implica el deber del juez de comprobar que se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del cgp, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes.[34] 2.2.2.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se da por probado lo siguiente: i) De acuerdo con la Hoja de Servicios 94383407 del 29 de mayo de 2012, el señor Luis Alberto Londoño Patiño ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo el día 23 de agosto de 1993 hasta el 19 de agosto de 1994.
Enseguida, el día 20 del igual mes y año comenzó a hacer parte del «nivel ejecutivo» de la Policía Nacional.[35] Esto último lo confirma la Resolución 07182 del 18 de julio de 1994 que dispuso su nombramiento e ingreso al escalafón del nivel ejecutivo del cuerpo de vigilancia en el grado de patrullero.[36] ii) En la hoja de servicios aludida en el numeral anterior, se indicó que el retiro del servicio del demandante ocurrió el día 15 de abril de 2012, y que completó un tiempo total de servicios de 18 años, 10 meses y 29 días. iii) A través de la Resolución 0136 del 14 de abril de 2012 el comandante de la Policía del Departamento de Valle del Cauca dispuso el retiro del servicio del señor Londoño Patiño «por “Voluntad de la Dirección General De la Policía Nacional”, por razones del servicio y en forma discrecional».[37] iv) El demandante solicitó el 10 de septiembre de 2012 ante CASUR el reconocimiento de la asignación de retiro en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 3.° numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004, la que a su juicio, remitía como norma aplicable para su caso al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
Al ser así, y tener más de 15 años de servicio, consideró que le asistía el derecho al reconocimiento de la prestación social.[38] vi) Mediante el Oficio 4937/gag-sdp de 25 de octubre de 2012 la entidad demandada negó el reconocimiento de la asignación de retiro pedida con fundamento en que el Decreto 4433 de 2004 exigía para que ello procedía un tiempo mínimo de 20 años de servicio cuando la causa de la desvinculación es la voluntad de la dirección general de la Policía Nacional.
Añadió que el Decreto 1858 de 2012 no varió esta situación para el personal incorporado de manera directa al nivel ejecutivo.[39] 2.2.3. Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.2.3.1. Solución al primer problema jurídico. La entidad demandada señaló que no procede el reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1212 de 1990, puesto que i) el demandante no tiene la calidad de suboficial u oficial; ii) dicha normativa no regula la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo, el cual se gobierna por el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo 2.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1858 de 2012; iii) aunque estas normas fueron anuladas la Ley 923 de 2004 fijó como requisito para obtener la prestación social el acreditar entre 20 a 25 años de servicio; y iv) en la providencia se creó un tercer régimen para reconocer la asignación de retiro.
Pues bien, de acuerdo con lo que se expuso en esta providencia, la Sala encuentra que no le asiste razón a la entidad enjuiciada, en tanto que la norma aplicable al señor Londoño Patiño como miembro de la Policía Nacional incorporado de manera directa al nivel ejecutivo sí es el artículo 144 del decreto 1212 de 1990. Es así, porque las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de estos servidores públicos fueron expulsadas del ordenamiento jurídico antes de que este cumpliera el estatus pensional.
En efecto, ello sucedió con el Decreto Ley 2070 de 2003 que fue declarado inexequible y con los artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 y 2.° del Decreto 1858 de 2012 anulados por parte del Consejo de Estado. Cabe precisar que, a la fecha de retiro del servicio del señor Londoño Patiño, el 15 de abril de 2012 según consta en la Hoja de Servicios 94383407 del 29 de mayo de 2012 y en la Resolución 0136 del 14 de abril de 2012,[40] el artículo 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 ya había sido declarado nulo mediante sentencia del 12 de abril de 2012, por lo que no le era aplicable, dado que su situación jurídica no se consolidó durante su vigencia. Tampoco lo era el Decreto 1858 de 2012, ya que se expidió el 6 de septiembre de dicho año, con posterioridad al retiro del demandante.
