PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Sala destaca que, en el presente caso, la pensión del demandante se debía liquidar teniendo en cuenta como IBL el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios, como en efecto lo hizo la entidad demandada en la Resolución No. VPB 74946 de 15 de diciembre de 2015, pues así se indicó expresamente en dicho acto administrativo.
Asimismo, se advierte que el régimen pensional del Decreto 758 de 1990, al cual le dio aplicación la entidad demandada en la mencionada resolución, resulta más favorable que el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, pues en virtud del primero, el porcentaje de liquidación de la pensión del demandante es del 90%, mientras que el segundo solo daría lugar a aplicar una tasa de reemplazo del 75% sobre el mismo IBL.
En tal medida, le asiste razón a la parte recurrente al afirmar que en este caso no resulta procedente la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985, razón por la cual, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos demandados.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 758 DE 1990 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de causación El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que, en primer lugar, no se acreditó su causación y, en segundo lugar, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00499-01(1172-18) Actor: EXPEDITO LOZANO GÓMEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de vejez SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 9 de agosto de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor Expedito Lozano Gómez actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a COLPENSIONES, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 270025 de 28 de julio de 2014, a través de la cual COLPENSIONES le reconoció una pensión de vejez al demandante, aplicando el régimen pensional consagrado en el Decreto 758 de 1990. (ii) Que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 450216 de 31 de diciembre de 2014, a través de la cual COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución No. GNR 270025 de 28 de julio de 2014, negando la reliquidación de la pensión con aplicación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y ordenó la inclusión del demandante en nómina de pensionados.
(iii) Que se declare la nulidad de la Resolución No. VPB 74946 de15 de diciembre de 2015, a través de la cual COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra Resolución No. GNR 270025 de 28 de julio de 2014, ordenando la reliquidación de la pensión del demandante, pero manteniendo la aplicación del régimen pensional del Decreto 758 de 1990.
(iv) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión del demandante, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aplicando el régimen pensional de la Ley 33 de 1985. (vi) Que se condene a la entidad demandada a pagar de manera indexada las diferencias que resulten de la reliquidación pensional solicitada, a partir del 22 de diciembre de 2014.
(v) Que se ordene el pago de intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) y que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) El señor Expedito Lozano Gómez nació el día 8 de agosto de 1953 y para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad.
(ii) El demandante prestó sus servicios como empleado público en la Universidad Industrial de Santander, desde el 13 de febrero de 1990 hasta el 21 de diciembre de 2014. (iii) Mediante Resolución No. 270025 de 28 de julio de 2014, COLPENSIONES reconoció a favor del demandante una pensión de vejez en cuantía de $5.627.985 para el año 2014, condicionada al retiro definitivo del servicio, aplicando el régimen pensional consagrado en el Decreto 758 de 1990.
(iv) Contra la anterior Resolución, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, solicitado liquidar la pensión de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985, con el promedio de todos los factores devengados en el último año de servicios. (v) Mediante Resolución No. GNR 450216 de 31 de diciembre de 2014, COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición formulado por el demandante contra la Resolución No. 270025 de 28 de julio de 2014, negando la reliquidación de la pensión y ordenando la inclusión en nómina a partir del 22 de diciembre de 2014.
(vi) Mediante Resolución No. VPB 74946 de 15 de diciembre de 2015, COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación formulado por el demandante contra la No. Resolución 270025 de 28 de julio de 2014, ordenando la reliquidación de la pensión e incrementando su valor, pero manteniendo la aplicación del régimen consagrado en el Decreto 758 de 1990. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículo 1º de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, artículos 152 y 157 del C.P.A.C.A. Además, invocó las sentencias de unificación del consejo de estado de 4 de agosto de 2010 y de 25 de febrero de 2016, en relación con el tema.
Indicó que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que tenía más de 40 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, por lo tanto, tiene derecho a que se le aplique el régimen anterior, específicamente, el contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que cumplió más de 20 años de servicios como empleado público.