Lo anterior significa que al momento de la desvinculación del señor Londoño Patiño, 12 de abril de 2015, no existía una norma que regulara la asignación de retiro que le fuera aplicable y que cumpliera con los requisitos del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, específicamente con lo dispuesto en el numeral 3.1 según el cual, los requisitos para acceder a la prestación social no podían ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004).
Y como las normas que regían a esa fecha también fueron expulsadas del ordenamiento jurídico (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995 y Decreto Ley 2070 de 2003), la consecuencia lógica es aplicar las que sí mantuvieron su vigencia con ocasión de esta situación, esto es, el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que regula el rango más cercano a los policías del nivel ejecutivo y que no fue derogada por el Decreto 1791 de 2000, tal como lo determinó en el artículo 95[41] que dejó vigente las normas sobre prestaciones sociales establecidas en el título «iv» del mentado decreto, dentro de las que se encuentran las relacionadas con la asignación de retiro (artículos 144).
En ese sentido, los requisitos que debía cumplir el demandante para ser beneficiario de la asignación de retiro son los contemplados en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que dispuso lo siguiente: Artículo 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
Parágrafo 1. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto. Parágrafo 2. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. (Resalta la Sala).
Los miembros de la Policía Nacional tienen derecho al reconocimiento de la asignación de retiro si i) completan 15 años de servicio, siempre que su retiro se produzca por llamamiento a calificar servicios, mala conducta, por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional o por conducta deficiente; y ii) se retiran por voluntad propia, caso en el cual deben cumplir 20 años de servicios.
Como quiera que el señor Londoño Patiño fue desvinculado por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional, tal como consta en la Hoja de Servicios 94383407 del 29 de mayo de 2012 y en la Resolución 0136 del 14 de abril de 2012,[42] debía contar 15 años de servicio como mínimo. Así, tiene derecho al reconocimiento de la prestación social, pues al momento de su retiro contaba con de 18 años, 10 meses y 29 días.
Por lo anterior, no prospera el recurso de apelación respecto de este cargo y, por tanto, procede la confirmación de la sentencia de primera instancia. 2.2.3.2. Solución al segundo problema jurídico. La entidad apelante manifestó que para la condena en costas es necesario tener en cuenta el criterio subjetivo de la actuación de las partes para determinar si actuaron de mala fe o con temeridad, lo cual debe ser probado para que proceda.
Por tanto, en el presente caso no era viable condenar en costas a la demandada. Pues bien, por mandato del artículo 188 del cpaca la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo, sin que para ello deba evaluarse la conducta de las partes. De este modo, al juez le corresponde efectuar una valoración objetiva valorativa para comprobar que se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del cgp, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes.
En el presente proceso, la Sala advierte que el demandante tuvo que contratar un profesional del derecho para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y consignar los gastos procesales, todo lo cual permite inferir que incurrió en costos que deben ser compensados. De esta manera, la Sala encuentra que la condena en costas se encuentra debidamente justificada, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia también en este aspecto.
Decisión. La Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 21 de marzo de 2018 dentro del proceso promovido por Luis Alberto Londoño Patiño en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 21 de marzo de 2018 dentro del proceso promovido por Luis Alberto Londoño Patiño en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YSB ----------------------- [1] Folios 25 a 56. [2] Folios 183 a 188. [3] Folios 193 a 210. [4] Folios 237 a 241. [5] Folio 254, constancia secretarial. [6] Folios 242 a 253. [7] «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República». [8] Dispuso en su artículo 115: «El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto Ley 1212 de 1990 con excepción de los títulos IV, VI, IX y X de éste, y demás normas que le sean contrarias». [9] Artículo 3.° [10] «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones» [11] «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». [12] Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [13] «PRIMERO: DECLARANSE INEXEQUIBLES LAS EXPRESIONES DEMANDADAS DE LOS ARTICULOS 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 21, 22, 24, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 47, 48, 49, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 67, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 105, 107, 108, 112, 113 y 114 DEL DECRETO 41 DE 1994, POR EXCEDER EL LIMITE MATERIAL FIJADO EN LA LEY DE FACULTADES EXTRAORDINARIAS (62 DE 1993).