Indicó que, de acuerdo con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, constituyen factor salarial para la liquidación de la pensión, todas las sumas devengadas por el trabajador durante el último año laborado, como contraprestación por sus servicios. De igual forma, citó la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, la cual ratificó lo expuesto en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y se apartó de lo considerado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las cuales se consideró que el IBL de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición es el contra grado en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 de 1993.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] COLPENSIONES, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes excepciones: (i) Inexistencia de la obligación: Indicó que de acuerdo con la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, corresponde al señalado en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, puesto que la transición solo permite aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen de anterior, pero el monto se refiere únicamente al porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo y no al IBL.
Por lo tanto, si a estas personas les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sus pensiones se deben liquidar con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta, o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior; pero si les faltaban más de 10 años, el IBL estará conformado por el promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron cotizaciones en los últimos 10 años de servicios.
Sostuvo que este criterio fue acogido por el Consejo de Estado en sentencia de 25 de febrero de 2016. (ii) Prescripción: Solicitó declarar prescritas las sumas causadas con más de 3 años de anterioridad a la fecha de presentación de la demanda. (iii) Cobro de lo no debido: Reiteró que el IBL pensional no es un aspecto sometido a la transición de la Ley 100 de 1993.
(iv) Buena fe (v) Genérica: Solicitó que se declare cualquier otra excepción que se encuentre configurada. 3. AUDIENCIA INICIAL[3] La audiencia inicial se llevó a cabo el día 9 de agosto de 2017, por parte del Tribunal Administrativo de Santander y, en la fase de fijación del litigio se indicó lo siguiente: “Fijación del litigio. Para el demandante, al estar cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93 y por ende, estar sujeto a la Ley 33 de 1985, el ingreso base de liquidación de dicha pensión debe estar constituido conforme a lo dispuesto en esta última Ley, es decir, por el 7% del promedio de todo lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo no solo el sueldo, sino también las primas de servicios, de antigüedad, de vacaciones y de navidad; debiéndose optar por la aplicación de esta Ley y no por el Decreto 758 de 1990, como lo hizo Colpensiones, porque en su entender le es más favorable aquella, en tanto que su mesada pensional quedaría en $9.935.071.oo para el año 2014.
Para Colpensiones, los actos acusados liquidan la pensión del demandante con base en el régimen que le resulta más favorable, esto es, el Decreto 758 de 1990 que arroja una mesada pensional de $5.950.894.oo, mientras que al aplicarle la Ley 33/85 como lo pretende la p. actora, dice Colpensiones, la mesada se reduciría a $4.959.079.oo.
Sostiene que, según precedente judicial contenido en las sentencias C-258/2013 y SU-230/2015 de la Corte Constitucional y en la sentencia del 25 de febrero de 2016 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, el régimen de transición solo cobija la edad, el monto y las semanas, mas no el ingreso base de liquidación, el que debe calcularse de conformidad con los artículos 21 y 36, inciso 3º de la Ley 100/93.
Subsidiariamente solicita Colpensiones se declare la prescripción trienal de las mesadas pensionales. Esta decisión se notifica en estrados. Sin recursos”.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[4] El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia proferida el 9 de agosto de 2017, dentro de la audiencia inicial, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i) Indicó que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tal razón tiene derecho a la aplicación del régimen pensional anterior.
(ii) Sostuvo que, en el presente caso, el régimen anterior aplicable al demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985, la cual le resulta más favorable que la aplicación del Decreto 758 de 1990. (iii) Afirmó que, en virtud de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la Ley, y atendiendo a lo dispuesto en las sentencias de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y de 25 de febrero de 2016, la Ley 33 de 1985 se debe aplicar en su integridad, además, se debe entender que constituyen factor de salario para liquidar la pensión todas las sumas devengadas de forma habitual y periódica por el demandante durante su último año de servicios.
(iv) Por lo tanto, consideró que la pensión del accionante se debe liquidar con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales el sueldo básico y las primas de antigüedad, de servicios, de navidad y de vacaciones. Por ende, accedió a dicha reliquidación y ordenó el pago indexado de las correspondientes diferencias en las mesadas pensionales.
(v) Además, indicó que la entidad demandada debería hacer los descuentos por concepto de aportes a pensión, sobre las sumas en relación con las cuales no se hubiesen afectado cotizaciones. (vi) Finalmente, declaró que en el presente caso no operó la prescripción, pues el derecho pensional se hizo exigible a partir del 22 de diciembre de 2014 y la demanda se radicó el 5 de mayo de 2016.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN[5] COLPENSIONES interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones. Como fundamentos del recurso reiteró que, en este caso, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de la Corte Constitucional, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición se deben liquidar teniendo en cuenta el IBL señalado en los artículos 21 y 36, inciso tercero de la Ley 100 y no el del régimen anterior.
Además, indicó que la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2016, ratificó el criterio expuesto en las sentencias antes mencionadas y agregó que este criterio fue acogido por el Consejo de Estado en sentencia proferida por la Sección Quinta, el 25 de febrero de 2016.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante[6] indicó que, como en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, esta Corporación modificó la postura jurisprudencial en relación con la interpretación del régimen de transición, en este caso se debe acceder a la reliquidación de la pensión, aplicando el Decreto 758 de 1990, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año y aplicando un porcentaje de liquidación del 90%, además, la reliquidación debe tener efectos a partir del 22 de diciembre de 2014 y se debe ordenar el pago de las sumas causadas a favor del demandante a partir de esa fecha. 6.2.
La entidad demandada[7] reiteró los planteamientos del recurso de apelación, además, indicó que de acuerdo con lo señalado en el artículo 10 del C.P.A.C.A., declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-634 de 2011, en este caso se debe dar aplicación preferente al criterio fijado por la Corte, en relación con la interpretación y aplicación del régimen de transición. Adicionalmente, invocó el principio de sostenibilidad fiscal y financiera del sistema pensional, indicando que dicha sostenibilidad se podría ver afectada de continuarse aplicando el criterio que venía sosteniendo el Consejo de Estado frente a las liquidaciones pensionales de los beneficiarios del régimen de transición. 7.
El Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[9] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por los juicios de reproche esbozados en la apelación. 2.
Problema jurídico De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia que declaró la nulidad de los actos acusados y condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión del demandante con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios e incluyendo como factores salariales el sueldo básico y las primas de antigüedad, de navidad, de vacaciones y de servicios, y si en su lugar, negar las pretensiones de la demanda? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial.
Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen pensional de servidores públicos de la Ley 33 de 1985 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagró el derecho a la pensión a favor de los servidores públicos que cumplan 20 años de servicios y lleguen a la edad de 55 años, así: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
Además, en lo que tiene que ver con los factores computables para la liquidar esta pensión, el artículo 3º de la citada Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, señaló: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 3.2. De la pensión por aportes del ISS De otra parte, a través del Decreto 758 de 11 de abril de 1990, el Gobierno Nacional aprobó el Acuerdo No. 049 de 1º de febrero de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales “por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”, para los afiliados de dicho Instituto.
El artículo 12 de este Acuerdo estableció los siguientes requisitos para acceder a la pensión de vejez: “Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
Además, el artículo 20, numeral II), señaló los parámetros para determinar la cuantía de la pensión de vejez, indicando que, en el caso de las personas que hubiesen efectuado cotizaciones durante un total de 1250 semanas, o más, el monto de esta pensión sería equivalente al 90% sobre el salario base. 3.3. Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y régimen de transición Posteriormente, a través de la Ley 100 de 1993, se estableció el Régimen General de Seguridad Social, el cual consagró dos regímenes diferentes en materia pensional, a saber, el Régimen de Prima Media y el Régimen de Ahorro individual con prestación definida.
Además, el artículo 36 de esta Ley estableció un régimen de transición con el fin de proteger las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia esta norma, señalando que quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior al que se encontraban afiliados antes de entrar en vigencia la Ley. 3.4.
El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[10]. Nuevo criterio de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Precisado lo anterior, es oportuno recordar que, con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 sostuvo que el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año no era taxativo, porque, además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11], fijó una regla general y dos subreglas en relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
(Resaltado fuera del texto original) En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».
De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.
Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada afirma que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante corresponde al establecido en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993.
En la sentencia apelada el a quo ordenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión, aplicando la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales el sueldo básico y las primas de antigüedad, de servicios, de navidad y de vacaciones. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1.