SEGUNDO. DECLARANSE IGUALMENTE INEXEQUIBLES LOS ARTICULOS 18, 19, 20, 23 INCISO SEGUNDO, Y 79 INCISO SEGUNDO DEL DECRETO 41 DE 1994, POR LA MISMA RAZON». [14] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2014-01107-00(3494-14). Actor: Manuel Ignacio Rodríguez Manosalva.
Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: demanda del artículo 53 del Decreto 1029 de 1994 sobre asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la policía nacional. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C., 16 de abril de 2020. [15] «Lo anterior se hace aún más evidente si se tiene en cuenta que de acuerdo con el Decreto Ley 41 de 1994, al nivel ejecutivo podían ingresar suboficiales (art. 18) y los agentes (art. 19) de la Policía Nacional, personal para el cual los Decretos 1212 y 1213 de 1990, en los artículos 144 y 104, respectivamente, tenían unas exigencias para la asignación de retiro de entre 15 y 20 años, como ya se puso de presente y que con el Decreto 1029 de 1994 se vieron modificadas y aumentadas, sin siquiera prever un régimen de transición, con la finalidad de reservar aquellas situaciones que bien podrían estar próximas a consolidarse frente al derecho a la prestación bajo estudio, situación que no es admisible según los pronunciamientos que esta Corporación ha emitido sobre el tema…» ibidem. [16] «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes». [17] Artículo 4.° [18] Artículo 15 ibidem. [19] Artículo 82. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04).
En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto…». [21] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [22] «Artículo 1º.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto». [23] Indica la norma: «Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro». [24] Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 110010325000200600016 00 (1074-07).
Actor: Juan Carlos Beltrán Bedoya. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018, consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000-2013-00543-00. [27] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2015-01064-01(4247-17).
Actor: José Gabriel Ángel Ojeda Villamizar. Demandado:Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR). Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. 7 de septiembre de 2018. [28] El numeral 3.º de la norma mencionada señala lo siguiente: ««3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables…». [29] Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 [30] De conformidad con la norma los abogados deben fijar sus honorarios con la aplicación de criterios «…equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto». [31] «4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas». [32] Ver entre otras, sentencias de 15 de abril de 2015, C.P. Alfonso Vargas Rincón (E), expediente No. 1343-2014.
Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 4383-2014, Actor: Rosa Yamile Ángel Arana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), sentencia de 20 de enero de 2015, expediente número: 4583-2013, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [33]Proceso Radicado 15001-23-33-000-2012-00162-01 y número interno 4492 de 2013.
Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [34] Al respecto se puede consultar también la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 19001-23-33-000-2014-00406-01(2426-16). Actor: José Vicente López Noriega. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje. Consejero ponente: William Hernández Gómez.
Bogotá, D.C. 31 de julio de 2019. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Tema: reliquidación pensión jubilación. [35] Folio 23. [36] Folio 129. [37] Folios 13 a 21. [38] Folios 5 a 12. [39] Folio 4. [40] Relacionadas en los numerales ii) y iii) del capítulo de hechos probados. [41] El Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000, norma que derogó el Decreto 41 de 1994, así lo dispuso al señalar en el artículo 95 lo siguiente: «95.
Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los Decretos 041 de 1994, con excepción de lo dispuesto en el artículo 115, relacionado con los Títulos IV, VI y IX y los artículos 204, 205, 206, 210, 211, 213, 214, 215, 220, 221 y 227 del Decreto 1212 de 1990; 262 de 1994 con excepción de lo dispuesto en el artículo 47, relacionado con los Títulos III, IV y VII y los artículos 162, 163, 164, 168, 169, 171, 172, 173 y 174 del Decreto 1213 de 1990; 132, 573 y 574 de 1995 y demás normas que le sean contrarias».
(Negrilla fuera de texto). [42] Numerales i) y ii) del capítulo de hechos probados.