Hechos probados a. Edad del demandante: El señor Expedito Lozano Gómez nació el 8 de agosto de 1953 (folio 14). b. Vinculación laboral y tiempo de servicios: Del acuerdo con la Certificación expedida por la Universidad Industrial de Santander[12], el demandante prestó sus servicios en dicha institución en calidad de empleado público, desde el 13 de febrero de 1990 hasta el 21 de diciembre de 2014.
Además, de acuerdo con el contenido de la Resolución No. GNR 270025 de 28 de julio de 2014[13] y el Reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES[14], prestó sus servicios al sector privado, desde el 8 de octubre hasta el 7 de diciembre de 1979 y, desde el 1º de enero de 1980 hasta el 4 de febrero de 1990. c. Periodos de aportes: De acuerdo con el Certificado de Información Laboral expedido por la Universidad Industrial de Santander[15], el demandante efectuó cotizaciones para pensión, así: - Al Instituto de Seguros Sociales; i) desde el 8 de octubre de 1979 hasta el 7 de diciembre de 1979; ii) desde el 1º de enero de 1980 hasta el 4 de febrero de 1990 y; iii) desde el 1º de julio de 1995 hasta el 31 de agosto de 1997. - A PORVENIR, desde el 1º de septiembre de 1997 hasta el 31 de octubre de 2001. - A HORIZONTE, desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2002. - A ING desde el 1º de noviembre de 2002 hasta el 28 de febrero de 2003. - Al Instituto de Seguros Sociales, desde el 1º de marzo de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2012. - A COLPENSIONES, desde el 1º de octubre de 2012 hasta el 21 de diciembre de 2014. d. Factores salariales que devengó: De acuerdo con la certificación salarial[16] expedida por la Universidad Industrial de Santander, entre el 22 de diciembre de 2013 y el 21 de diciembre de 2014, el demandante devengó los siguientes factores: - Sueldo básico (variable) - Prima de antigüedad - Prima de servicios - Prima de vacaciones - Prima de navidad e. Salarios sobre los cuales cotizó: A folios 34 a 37, se allegó Certificación expedida por la Universidad Industrial de Santander[17] en la que se indica el valor de los salarios sobre los cuales se efectuaron cotizaciones para pensión, por parte del demandante, durante los últimos 10 años de servicios.
Del contenido de dicha Certificación se extrae que el salario total sobre el cual efectuó cotizaciones durante los años 2004 a 2014 fue el siguiente: |AÑO |TOTAL SALARIOS|PROMEDIO | | |SOBRE LOS QUE |MENSUAL | | |COTIZÓ EN EL | | | |AÑO | | |2004 |$56.314.978 |$4.692.915| |2005 |$62.056.930 |$5.171.411| |2006 |$71.397.800 |$5.949.817| |2007 |$69.983.500 |$5.831.958| |2008 |$75.781.000 |$6.315.083| |2009 |$83.107.000 |$6.925.583| |2010 |$86.881.000 |$7.240.083| |2011 |$91.548.000 |$7.629.000| |2012 |$98.153.000 |$8.179.417| |2013 |$103.595.000 |$8.632.917| |2014 |$110.620.000 |$9.454.222| |(351 | | | |días) | | | f. Número de semanas cotizadas: De acuerdo con el Reporte de Semanas Cotizadas en pensiones expedido por COLPENSIONES[18], el demandante efectuó cotizaciones a esta entidad durante un total de 1.490 semanas, entre el 8 de octubre de 1979 y el 31 de diciembre de 2014. g. Acto administrativo de Reconocimiento pensional[19]: Mediante Resolución No. RDP 1649 de 16 de enero de 2013, COLPENSIONES reconoció una pensión a favor del señor Expedito Lozano Gómez, en cuantía de $5.627.985, a partir del año 2014, liquidada con el 90% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones para pensión durante los últimos 10 años de servicios.
Además, en esta resolución se indicó que en relación con el señor Expedito Lozano Gómez, se debía aplicar lo señalado en el numeral 1.3. de la Circular Interna No. 08 de COLPENSIONES, la cual fue citada en la misma Resolución y señala que “De conformidad con lo establecido en los numerales 2 del Decreto 3800 de 2003 y 2, 4, 5 y 10 del Decreto 3996 de 2008, los afiliados a quienes se les hubiera definido el traslado de régimen, mediante comité de múltiple vinculación (el cual se lleva a cabo entre Colpensiones y las Administradoras de Fondos de Pensiones), NO requieren del cálculo de rentabilidad ni acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para recuperar el régimen de transición, debido a que en estos casos la afiliación se considera nula, es decir, que se trata como si nunca se hubiera trasladado”.
Por lo tanto, decidió dar aplicación al régimen pensional del Decreto 758 de 1990, en lo que tiene que ver con la edad, tiempo de servicios y porcentaje de liquidación de la pensión. h. Recurso de reposición y en subsidio de apelación[20]: Del contenido de las Resoluciones GNR 450216 de 31 de diciembre de 2014 y VPB74946 de 15 de diciembre de 2015 se extrae que el señor Expedito Lozano Gómez, formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. RDP 1649 de 16 de enero de 2013, en el cual solicitó que su pensión se liquidara con el 75% del promedio de lo devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. i. Acto que resuelve el recurso de reposición: A través de la Resolución No. GNR 450216 de 31 de diciembre de 2016, COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución No. RDP 1649 de 16 de enero de 2013, confirmándola, y ordenando el ingreso de la pensión a la nómina de pensionados a partir del 22 de diciembre de 2014. j. Acto que resuelve el recurso de apelación: Mediante Resolución No. VPB 74946 de 15 de diciembre de 2015, COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación formulado por el demandante contra la Resolución No. RDP 1649 de 16 de enero de 2013 y reliquidó la pensión, estableciendo como cuantía de esta, la suma de $5.740.781 para el año 2014 y $5.950.894 para el año 2015.
Según se indica en dicho acto, la liquidación se efectuó teniendo en cuenta el 90% del promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios, teniendo como IBL, la suma de $6.378.646. Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 4.2.
Análisis sustancial (i) De acuerdo con los hechos probados a los cuales se ha hecho referencia, cabe señalar, en primer lugar, que el demandante, quien nació el 8 de agosto de 1953, tenía 41 años de edad para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para empleados del orden territorial[21] (esto, teniendo en cuenta que se encontraba vinculado a la Universidad Industrial de Santander).
(ii) Por lo tanto, el demandante tiene derecho a la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual permite aplicar las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en la normatividad anterior a esta Ley. (iii) Adicionalmente, de acuerdo con lo señalado por la entidad demandada en la Resolución No. GNR 270025 de 28 de julio de 2014[22], a pesar de que el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual y posteriormente regresó al régimen de prima media, lo cierto es que dicho traslado fue considerado nulo por el Comité de Múltiple Vinculación efectuado entre COLPENSIONES y los respectivos Fondos de Pensiones y por tal razón, se decidió aplicar el régimen de transición como si dicho traslado nunca hubiese ocurrido, aspecto este que no se encuentra en discusión. (iv) Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que al demandante le resulta aplicable el régimen pensional consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, pues cumple con los requisitos allí señalados para el reconocimiento de la pensión, esto es, 60 años de edad (cumplidos el 8 de agosto de 2013) y más de 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años o más de 1000 semanas cotizadas en todo el tiempo.
(v) Adicionalmente, el demandante también cumple con los requisitos para la aplicación del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, pues acreditó 20 años de servicios como empleado público (para el 13 de febrero de 2010) y cumplió 55 años de edad el 8 de agosto de 2008, por lo tanto, tendría derecho a la aplicación de este régimen para efectos de liquidar su pensión. (vi) Sin embargo, se advierte que, en este caso, la aplicación del régimen consagrado en el Decreto 758 de 1990 resulta más favorable al demandante por las siguientes razones: a. Aunque la edad para la pensión en el Decreto 758 de 1990 es de 60 años, mientras que en la Ley 33 de 1985 es de 55 años, lo cierto es que, en este caso, el demandante continuó laborando luego de la fecha en que cumplió los 55 años de edad (8 de agosto de 2008), hasta el 21 de diciembre de 2014, fecha para la cual contaba con 61 años de edad y, por lo tanto, solo a partir de ese momento surgió a su favor el derecho al pago de la pensión, ya que esta no se podía percibir simultáneamente con el salario, en atención a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación del tesoro público[23].
Por lo tanto, para el caso concreto resulta indiferente la aplicación de uno u otro régimen, en lo que tiene que ver con la edad para pensión, pues en ambos casos, el derecho al pago de la pensión surge a partir de la fecha de retiro definitivo del servicio del actor. b. El tiempo de servicios o número de semanas cotizadas requeridos para adquirir el derecho pensión, en la Ley 33 de 1985 es de 20 años, mientras que en el régimen del Decreto 758 de 1990 es de 500 semanas en los últimos 20 años o 1000 semanas en cualquier tiempo.
En el presente caso, se advierte que el demandante cumplió con el tiempo de servicios y número de semanas cotizadas necesarias para la pensión en cualquiera de los dos regímenes, pues prestó sus servicios en la Universidad Industrial de Santander durante más de 20 años y realizó aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) durante un total de 1490 semanas.
Por lo tanto, en este aspecto, la aplicación de uno u otro régimen también resulta indiferente. c. De otra parte, se advierte que, según las reglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 citada en párrafos precedentes, el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión, no es un aspecto sometido al régimen de transición del que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que, las pensiones de los beneficiarios de esta transición se deben liquidar teniendo en cuenta el IBL que consagra el artículo 21 y el artículo 36, inciso tercero de esta Ley.
Por lo tanto, para las personas a las que les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, el IBL se encuentra conformado por el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones en el tiempo que les hacía falta o en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que a las personas a las que les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, el IBL corresponde al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.
Además, los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones de estas personas corresponden a los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones para pensión. En este orden de ideas, se tiene que, en el caso del demandante, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, IBL de su pensión se debe determinar de acuerdo con las reglas de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 citada de forma precedente.
En tal medida, se concluye que, en este caso, el IBL de la pensión del demandante sería el mismo, independientemente de que se aplique la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990. d. Finalmente, se advierte que, en el caso del demandante, el porcentaje de liquidación, tasa de reemplazo o monto de la pensión, al aplicar el Decreto 758 de 1990, es del 90%, mientras que, en caso de aplicarse la Ley 33 de 1985, sería del 75%.
(vii) De lo dicho anteriormente, la Sala destaca que, en el presente caso, la pensión del demandante se debía liquidar teniendo en cuenta como IBL el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios, como en efecto lo hizo la entidad demandada en la Resolución No. VPB 74946 de 15 de diciembre de 2015, pues así se indicó expresamente en dicho acto administrativo.
(viii) Asimismo, se advierte que el régimen pensional del Decreto 758 de 1990, al cual le dio aplicación la entidad demandada en la mencionada resolución, resulta más favorable que el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, pues en virtud del primero, el porcentaje de liquidación de la pensión del demandante es del 90%, mientras que el segundo solo daría lugar a aplicar una tasa de reemplazo del 75% sobre el mismo IBL.
(ix) En tal medida, le asiste razón a la parte recurrente al afirmar que en este caso no resulta procedente la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985, razón por la cual, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos demandados.
(x) En consecuencia, se procederá revocar la sentencia de primera que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se denegarán, de acuerdo con las consideraciones previamente expuestas. 6. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que, en primer lugar, no se acreditó su causación y, en segundo lugar, la decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso sobre la manera en que debe interpretarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor Expedito Lozano Gómez contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar se dispone:
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Folios 1 a 13. [2] Folios 70 a 74. [3] Folios 94 a 99. [4] Folios 95 a 99. [5] Folios 101 a 103. [6] Folios 142 a 144. [7] Folios 152 a 155. [8] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [9] «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [10] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [12] Folio 31. [13] Folios 16 a 19. [14] Folio 79, medio magnético. [15] Folio 79, medio magnético. [16] Folio 32. [17] Folios 34 a 37. [18] Folio 79, medio magnético. [19] Folios 16 a 19. [20] Folios 55 a 65. [21] Artículo 151 de la Ley 100 de 1993. [22] Folios 16 a 19. [23] Artículo 128 de la Constitución Política.